Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. N 07АП-6950/08

г. Томск

Дело N 07АП- 6950/08

12 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Литвинова А. С. директор, решение участника N 10 от 09.04.2007 года

Сербай Г. Н. по доверенности от 30.06.2008 года (сроком по 31.12.2009 года)

от ответчика: Белякова Е. М. по доверенности от 09.12.2008 года

Богомолова Е. В. по доверенности от 09.12.2008 года

Бубенкова по доверенности от 07.05.2007 года (сроком на 3 года)

Сергеева М. В. по доверенности от 01.11.2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово и Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Гарант", г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 26 сентября 2008 года по делу N А27-6209/2008-6 (судья Семенычева Е. И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Гарант", г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконным решения N 58 от 28.04.2008 года в части,

УСТАНОВИЛ

ООО "Бизнес-Гарант" (далее по тексту - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) N 58 от 28.04.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 116 977 руб. и привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 023 395 руб., а так же начисления пени в сумме 3 141 185 рублей; начисления недоимки по налогу на игорный бизнес в сумме 150 000 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 30 000 руб. и пени - 36 865 руб.; начисления недоимки по НДС в сумме 3 765 893 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 753 179 руб., пени в сумме 1 016 233 руб.; начисления недоимки по единому социальному налогу в сумме 170 138 руб., штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 34 027 руб., пени в сумме 36 902 руб.; удержания доначисленной суммы налога на доходы физических лиц в сумме 393 230 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 78 646 руб., пени в сумме 82 226 руб.; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 91 614 руб., пени 19 866 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года требование Общества удовлетворены частично. Признано недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса РФ решение Инспекции от 28.04.2008 года N 58 в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 150 000 руб., исчисления пени в сумме 36 865 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей; доначисления единого социального налога в сумме 170 138 руб., исчисления пени в сумме 36 902 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 34 027 рублей; предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 116 329 руб., исчисления пени с суммы 116 329 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа исчисленного с суммы 116 329 рублей; исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 91 614 руб. и исчисления пени в размере 19 866 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года в обжалуемой части отменить, и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме.

Обществом также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года в части отказанных в удовлетворении заявленных требований.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2008 года апелляционная жалоба Общества принята для совместного рассмотрения с первоначально поданной апелляционной жалобой налогового органа.

В обосновании своей жалобы Инспекция указала, что решение Арбитражного суда Кемеровской области является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, в том числе по следующим основаниям:

- налоговый орган правомерно руководствовался информацией, полученной от органов прокуратуры Ленинского района г. Кемерово о наличии установленных и эксплуатируемых Обществом по назначению игровых автоматов, но не зарегистрированных в налоговых органах в установленном порядке в соответствии со ст. 366 Налогового кодекса РФ;

- исходя из представленных для проверки ведомостей начисления заработной платы за проверяемый период с 01.01.2004 года по 30.04.2007 года и справок, выданных Обществом для получения ссуды (оформления поручительства) в банке, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, налоговый агент - Обществом в нарушении п. 1, 3 ст. 24, п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 1, 4, 5,6 ст. 226 Налогового кодекса РФ не выполнил свою обязанность, не исчислил, не удержал и не перечислил в бюджет налог на доходы физических лиц с выплаченного дохода физическим лицам в сумме 116 329 руб., а также допустил занижение налоговой базы для исчисления единого социального налога в общей сумме 654 380 руб.;

- решение суда первой инстанции в части взыскания с налогового органа государственной пошлины в размере 1000 руб. принято с нарушением норм процессуального права, а именно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так как в пропорциональном соотношении сумма, подлежащая взысканию с Инспекции в пользу Общества, составляет 92 руб.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества Инспекция возражала против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогоплательщика не подлежащей удовлетворению, так как налоговым органом в ходе налоговой проверки установлен и отражен в решении факт неправомерного предъявления Обществом к вычету сумм налога на прибыль и НДС по операциям, связанным с приобретением товара у ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест" в связи с предоставлением счетов-фактур, а также иных документов, содержащих недостоверные сведения, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела, которые в полном объеме исследованы и установлены судом первой инстанции.

