Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 16АП-552/09

г. Ессентуки

Дело N А15-1611/2008

10 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельников И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола помощником судьи Тарасенко А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.01.2009 по делу N А15-1611/2008 по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан к обществу с ограниченной ответственностью "Даг-С-Газ" о взыскании 6985672 рубля 11 копеек,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан: не явились, извещены;

от общества с ограниченной ответственностью "Даг-С-Газ": Мужаидов М.А. доверенность от 07.04.2008 N 17;

УСТАНОВИЛ

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Даг-С-Газ" о взыскании 6985672 рубля 11 копеек.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что управление не доказало, что своими действиями общество нарушило Федеральный закон "О защите конкуренции".

Управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

Представитель общества в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление, будучи надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в судебное заседание не направило.

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия лица, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания.

Правильность решения от 26.01.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.05.2008 на основании приказа от 11.02.2008 управлением проведены контрольные мероприятия в отношении общества по вопросам соблюдения Закон о конкуренции.

В ходе проведения контрольных мероприятий было установлено, что в 2005, 2006 и 2007 годах общество осуществляло реализацию одного и того же товара, сжиженного газа, по различным ценам для различных юридических лиц. По ценам ниже установленной газ реализовывался юридическим лицам в системе РАО "Газпром" и ОАО "Даггаз".

N

Приказ

Цена для юридических лиц в системе РАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", руб.

Цена для иных юр. лиц, руб.

Разница в цене, руб.

от 15.03.2005 N 15

10,00

12,50

2,5 от 27.07.2005 N 53

13,25

14,25

1,0 от 11.09.2006 N 103

16,00

17,00

1,0 от 15.09.2006 N 109

15,00

16,00

1,0

от 13.02.2007 N 36

16,00

17,00

1,0 от 03.08.2007 N 128

17,00

17,00

0,0

Посчитав указанные действия общества нарушением статью 10 Закона о конкуренции Управлением составлен акт от 12.05.2008 N 01, которым обществу предложено в течении 20 дней со дня получения акта перечислить в федеральный бюджет 6985672 рубля 11 копеек дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Акт от 12.05.2008 N 01 вручен обществу 16.05.2008, что обществом не оспаривается.

В установленный срок общество указанную в акте сумму в федеральный бюджет не перечислило.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения управления с иском в суд.

Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции в удовлетворении требований управления отказано законно и обоснованно.

К полномочиям антимонопольного органа относится выдача обязательных для исполнения предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт "к" части 1 статьи 23 Закона о конкуренции). Однако при выдаче такого предписания антимонопольный орган должен руководствоваться установленным законом порядком рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, принятия решений и вынесения предписаний.

В соответствии со статьей 39 Закона о конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, выступающую от имени антимонопольного органа (статья 40 Закона). По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение, оформляемое документом, который подписывается всеми членами комиссии. В решении, в частности, должны содержаться выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (статья 41 Закона).

В данном случае акт от 12.05.2008 N 01 не может быть признан судом надлежащим документом, установленным законом для рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Кроме того, указанные в акте от 12.05.2008 N 01 нарушения антимонопольного законодательства уже были предметом спора между управлением и обществом.

Так из решения от 22.08.2007 N 20-01/1891, вынесенного Управлением в отношении общества, следует, что в ходе проведенной проверки управлением выявлено неоднократное издание обществом приказов, устанавливающих различные цены на баллонный газ для юридических лиц, входящих в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", и для иных хозяйствующих субъектов. Общество включено в реестр предприятий, имеющих на рынке определенного товара долю, превышающую 35%. Статьей 10 Закона о конкуренции доминирующим хозяйствующим субъектам запрещено экономически, технологически или иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если это ущемляет интересы других лиц. Установив названные обстоятельства, управление решило признать общество нарушившим статью 10 Закона о конкуренции и выдать ему предписание о прекращении нарушения.

В пунктах 1, 2 предписания от 22.08.2007 N 20-01/1910, выданного на основании указанного решения, обществу предложено прекратить нарушение статьи 10 Закона о конкуренции, для чего установить единую цену на сжиженный углеводородный газ для всех покупателей (юридических лиц); определить разницу полученных обществом финансовых средств при реализации газа по завышенным ценам юридическим лицам, не входящим в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", за период с 01.01.2005 по 06.08.2007. Пунктом 3 предписания на общество возложена обязанность - перечислить незаконно полученный доход в федеральный бюджет до 22.10.2007.

Общество, не согласившись с пунктом 3 предписания, обратилось в суд. Решением от 16.01.2008 по делу N А15-2247/2007, оставленным без изменения постановлениями апелляционного суда от 25.06.2008 и кассационного суда от 01.12.2008 пункт 3 предписания признан не соответствующим Закон о конкуренции. Суды пришли к выводу, что установление обществом разной цены на сжиженный углеводородный газ (СУГ) в баллонах для организаций, входящих в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз" (16 рублей за кг), и других покупателей (17 рублей за кг) имеет экономическое обоснование - добровольное снижение обществом уровня рентабельности на товар, отпускаемый юридическим лицам, входящим в систему ОАО "Газпром" и ОАО "Даггаз", в связи со сложившимися с этими организациями партнерскими отношениями. Потеря обществом прибыли не компенсировалась за счет других покупателей, продажа товара этим покупателям по монопольно высоким ценам управлением не доказана, так как сведения о ценах на данный товар, сложившихся на других товарных рынках, не представлены.

Таким образом, суды указали, что в действиях общества не содержится признаков нарушения статьей 10 Закона о конкуренции, а в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные судебным решением, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме того, по тому же делу суды указали, что решение управления от 22.08.2007 N 20-01/1891 о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство не содержит требований, изложенных в пункте 3 оспариваемого предписания.

Действия, которые надлежит осуществить предполагаемому нарушителю, должны быть одинаковыми по существу и в решении комиссии и в ее предписании. Те действия, необходимость совершения которых не обсуждалась при вынесении решения, не могут включаться в предписание. Иное влечет нарушение названных в статье 43 Закона прав участвующих в деле лиц на ознакомление с материалами дела, представление доказательств и пояснений, приведение своих доводов по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам. Изложенное в пункте 3 предписания требование о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате различия цен на газ, в решении комиссии отсутствует, что влечет незаконность оспариваемого пункта предписания.

Так же апелляционный суд полагает необходимым отметить, что в соответствии с пп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закон о конкуренции антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 3 ст. 51 Закон о конкуренции предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном Закон о конкуренции порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Полномочия антимонопольного органа по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрены пп. "е" п. 6 ч. 1 ст. 23 Закон о конкуренции.

Статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию.

Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные ст. ст. 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным ст. ст. 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае под невозможностью определения штрафа имеется в виду невозможность определения выручки для его исчисления.

При этом согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения гл. 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выносится антимонопольным органом только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанные виды ответственности за одно и то же нарушение не могут быть применены одновременно.

В данном споре антимонопольный орган не представил доказательств невозможности определения размера штрафа, предусмотренного ст. ст. 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на антимонопольный орган.

Между тем по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины в целом по делу, рассматриваемому судом.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.01.2009 по делу N А15-1611/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов