Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2009 г. N 07АП-548/09.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда
от 18 марта 2009 г. N 07АП-548/09

г. Томск

Дело N 07АП-548/09 (А45-14365/2008-5/323)

18 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.А. Гойник

судей: Н.К. Калиниченко, О.Б. Нагишевой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

при участии представителей истца: Логиновой Т.А., Фомина А.Л. по доверенности от 07 октября 2008 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Верхне-Обского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов, г. Новосибирск на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 ноября 2008 года по делу N А45-14365/2008-5/323 (судья М.В. Бродская)

по иску Верхне-Обского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов, г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "ЗапСибАвтодор", г. Новосибирск

о взыскании 2002830 рублей 15 копеек,

установил:

Верхне-Обское бассейновое водное управление Федерального агентства водных ресурсов (далее - управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЗапСибАвтодор" (далее - ООО "ЗапСибАвтодор", ответчик) о взыскании 1851317 рублей 15 копеек перечисленного, но не отработанного аванса по договору, неустойки в сумме 151513 рублей.

Исковые требования мотивированы статьями 309, 314, 330, 393, 394, 708, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области в иске отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности исковых требований.

Не согласившись с решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Поясняет, что акты формы КС-2, КС-3 не являются конечными актами приемки работ, а выступают в роли документов, обосновывающих перечисление денежных средств и должны рассматриваться в совокупности с актом приемки работ от 08 апреля 2008 года, который является конечным. При подписании акта КС-2 N 1 ответчик представил гарантийное письмо от 06 декабря 2007 года о выполнении взятых на себя обязательств, при подписании акта КС-2 N 2 истец руководствовался письмом казначейства (расчетно-финансовый 2007 год заканчивается 25 декабря 2007 года), гарантийным письмом ответчика и предполагал, что обязательства ответчиком будут выполнены.

Указывает, что в нарушение пункта 3.6. контракта и пункта 2 раздела "Форма предоставления материалов" приложения N 1 к контракту, ответчик представил истцу только исполнительную съемку, которая не соответствует СНиП 11-02-96, в связи с чем, ставит под сомнение ее подлинность.

Выводы суда о неправомерности привлечения ООО ЮК "Геолэнд" в качестве эксперта и использовании исполнительной его съемки, безосновательны, суд не дал истцу возможности представить опровергающие доказательства относительно полномочий ООО "Геолэнд".

Поясняет, что имеющаяся в материалах дела расписка директора ответчика подтверждает получение им проектной документации: чертежей и пояснительной записки, при необходимости ответчик мог истребовать у истца недостающие для начала работ сведения.

Ответчик в нарушение пункта 4.1 контракта не составил проект производства работ, включающий в себя сроки выполнения работ; допустил расхождение работ, не выполнил предполагаемый объем работ в срок до 31 декабря 2008 года.

Кроме того, поясняет, что суд не отреагировал на заявление истца о возможности представить доказательства, опровергающие отзыв ответчика.

Ответчик в судебное заседание своего представителя не направил, отзыва на апелляционную жалобу в установленном порядке не представил.

Учитывая надлежащее извещение ответчика о месте и времени судебного заседания, апелляционная инстанция в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Представитель истца Фомин А.Л. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что 26 октября 2007 года по результатам открытого конкурса между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен государственный контракт N 07-349/300-(136)-11 (далее - контракт), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить в соответствии с требованиями и условиями настоящего контракта и своевременно сдать заказчику, а последний обязуется принять и оплатить работу по реализации проекта "Расчистка русла р. Нижняя Ельцовка, г. Новосибирск, Новосибирская область" (участки верхний 2,5 км и нижний 1,5 км).

Срок выполнения (этапа) работ октябрь - декабрь 2007 года согласно календарному плану. Согласно пункту 2.2. контракта общая стоимость работ составляет 14972940 рублей.

Во исполнение условий контракта (пункт 2.5.) истцом платежными поручениями от 07 ноября 2007 года, 21 ноября 2007 года произведена выплата аванса в размере 30% стоимости работ в сумме 4491882 рубля.

Истец, указывая на ненадлежащее исполнение ответчиком условий контракта по срокам и качеству работ, обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что исковые требования не доказаны, материалами дела подтверждается отсутствие вины ответчика.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1.3. государственного контракта от 26 октября 2007 года, контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания.

Согласно пункту 1.4. государственного контракта, сроки выполнения работ определяются календарным планом (приложение N 2). В соответствии с календарным планом срок выполнения (этапа) работ октябрь - декабрь 2007 года.

Из материалов дела следует, что дополнительным соглашением от 29 декабря 2007 года стороны установили исполнение государственного контракта N 07-349/300-(136)-11 от 26 октября 2007 года считать закрытым с 24 декабря 2007 года

Из письма от 25 декабря 2007 года N 01-9/583ф следует, что основанием для прекращения действия государственного контракта явилась нецелесообразность дальнейшего проведения работ, в связи с невозможностью предоставления площадки для проведения работ (наличие на отведенном для работ участке жилой застройки в Советском районе).

Пунктом 2 дополнительного соглашения предусмотрели оплату работ государственного контракта от 26 октября 2007 года осуществить по фактическому исполнению за 2007 года в объеме 8063976 рублей в соответствии с актами выполненных работ N 1 форма КС-2 от 11 декабря 2007 года, N 2 форма КС-2 от 24 декабря 20007 года.