Кроме того, поскольку мероприятиями налогового контроля установлено отсутствие финансово-хозяйственных операций с контрагентами ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест", то есть фактическое приобретение лома не подтверждено, следовательно, полученные физическим лицом в подотчет денежные средства для расчета с указанными контрагентами, суд первой инстанции обоснованно расценил в качестве экономической выгоды этого физического лица, его дохода, подлежащего включению в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц. В связи с чем, у Общества возникла обязанность в качестве налогового агента исчислить и удержать налог на доходы физических лиц с указанного дохода налогоплательщиков.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители Инспекции дополнил, что в части доначисления налога на игорный бизнес руководствовались ст. 370 Налогового кодекса РФ; на основании представления прокуратуры Ленинского района г. Кемерово от 07.06.2006 года; осмотра помещения ресторана "Ущелье", директор которого пояснил о сдаче части помещения в аренду Общества, сделан вывод о принадлежности игровых автоматов Обществу и их нахождении; при определении НДФЛ и ЕСН руководствовались сведениями, содержащимися в справках, выданных физическим лицам в банк для получения кредитов; ведомости заработной платы не исследовали; факт предоставления Обществом справок формы 2НДФЛ по доначисленному НДФЛ не проверяли; расчетным путем с учетом данных об иных аналогичных налогоплательщиках суммы налогов НДФЛ и ЕСН не исчисляли; расходы не приняты в виду их не документальной подтвержденности; оспаривают факты приобретения лома цветных металлов у ООО "Металлинвест" и ООО "Хозпромсервис"; не представлены акты приема-передач цветных металлов; представленные первичные документы содержат противоречивые сведения; судом первой инстанции неверно определена пропорциональность судебных расходов.

Доводы апелляционной жалобы Общества мотивированы следующим:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленным, что выразилось в необоснованных выводах суда первой инстанции о том, что представленные в налоговый орган первичные бухгалтерские документы, выставленные Обществу контрагентами ООО "Металлинвест" и ООО "Хозпромсервис" не подтверждают право налогоплательщика на получение налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС. При этом, отсутствие товарно-транспортных документов о перевозке лома не может свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственных операций между Обществом и указанными контрагентами, так как в том числе Обществом доказано перечисление денежных средств за приобретенный товар.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что полученные Соловьевым Е. В. и Исаевым Д. А. денежные средства для расчета с поставщиками, являются доходами указанных физических лиц, с которого необходимо исчислить НДФЛ в соответствии со ст. 226 Налогового кодекса РФ. При этом налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие передачу денежных средств указанными работниками Общества третьим лицам.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу налогового органа Обществом приведены следующие доводы:

- в ходе налоговой проверки Инспекцией никаких мероприятий по налогу на игорный бизнес не проводилось. Таким образом, доказательств того, что игровые автоматы принадлежат Обществу, не имеется, при этом, представление прокуратуры Ленинского района г. Кемерово составлено задолго до проведения налоговой проверки;

- доказательств выплаты заработной платы работникам Общества в большем объеме, чем это подтверждено расчетными ведомостями по начислению заработной платы, лицевыми счетами, карточками налогового учета, налоговым органом не представлено;

- суд первой инстанции обоснованно взыскал с налогового органа государственную пошлину в размере 1000 руб., так как определить пропорциональность удовлетворенных требований невозможно в связи с тем, что заявленные требования не имеют имущественной оценки.

Письменные возражения Общества приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители Общества дополнили, что по спорным контрагентам товар доставлялся ж/д транспортом; сам поставщик определял способ доставки товара покупателю; оплата произведена: по расчетному счету и в части оплаты наличным путем; факт отсутствия зарегистрированных ККТ не оспаривают; возражают в части того, что не могли проверить регистрацию ККТ; товар фактически поставлен; подписанные договора, первичные документы привозились представителями спорных контрагентов; налоговый орган не доказал согласованности в действиях поставщиков и Общества; акт приема-передачи составлял грузополучатель, который при приеме взвешивал лом.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывы на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года подлежащим отмене в части по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки составлен акт N 20 от 29.02.2008 года и принято решение N 58 от 28.04.2008 года о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 753 179 руб., налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 023 395 руб., налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 30 000 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 34 027 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за не представление налоговой декларации по налогу на игорный бизнес в виде штрафа в размере 175 500 руб. и 224 000 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в сумме 50 рублей; к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 78 646 руб.

Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5 116 977 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 3 765 893 руб., налогу на игорный бизнес в сумме 173 850 руб., единому социальному налогу в сумме 170 138 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 026 233 руб., налогу на прибыль в сумме 3 141 185 руб., налогу на игорный бизнес в сумме 47 309 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 82 226 руб., единому социальному налогу в сумме 36 910 руб.; предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц 393 230 руб. Решением также доначислена сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 91 614 руб. и пени 19 866 руб.

