Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2008 г. N 04АП-1324/08

г. Чита

Дело N А58-7613/2007

"20" мая 2008 г.

04АП-1324/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьевой И.Ю.,

судей Желтоухова Е.В., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Григорьевой И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 марта 2008 года (судья Столбов В.В.),

по делу N А58-7613/2007 по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нерюнгри Республики Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 12.07.07 N 11/13294 и обязании устранить нарушение, принять решение о возврате излишне взысканной суммы штрафа в сумме 310 250 руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Нощенко Е.И. - представитель по доверенности N 7/108 от 13.02.2008 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

установил:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Нерюнгри о признании недействительным решения от 12.07.2007 г. N 11/13294 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 310 250 руб., обязании налогового органа устранить нарушение и принять решение о возврате излишне взысканной суммы штрафа в размере 310 250 руб.

Решением суда первой инстанции от 03 марта 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой.

В обосновании жалобы заявитель указал, что пакет документов, предъявленный обществом в инспекцию 29 марта 2007 года, представлялся не в рамках выставленного налоговым органом требования N 11/4964 от 16.02.2007 г., а вместе с третьей уточненной налоговой декларацией.

Податель апелляционной жалобы полагает, что поскольку подал уточненную налоговую декларацию, соответственно камеральная проверка первоначально поданной налоговой декларации прекращается, соответственно обязанность по представлению документов по первоначально поданной декларации также прекращается.

Считает, что факт нарушения заявителем требований налогового законодательства, выразившийся в несвоевременном представлении документов в установленный срок не доказан налоговым органом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, указал на незаконность и необоснованность решения суда.

Налоговый орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, своего представителя в судебное заседание не направил, уведомил суд о возможности рассмотрения жалобы в свое отсутствие.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Выслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность соблюдения норм материального права и норм процессуального права, апелляционная инстанция считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в рамках проведения камеральной проверки первичной декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года, представленной обществом 22.01.07, налоговый орган вручил заявителю 19.02.07 требование от 16.02.07 N 11/4964-ГЕВ о предоставлении документов за проверяемый налоговый период.

Решением от 01.03.2007 N 11/3247 налоговый орган по ходатайству заявителя на основании пункта 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации продлил срок представления документов по указанному требованию до 12.03.2007.

Истребуемые документы общество представило тремя партиями. 26.02.2007 заявитель представил первую партию документов, включающую в себя: свод книги покупок, свод книги продаж, книгу покупок, книгу продаж, договоры купли-продажи акций ОАО "ДГК", заключенные с ОАО "Хабаровскэнерго", ОАО "Амурэнерго", ОАО "Южное Якутскэнерго", ОАО"Дальэнерго", ЗАО "ЛуТЭК", счета-фактуры по приобретенным товарно-материальным ценностям.

17.03.2007 общество представило вторую партию документов (дата отправки 12.03.2007), включающую в себя: ОС-1 филиала "ДГК" ЛуТЭК, ОС-1 филиала "ДГК" "Хабаровская теплосетевая компания", ОС-1 филиала "ДГК" "Хабаровская генерация", договор купли продажи недвижимого имущества от 28.12.06 N 4243/6.

29.03.2007 заявитель направил в налоговый орган третью партию документов в незаверенных копиях, поступивших в налоговый орган 03.04.2007.

По результатам проведенной камеральной проверки налоговым органом составлено два акта камеральной проверки:

- от 02.05.2007г. N 11/7833, в котором зафиксировано представление в налоговый орган документов по требованию от 16.02.07 N 11/4964 с нарушением сроков, установленных статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации;

- от 16.05.2007г. N 11/8787, в котором отражены факты необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неуплаты налога на добавленную стоимость.

На основании акта от 02.05.2007г. N 11/7833 (ошибочность указания на акт от 16.05.2007г. N 11/8787 в оспариваемом решении установлена судом первой инстанции и не оспаривается заявителем) налоговой инспекцией принято решение N 11/13294 от 12.07.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 310 250 руб.

Полагая, что указанное решение о привлечение к ответственности вынесено незаконно, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал на доказанность материалами дела представления обществом в налоговый орган документов по требованию N 11/4964 от 16.02.2007 г. с нарушением срока, а также на наличие вины общества в совершении данного правонарушения, сослался на соглашения по фактическим обстоятельствам дела, заключенным сторонами 19.02.2008 г. и от 03.03.2008г.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное дело, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Пунктами 1, 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В соответствии с пунктом 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в сумме 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В нарушение указанной нормы права из решения налогового органа невозможно однозначно установить за непредставление каких именно документов, в каком их количестве общество привлечено к налоговой ответственности.

Так, из акта камеральной налоговой проверки от 02 мая 2007 года N 11/7833 следует, что налогоплательщиком представлены несвоевременно документы всего на 23 011 листах.

В мотивировочной части оспариваемого решения, также как и в акте камеральной проверки от 02.05.2007г. N 11/7833, указано на направление обществом 29.03.2007 незаверенных копий следующих документов в количестве 23 011 листов:

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "ЛуТЭК" на 3 159 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Хабаровская теплосетевая компания" на 4 164 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Приморская генерация" на 3 600 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Хабаровская генерация" на 6 592 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" Представительство в г.Хабаровске" на 5 496 листах.