Из представленной в материалы дела переписки сторон (письмо 07 ноября 2007 года исх. N 2р) следует, что ответчик требовал от истца передать ему до начала работ все исходные параметры, предусмотренные СниП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" и рабочим проектом "Расчистка русла р. Нижняя Ельцовка N 06-349/54-07. Лист N 9, а именно: начало и конец трассы (русла) - на 2-х участках; высотные закрепления (репера) - согласно нормативам; вершины углов поворота трассы (русла) реки; створные точки (при отсутствии прямой видимости).

Истец письмом N 09-28/647 от 14 ноября 2007 года сообщил ответчику, что необходимые сведения будут переданы ему по акту передачи ФГУП "Запсибгипроводхоз", являющимся разработчиком проекта. В связи с чем, ответчик направил ФГУП "Запсибгипроводхоз" письмо от 14 ноября 2007 года N 01-15/544, в котором просил разработчика проекта предоставить указанные выше исходные данные.

Между тем по акту сдачи в натуру трасс по объекту ФГУП "Запсибгипроводхоз" сдал ответчику только точки съемочного обоснования.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Между тем, с учетом изложенного выше вины ответчика в нарушении срока выполнения работ не установлено.

Доводы жалобы о том, что ответчик был ознакомлен с проектом, должен был раньше 07 ноября 2007 года истребовать документацию у истца, отказаться от исполнения договора, не приступать к работе и о намеренном отступлении от проекта, отклоняются апелляционным судом в связи с изложенным выше как несостоятельные.

При указанных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о том, что ответчик доказал отсутствие его вины в неисполнении сроков выполнения работ, и необоснованности требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, являются правильными.

Доводам истца о некачественном выполнении ответчиком работ судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд соглашается в виду следующего.

Из материалов дела следует, что сторонами подписаны акты приемки выполненных работ без замечаний по качеству работ формы КС-2 N 1 от 11 декабря 2007 года на сумму 3572094 рубля 23 копейки, КС-2 N 2 от 24 декабря 2007 года на сумму 4491882 рубля, акты формы КС-3 на указанные суммы.

Как правильно указано судом первой инстанции, акты приемки соответствуют установленным в Российской Федерации формам отчета о выполнении работ (постановление Госкомстата РФ N 100). Кроме того, работы приняты без замечаний по качеству. А недостатки, на которые указывает истец (спиливание, а не корчевание пней, вывоз грунта и др.) не относятся к скрытым.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Пунктом 3.6 договора заказчику предоставлено право привлекать независимых экспертов для проверки соответствия качества работ требованиям, установленным контрактом.

Между тем, довод жалобы о наличии у ООО ЮК "Лэнд", привлеченного истцом в качестве эксперта, лицензии определение высотных отметок (объема работ), не подтверждены никакими доказательствами.

В связи с чем, судом первой инстанции сделан правильный вывод о необоснованности ссылки на наличие отступлений от проекта при выполнении работ в связи с тем, что, ответчику не были переданы исходные данные (начало и конец трассы переданы проектировщиком в ноябре, но так и не были переданы высотные закрепления (репера) согласно нормативов, вершины углов поворота трассы (русла) реки, створные точки (при отсутствии прямой видимости). Из чего следует, и иного истцом не доказано, что также этими сведениями не обладал и заказчик.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что, определяя задание эксперту, истец не мог предоставить ему исходные проектные сведения, а переданная ответчиком исполнительная документация не могла быть сравнена с проектом, правильный.

Гарантийные письма правомерно не расценивались судом первой инстанции как признание ответчиком факта некачественности выполненных и сданных работ, поскольку сданные и принятые по актам приемки работы не были окончательными, поэтому не могли полностью соответствовать проекту.

При этом судом первой инстанции правильно принято о внимание, что в связи с необходимостью выполнения работ в сроки, установленные контрактом, работы были начаты ответчиком без необходимых сведений, но гарантийными письмами ответчик принимал на себя обязательства после получения этих сведений в случае выявления в первичных данных каких-либо дополнительных требований привести работы (сданные по актам приемки) в соответствие с требованиями до 10 февраля 2008 года.

Истец в жалобе указывает на необходимость рассмотрения указанных актов совместно с актом приемки работ от 08 апреля 2008 года.

Однако ссылка на акт от 08 апреля 2008 года необоснованна, поскольку истцом была выполнена и принята истцом по актам КС-2 только часть работ, постольку ее сравнение с проектом (акт от 08 апреля 2008 года) обоснованно признано судом первой инстанции некорректным для исследования вопроса о соответствии объема выполненных работ проекту.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исковые требования не доказаны материалами дела в порядке статьи 65 АПК РФ, признаны судом не обоснованными, удовлетворению не подлежат.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не отреагировал на заявление истца о возможности представить доказательства, опровергающие отзыв ответчика, отклоняется судом апелляционной инстанции за необоснованностью. Так, в суде апелляционной инстанции истец ходатайство о приобщении новых документов, которые он не смог по уважительным причинам представить в суд первой инстанции, не заявлял.

Довод истца о нарушении ответчиком пункта 4.1. договора, предусматривающего обязанность ответчика в течение 10 дней с момента заключения контракта составить проект производства работ (ППР) со сроками их выполнения и согласовать ППР с заказчиком с учетом установленных обстоятельств по делу не может послужить основанием для отмены или изменения решения.

Довод истца о том, что он был лишен возможности контролировать работы не доказан.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные в исковом заявлении.

Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции оставляет решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 110 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 ноября 2008 года по делу N А45-14365/2008-5/323 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Гойник

Судьи

Н.К. Калиниченко О.Б. Нагишева