Не согласившись с правомерностью вынесенного решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 116 977 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 1 023 395 руб., а также начисления пени в сумме 3 141 185 руб.; начисления недоимки по налогу на игорный бизнес в сумме 150 000 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 30 000 руб. и пени 36 865 руб.; начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 765 893 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 753 179 руб., пени в сумме 1 016 233 руб.; начисления недоимки по единому социальному налогу в сумме 170 138 руб., штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 34 027 руб., пени в сумме 36 902 руб.; удержания доначисленной суммы налога на доходы физических лиц в сумме 393 230 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 78 646 руб., пени в сумме 82 226 руб.; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 91 614 руб., пени 19 866 рублей Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признания указанного выше решения недействительным в части.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 5 116 977 руб. послужил вывод налогового органа о занижении налогооблагаемой базы в результате отражения документально не подтвержденных расходов по операциям приобретения лома у ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест".

Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 765 893 руб. послужил вывод налогового органа о завышении налоговых вычетов в результате отражения сумм налога по операциям, связанным с приобретением лома металла у поставщиков Общества ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест".

Материалами дела установлено и не опровергнуто налогоплательщиком, что в предъявленных Обществом в подтверждении права на налоговый вычет и подтверждающих расходы документах, содержатся недостоверные сведения, а именно:

ООО "Хозпромсервис" состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску с 06.04.2005 года. Юридический адрес: 634050, г. Томск, пер. Мариинский, 13. Согласно информации Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску в целях установления фактического местонахождения общества был произведен осмотр территории, помещений, при котором установлено, что по юридическому адресу, указанному обществом расположен деревянный 3-х квартирный дом. Согласно последней налоговой отчетности, которая представлена в налоговый орган за 2005 год, у налогоплательщика отсутствует как основные средства, так и нематериальные активы, а также оборотные средства, арендованных основных средств нет, как и нет численности работников. Местонахождение руководителя Щипицына М.М. в ходе проверки установить не удалось. Вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров.

ООО "Металлинвест" с 18.04.2006 года состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску. Согласно информации предоставленной Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томку общество относится к категории не отчитывающихся налогоплательщиков. Юридический адрес: 634041, г. Томск, ул. Красноармейская, 99. По месту юридического адреса не находится. Учредителем и руководителем является Вебер В.Ф. Вид деятельности - организация перевозок грузов, производство изделий из бетона, гипса, цемента.

Как установлено налоговым органом ни Щипицин М. М., ни Вебер В.Ф. не имеют отношения к деятельности ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест". Документов от имени обществ не подписывали.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные Обществом в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговых вычетов по НДС, документы не соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, так как не представляется возможным идентифицировать лиц подписавших первичные бухгалтерские документы от имени руководителей контрагентов, и обоснованно признав правомерным доначисления налоговым органом налога на прибыль, НДС, штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Так, согласно справке эксперта от 08.04.2008 года, подписи от имени Щипицына М. М. и от имени Вебера В. Ф. в представленных для экспертизы документах, выполнены вероятно не Щипицыным М. М. и не Вебером В. Ф.

Вместе с тем заявитель в ходе судебного разбирательства не опроверг достоверность и допустимость этих доказательств.

В качестве документов подтверждающих доставку лома черных металлов и правомерности оприходования, Обществом были представлены на проверку товарные накладные, cчeтa-фaктyры и приемосдаточные акты. Иных документов, подтверждающих доставку и транспортировку лома черных металлов Обществом не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Осуществляя операции с металлоломом, субъект хозяйственной деятельности обязан соблюдать Правила обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 года N 369.

Как указано в Правилах на каждую партию лома и отходов должен обязательно составляться приемосдаточный акт по установленной форме, который должен быть зарегистрирован в книге учета с указанием определенной информации (п. 10, 11, 13 Правил).

Пункт 13 Правил регламентирует, что при каждом случае приема лома и отходов черных металлов в книгу учета вносится определенная информация:

а) регистрационный номер приемосдаточного акта;

б) дата приема лома и отходов черных металлов;

в) данные о лице, сдающем лом и отходы:

при приеме у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - наименование и место нахождения:

при приеме у физических лиц - фамилия, имя, отчество, место постоянного проживания, данные документа, удостоверяющего личность;

г) реквизиты транспортной накладной (для юридического лица и индивидуального предпринимателя);

д) вид принятых лома и отходов черных металлов;

е) данные о проверке лома и отходов черных металлов на взрывобезопасность и о радиационном контроле с подписью лиц, проводивших проверку (контроль);

ж) процент засоренности принятых лома и отходов черных металлов;

з) вес принятых лома и отходов черных металлов;

и) подпись лица, сделавшего запись в книге.

Пунктом 20 определены документы, необходимые для транспортировки лома и отходов черных металлов организации. При транспортировке перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз такими документами, как путевой лист и транспортная накладная.

Оприходование товара грузополучателем при перевозке его автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 года N 119н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" и "Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" (пункты 44, 47, 49).

Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) утверждена Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.97 года N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Из смысла перечисленных нормативных актов следует, что товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), то есть подтверждается реальность конкретных хозяйственных операций.

Между тем товарно-транспортные накладные, подтверждающие фактическую доставку металлолома поставщиками Общество не представило, равно как и документы, подтверждающие способ доставки металлолома его поставщиками ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест". Имеющиеся в материалах дела товарные накладные не содержат информации о способе доставки лома черных металлов, транспортных средствах, на которых осуществлена доставка. При этом, в связи с наличием в представленных в налоговый орган налогоплательщиком документах противоречивых сведений, без преставления иных документов свидетельствующих о доставке груза, нельзя определить ни способ, ни факт доставки груза.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.98 года N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

Из смысла перечисленной нормы права следует, что товарная накладная не выступает в качестве самостоятельного документа, а рассматривается как неотъемлемая часть товарно-транспортной накладной.

Таким образом, отсутствие у Общества оформленных в установленном порядке и по утвержденной форме товарно-транспортных документов и иных документов, подтверждающих перевозку лома металлолома, свидетельствует о недоказанности налогоплательщиком факта реального приобретения у контрагентов лома черных металлов.

Кроме того, исследовав приемосдаточные акты, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что указанные акты не могут служить доказательством получения Обществом лома черных металлов именно от ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест".

Пункт 10 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 года N 369, предусматривает, что прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта по форме согласно приложению N 1 к Правилам. Акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию. Приемосдаточный акт выступает первичным учетным документом, который служит, в том числе, для определения цены товара в целях принятия к бухгалтерскому учету.

Представленные приемосдаточные акты не соответствуют форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 369 от 11.05.2001 года "Об утверждении Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения" (приложение N 1), и соответственно не могут являться первичными учетными документами.

Приемосдаточный акт должен содержать сведения о транспорте (марка, номер), об основаниях возникновения права собственности у сдатчика лома и отходов на сдаваемые лом и отходы черных металлов, поскольку юридические лица осуществляют обращение с ломом и отходами черных металлов, образовавшимися у них в процессе производства и потребления либо ими приобретенными, и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы (пункт 3 Правил), а также цене лома.

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что прием лома и отходов черных металлов осуществляется при предъявлении лицом, сдающим лом, документа, удостоверяющего личность. В случае сдачи лома и отходов черных металлов, не принадлежащих лицу, сдающему эти лом и отходы, кроме документа, удостоверяющего личность, необходимо предъявление соответствующей доверенности от собственника указанных лома и отходов.

Таким образом, учитывая наличие посредников при поставке лома черных металлов, не оформление надлежащим образом документов не позволяет установить собственника лома, способ его доставки до конечного грузополучателя, то есть осуществление реальной хозяйственной операции с определенным товаром и определенными контрагентами.

Материалами дела установлено, что оплата за приобретенный у ООО "Хозпромсервис" металлолом осуществлялась перечислением денежных средств на расчетный счет, векселем, путем взаимозачета и наличными денежными средствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Акт приема-передачи векселя, протокол взаимозачета, квитанции подписаны Щипициным М.М. Оплата за приобретенный у ООО "Металлинвест" металлолом осуществлялась перечислением денежных средств на расчетный счет, и наличными денежными средствами по квитанциям к приходному кассовому ордеру с приложением кассового чека. Квитанции к приходному кассовому ордеру подписаны Вебером В.Ф.

Поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что от имени ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест" выступали неустановленные лица, следовательно, акт приема-передачи векселя, протокол взаимозачета, квитанции к приходному кассовому ордеру также подписаны неустановленными лицами. В связи с чем, не могут являться доказательством оплаты.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что у ООО "Хозпромсервис" контрольно-кассовая техника не числится, также не числится контрольно-кассовая техника у ООО "Металлинвест". Причем, как следует из ответа ОАО "Счетмаш", контрольно-кассовая техника Миника 1102 Ф с заводским номером 1830570, чек которой представлен в качестве доказательства оплаты, не изготовлялась.

Таким образом, налогоплательщик документально не подтвердил расходы на приобретение векселя, который передан в качестве уплаты, и не представил доказательств, подтверждающих наличие взаимных требований, на основании которых составлен протокол взаимозачета. Осуществление оплаты путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагентов, с учетом иных обстоятельств, не может подтвердить реального осуществления хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанность осуществлять контроль за поставщиками товара, мотивируя это тем, что законодательство о налогах и сборах, а именно глава 21 НК РФ, не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе в выставленных счетах-фактурах.

Согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Следовательно, заключая договоры с поставщиками, не проверив их правоспособность, приняв от них документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Изложенные выше обстоятельства и доказательства в совокупности позволили суду первой инстанции обоснованно сделать вывод о том, что Общество при осуществлении предпринимательской деятельности действовало недобросовестно, без должной осмотрительности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации расходов и налоговых вычетов. Общество не доказало в суде первой инстанции, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности поставщиков ООО "Металлинвест" и ООО "Хозпромсервис".

При этом, стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, у которых отсутствовали складские помещения, транспорт и работники. Кроме того, имела место особая форма расчетов (вексельная оплата), что подтверждает групповую согласованность операций Общества с указанными выше контрагентами.

Таким образом, доначисление Инспекцией налога на прибыль в сумме 5 116 977 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 3 765 893 руб., начисление соответствующих сумм пеней и привлечение заявителя к налоговой ответственности является законным и обоснованным.

Основанием для доначисления налога на игорный бизнес за апрель и май 2006 года в размере 150 000 руб., начисления пени в размере 36 865 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб., послужил вывод налогового органа о занижении налогооблагаемой базы в результате нарушения Обществом ч. 2, 3 ст. 366 Налогового кодекса РФ.

В доказательство неуплаты налога налоговый орган ссылается на установку и эксплуатацию на 01.04.2006 года не зарегистрированных 13 объектов и на 29.05.2006 года -11 игровых автоматов, расположенных по адресу г. Кемерово, ул. Ворошилова, 7, что, по мнению налогового органа, подтверждается представлением Прокурора Ленинского района г. Кемерово от 07.06.2006 года, которое в материалы дела не представлено, и справками от 13.04.2006 года и от 29.05.2006 года.

В соответствии со ст. 365, 366 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Согласно п. 1 ст. 366 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат - специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного бизнеса.

В п. 2 ст. 366 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Частью 3 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, лежит на налоговом органе.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пункт 3 указанной нормы предусматривает, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Справка помощника прокурора, на которую ссылается представитель налогового органа, к актам прокурорского реагирования не относится, документом, свидетельствующим о налоговом правонарушении, не является. Следовательно, на основании ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является допустимым доказательством совершения налогоплательщиком налогового правонарушения.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, из справки от 13.04.2006 года следует, что помощник прокурора Ленинского района проводил проверку по заданию прокуратуры области зала игровых автоматов, расположенного по ул. Ворошилова, 5; в решении же указано, что игровые автоматы установлены по ул. Ворошилова,7.

Пункт 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка документов и предметов.

Согласно п. 3 указанной статьи осмотр помещения налогоплательщика должен производиться в присутствии понятых, при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Оценив представленные в материалах дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о не доказанности налоговым органом факта совершения Обществом вменяемого в указанной части налогового правонарушения.

При проведении налоговой проверки налоговым органом не была установлена принадлежность проверяемого игрового зала, а также установленных в зале игровых автоматов налогоплательщику, наличие или отсутствие трудовых (гражданско-правовых) отношений между опрошенными работниками игрового зала и Обществом. Также отсутствуют доказательства, что в момент проверки игровые автоматы находились в рабочем состоянии, были подключены к электрической сети и в них имелась выручка, в помещении игрового зала находились посетители, не установлено точное количество игровых автоматов.

Кроме того, в ходе налоговой проверки для установления фактов использования налогоплательщиком в нарушении норм Налогового кодекса РФ не зарегистрированных игровых автоматов, Инспекцией какие-либо мероприятия, в том числе осмотр помещения игрового зала в присутствии представителей Общества и понятых не проводились. При этом, для доначисления налога на игорный бизнес Инспекция использовала документы, составленные работниками прокуратуры Ленинского района г. Кемерово задолго до проведения выездной налоговой проверки.

При этом, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ налоговым органом иных доказательств принадлежности налогоплательщику игровых автоматов, не представлено.

Таким образом, налоговая инспекция не доказала факт совершения Обществом правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ и пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса РФ.

Следовательно, решение налогового органа N 58 от 28.04.2008 года в части доначисление налога на игорный бизнес в размере 150 000 руб., исчисление пени в связи с неуплатой налога в размере 36 865 руб. и привлечение Общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб. обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что Обществом не исполнены обязанности налогового агента и не удержан налог на доходы с физических лиц. Обществу предложено удержать доначисленную сумму налога в размере 393 230 руб., исчислены пени в размере 82 226 руб. и Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 78 646 руб.

Основанием доначисления налога в размере 276 901 руб. послужил вывод налогового органа о том, что налоговый агент не правомерно не удержал налог с полученных выплат в виде подотчетных сумм. Полученные денежные средства в подотчет для оплаты лома черных металлов, налоговым органом расценены как выплаченный доход, поскольку в ходе налоговой проверки было установлено отсутствие реальных хозяйственных связей с контрагентами ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест".

Основанием доначисления 116 329 руб. послужил вывод налогового органа о том, что налоговый агент занизил доходы, с которых исчислен налог. При этом в качестве подтверждения выплаченного дохода налоговый орган ссылается на справки о доходах, выданных Обществом работнику для получения ссуды в банке, на объявления о вакансиях и данные о средней заработной плате по отрасли. Данные обстоятельства послужили также основанием для доначисления единого социального налога в размере 170 138 руб., исчисления пени в размере 36 901 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 34 027 руб., а также начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 91 614 руб., исчисление пени в сумме 19 866 руб.

В силу ст. 24 Налогового кодекса РФ Общество является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п.4 ст. 226 НК РФ).

Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банке.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п. 6 ст. 226 НК РФ).

При определении налоговой базы в силу требований п. 1 ст. 210 Налогового кодекса РФ, учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 Кодекса.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ плательщиком ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 НК РФ).

В соответствии со ст. 6 ФЗ от 15.12.2001г. N 167 ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее Закон N 167-ФЗ) Общество является страхователем по обязательному пенсионному страхованию, как лицо, производящее выплаты физическим лицам.

Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов, в силу ст. 10 Закона N 167-ФЗ, являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации, то есть выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (ст.ст. 236, 237 НК РФ).

В силу части 4 статьи 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 06.04.2001г., от 05.01.2004г. "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате", утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по оплате труда - N Т-53 "Платежная ведомость". Данная унифицированная форма содержит в себе такие обязательные реквизиты, как наименование организации, подпись с расшифровкой руководителя организации, главного бухгалтера, должность, подпись с расшифровкой лица, произведшего выплату, предусматривает одну графу для указания выплачиваемых сумм, подпись лица в получении денег.

Из оспариваемого решения и акта налоговой проверки следует, что платежные ведомости о сумме выплаченной заработной платы в 2004-2007 годах работникам Исаеву А. Г., Соловьеву Е. В., Соловьеву В. Л. и, соответственно, подтверждающие начисленную в результате проверки сумму НДФЛ, предметом исследования налогового органа не являлись.

При этом, справки, предоставленные работниками в банк с целью получения кредита (на основании которых определялась налоговым органом сумма расхождений в полученных физическими лицами доходах), не содержат обязательные реквизиты указанные в Постановлениях Госкомстата Российской Федерации.

Кроме того, при проведении проверки налоговым органом не было выявлено расхождений в первичных документах, подтверждающих доходы, фактически выплаченные физическим лицам.

Допрос свидетеля Соловьева Е. В., проведенной в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ не является доказательством, подтверждающим выводы налогового органа, поскольку в свидетельских показаниях, представленных в материалы дела, свидетель указывает приблизительные суммы полученной заработной платы; ведомости, в которых свидетель расписывался при получении заработной платы, при допросе не были представлены указанному лицу для обозрения; пояснения свидетеля о размере заработной платы при не оспаривании факта получения заработной платы, никакими доказательствами по делу, не подтверждены, что не позволяет суду установить точный размер полученной указанным физическим лицом ежемесячной заработной платы, выплаченной Обществом за указанный период, также как и размер ежемесячной заработной платы работников Исаевым А. Г и Соловьевым В. Л., которые вообще не были опрошены налоговым органом по данному факту.

Учитывая изложенное, выводы Инспекции о том, что данные, отраженные в индивидуальных ведомостях учета, не носят достоверный характер и не могут служить единственным доказательством начисления налогов, основаны на документах, которые не подтверждают выплату, учет либо выдачу неофициальной заработной платы, ее размеры.

Иного документального подтверждения выплаты данным физическим лицам дохода налоговым органом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При этом, налоговым органом не устанавливались факты фактической выплаты дохода работникам в проверяемый период с учетом выплаченных сумм дохода и сведений, предоставленных налоговым агентом в налоговый орган; при не оспаривании налоговым органом представления сведений о доходах физических лиц по форме 2НДФЛ.

Доказательств того, что с сумм указанных выплат (по платежным ведомостям) Общество не исчислило, не удержало и не уплатило НДФЛ, не доплатило ЕСН и страховые взносы на ОПС в бюджет в материалах дела не имеется.

Информации, которой располагал налоговый орган при вынесении оспариваемого решения в указанной части, не достаточно для определения суммы налога расчетным путем, поскольку сами по себе справки и объяснения физических лиц с достоверностью не подтверждают фактический размер полученного дохода и основания его получения

Подпунктом 7 п. 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ предусмотрены случаи, когда налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках

Как видно из материалов дела, налоговый орган не использовал при определении размеров налогов и взносов данных о каком-либо конкретном аналогичном предприятии, как это предписано в п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Для расчета заниженных налогов и взносов налоговый орган использовал следующие источники информации (кроме показания свидетеля): о размере оплаты труда, опубликованной в СМИ, данные об уровне прожиточного минимума и о среднеотраслевой номинальной заработной плате, сложившейся за 2004-2007 года по г. Кемерово по аналогичным видам деятельности.

Между тем, согласно ст. 2 Федерального закона N 134-ФЗ от 24.10.1997 г. "О прожиточном минимуме в Российской Федерации", установление прожиточного минимума предназначается для: оценки уровня жизни населения Российской Федерации при разработке и реализации социальной политики и федеральных социальных программ; обоснования устанавливаемых на федеральном уровне минимального размера оплаты труда, а также для определения устанавливаемых на федеральном уровне размеров стипендий, пособий и других социальных выплат; формирования федерального бюджета.

Таким образом, установление уровня прожиточного минимума служит только основанием для установления минимального размера заработной платы, и не может быть применено для определения размера фактически выплаченной заработной платы.

Вывод Инспекции об искажении Обществом налоговой отчетности по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов на основе предположений о том, что заработная плата не может быть ниже прожиточного минимума, необоснован, поскольку действующее законодательство РФ не содержит требований об обязательном соответствии заработной платы работника установленному прожиточному минимуму. Сам факт установления и выплаты некоторым работникам заявителя заработной платы ниже прожиточного минимума, без установления фактов выплаты таким работникам неучтенной заработной платы, не является основанием для установления факта искажения Обществом налоговой базы по ЕСН, НДФЛ и базы для начисления страховых взносов, и правового значения для исчисления данного вида налога не имеет.

Следовательно, налоговым органом сделан необоснованный вывод о том, что величина уровня заработной платы должна была соответствовать уровню прожиточного минимума, установленного в Кемерово.

Кроме того, критерий оценки уровня заработной платы на основании данных статистического учета является недостаточным доказательством искажения Обществом объекта обложения по ЕСН, НДФЛ и базы для начисления страховых взносов, так как статистические данные основаны на общих показателях, без оценки иных экономических факторов, влияющих на уровень заработной платы работников того или иного предприятия, и потому не могут быть применимы ко всем без исключения предприятиям, ведущим деятельность по строительству зданий и сооружений.

Инспекцией должны были быть приняты во внимание и использованы такие критерии, как выручка предприятий с аналогичным видом деятельности, финансовым результатом и размером выплат, а также фактические обороты аналогичных предприятий и предприятия Заявителя для доказательства возможности производить соответствующие выплаты работникам Общества.

Кроме того, нельзя сравнивать оплату труда на различных предприятиях, лиц работающих в одинаковых должностях, так как оплата труда конкретного работника зависит от таких показателей, как квалификация, стаж работы, опыт, производительность и т.д. Статья 132 Трудового кодекса определяет: "Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда ..."

Также на среднюю оплату труда влияет количество дней нетрудоспособности, учебные и иные отпуска и другие факторы. Которые не были учтены налоговым органом при определении расчетным путем среднего размера выплат, произведенных работникам.

Расчет налоговой базы по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов произведен налоговым органом без учета таких обстоятельств, как потери рабочего времени из-за нетрудоспособности, не учтены отпуска по уходу за ребенком, административные отпуска, нет разграничения - основной работник или совместитель (продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины нормы рабочего времени за учетный период - ст. 284 ТК РФ, при этом оплата труда производится пропорционально отработанному времени - ст. 285 Трудового кодекса РФ). Для проведения сравнительного анализа должны учитываться и такие параметры как, возраст работника, образование, специальность, должность, общий стаж по специальности (должности), наличие опыта, производительность, режим работы (полный рабочий день, сокращенная рабочая неделя и т.д.), стаж работы на данном предприятии, существующая на предприятии форма оплаты труда (сдельная или повременная), специализация предприятия - виды выполняемых работ, виды объектов, временные затраты на выполнение работ, обеспеченность объекта материалами, техникой, специалистами и т.д.

Ни акт налоговой проверки, ни оспариваемое решение не содержат указаний на то, что перечисленные критерии учитывались налоговым органом при определении размера налоговой базы.

Рекламные объявления также не могут быть положены в основу применения расчетного метода для определения размера налога, и, соответственно, установления факта нарушения Обществом налогового законодательства, поскольку, согласно законодательству о налогах и сборах налогоплательщик заявляет о размере налогооблагаемой базы путем подачи соответствующей налоговой декларации. Следовательно, допустимым доказательством в случае заявления налогоплательщиком о размере налоговой базы может быть предусмотренный налоговым законодательством документ: налоговая декларация, либо иные первичные учетные документы. Таких доказательств Инспекция не представила.

Рекламные объявления не относятся к первичным учетным документам и документам налоговой отчетности, а потому не могут служить основанием для определения налоговой базы по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов. Более того, указанные рекламные объявления не свидетельствуют о том, что заявленные в некоторых из этих объявлений них суммы фактически выплачивались работникам Общества, и заключались ли трудовые договоры с кем-либо из лиц, обратившихся в организацию по объявлениям с указанием уровня заработной платы.

Поскольку налоговый орган не доказал осуществление Обществом неучтенных денежных выплат своим работникам, у Инспекции отсутствовали законные основания для доначисления ЕСН, страховых взносов, пеней и соответствующих налоговых санкций.

Исходя из выше изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа N 58 от 28.04.2008 года недействительным в части доначисления НДФЛ в размере 116 329 руб., а также доначисления единого социального налога в размере 170 138 руб., исчисления пени в размере 36 901 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 34 027 руб., а также начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 91 614 руб., исчисление пени в сумме 19 866 руб.

Однако суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции в части признания обоснованным решения налогового органа N 58 от 28.04.2008 года о предложения налогоплательщику удержать НДФЛ в размере 276 901 руб., исчислении пеней с указанной суммы и привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ по следующим основаниям.

Пунктом 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Материалами дела установлено, что в период с 01.01.2004 года по 30.04.2007 года из кассы Общества работникам Соловьеву Е. В. и Исаеву Д. А. выдавались денежные средства в подотчет на приобретение товарно-материальных ценностей. Данными работниками были представлены авансовые отчеты с приложенными кассовыми чеками, согласно которых следует, что денежные средства были использованы для оплаты поставленного товары в кассу поставщиков Общества - ООО "Хозпромсервис" и ООО "Металлинвест".

Однако отсутствие финансово-хозяйственной деятельности с указанными выше поставщиками не свидетельствует об ином назначении полученных из кассы налогоплательщика денежных средств, при не оспаривании налоговым органом факта приобретения Обществом лома цветных металлов у иных лиц (не данных спорных контрагентов), и не опровергает факт использования данных средств физическими лицами в интересах ведения финансово-хозяйственной деятельности заявителя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств того, что работники Общества Соловьев Е. В. и Исаев Д. А. получили доход, с которого необходимо исчислить налог на доходы физических лиц, то есть данные средства являются доходом налогоплательщиков, полученным ими в денежной форме и право распоряжение которыми у них возникло.

Следовательно, решение налогового органа N 58 от 28.04.2008 года в части доначисления суммы налога на доходы физических лиц в размере 276 901 руб., соответствующих сумм пеней, приходящихся на НДФЛ в размере 276 901 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа, начисленного с суммы НДФЛ в размере 276 901 руб. является недействительным.

При изложенным обстоятельствах, несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, по эпизоду, связанному с доначислением сумм НДФЛ в размере 276 901 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа является, основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и принятию в данной части нового судебного акта в порядке ч. 2, ч. 4 ст. 201 АПК РФ об в удовлетворении заявленных требований Общества в части; в остальной части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законными и обоснованными, основанным на всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательствах, на правильном применении норм материального и процессуального права, в которой, оснований для принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы налогового органа в части необоснованности распределения судебных расходов суд апелляционной инстанции признает обоснованными, в связи с чем, в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ с налогового органа в пользу Общества по первой и апелляционной инстанциям подлежит взысканию государственная пошлина в общей сумме 140 руб. - пропорционально удовлетворенных требований Общества.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 сентября 2008 года по делу N А27-6209/2008-6 отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Гарант" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области N 58 от 28.04.2008 года в части предложения уплатить доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере в размере 276 901 руб., соответствующих сумм пеней, приходящихся на сумму налога на доходы физических лиц в размере 276 901 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа, начисленного с суммы налога на доходы физических лиц в размере 276 901 руб.

В указанной части требования Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Гарант" удовлетворить.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Гарант" по первой и апелляционной инстанциям государственную пошлину в общей сумме 140 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Усанина Н. А.