Далее из решения налогового органа следует, что по требованию N 11/4964 от 16.02.2007г. с нарушением срока, установленного статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации, представлено 6 205 документов без указания количества листов и наименования документов, позволяющих сопоставить их с вышепоименованными документами.

Затем решение налогового органа содержит ссылку на представление с нарушением срока представления третьей партии документов уже на 6 205 листах, с перечислением иных наименований документов:

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Хабаровская теплосетевая генерация" на 1 135 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Приморская генерация" на 1 160 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Хабаровская генерация" на 2 106 листах;

- ОС-1 филиала ОАО "ДГК" "Представительство в г.Хабаровске" на 1 804 листах.

Кроме этого, перечень указанных в оспариваемом решении налогового органа документов не соответствует перечню документов, указанных обществом в описи вложения по накладной N 1133763 от 29.03.2007г., являющихся приложением к письму от 29.03.2007г. N 25/2910, которым общество направило третью партию документов (т.1 л.д.44-46).

Таким образом, в решении налогового органа не указаны обстоятельства совершенного налогового правонарушения, позволяющие установить за непредставление каких именно документов общество привлечено к налоговой ответственности.

Также не имеется в материалах дела доказательств того, что общество не представило в установленный срок документы в количестве 6 205 штук.

В решении налогового органа указано на представление с нарушением срока документов в количестве 6 205 листов, тогда как размер штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется от количества непредставленных документов.

Из описи вложения, являющейся приложением к письму от 29.03.2007. N 25/2910, не следует, что обществом направлены в налоговый орган документы в количестве 6 205 штук.

Какие именно документы образуют количество 6 205 в решении налогового органа не отражено и соответствующих доказательств данного факта в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционная инстанция считает, что недоказанность указанных обстоятельств не позволяет установить правильность исчисления штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации и обоснованность привлечения к налоговой ответственности.

Как указывалось выше, обстоятельства совершенного налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, в силу статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации должны быть отражены в решении налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, а несоблюдение должностными лицами требований, установленных Кодексом на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации может являться основанием для отмены соответствующего решения налогового органа, следовательно, указанные нарушения не могут быть устранены в ходе судебного заседания, в том числе путем заключения сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам дела.

В силу пункта 1 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционная инстанция полагает, что решение налогового органа вынесено с нарушением процессуальных норм Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в решении нет указания на точное наименование и количество документов, несвоевременно представленных налогоплательщиком, тогда как по смыслу положений статей 88 и 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе привлечь к налоговой ответственности только за непредставление конкретных документов с обязательным указанием их наименования, реквизитов и количества. В противном случае невозможно проверить правильность размера взыскиваемого штрафа, который определяется из расчета 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Кроме этого, в резолютивной части решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности не имеется указания на конкретную статью Налогового кодекса Российской Федерации, за нарушение которой привлечен налогоплательщик, что свидетельствует о том, что в решении не указана квалификация вменяемого обществу налогового правонарушения.

Из резолютивной части оспариваемого решения также следует, что общество привлечено к налоговой ответственности за непредставление в установленный срок документов как налоговый агент, тогда как из материалов дела не следует, что заявитель является налоговым агентом.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 30 Постановления от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в пункте 3 статьи 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, т.е. суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 Кодекса.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционная инстанция считает, что указанные нарушения в силу положений статей 101, 108 Налогового кодекса Российской Федерации являются основанием для признания решения налогового органа N 11/13294 от 12.07.2007г. о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 310 250 руб. недействительным.

Решение суда первой инстанции, как принятое с неправильным применением норм материального права, на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Апелляционная инстанция считает, что требование заявителя о возврате излишне взысканной суммы штрафа в размере 310 250 рублей подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статей 21, 78, 79 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных (излишне взысканных) налогов и пеней.

Статья 79 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок реализации налогоплательщиком этого права, предоставляя ему возможность подать письменное заявление о возврате указанных сумм и одновременно обязывая налоговый орган рассмотреть такое заявление в соответствии с определенными названной статьей правилами и в установленные сроки принять решение.

В силу пункта 2 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом на основании письменного заявления налогоплательщика, с которого взыскан этот налог.

Порядок возврата излишне взысканного налога аналогичен порядку зачета или возврата излишне уплаченного налога, предусмотренного статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, порядок зачета или возврата излишне уплаченных или взысканных сумм налога и пеней обязывает налогоплательщика предварительно (до обращения в суд) подать соответствующее заявление в налоговый орган.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, принимая во внимание положения статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, судам необходимо исходить из того, что обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении упомянутого выше заявления либо неполучения налогоплательщиком ответа в установленный законом срок.

То есть налогоплательщик может обратиться в суд с иском о возврате излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов и пеней, если им соблюден установленный статьями 78, 79 Налогового кодекса Российской Федерации досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком.

Несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора в соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления иска без рассмотрения.

Обществом при подаче заявления о признании недействительным решения и обязании налогового органа принять решение о возврате излишне взысканной суммы штрафа платежными поручениями N N 13613, 13614 от 03.10.2007 г. была уплачена государственная пошлина в сумме 4 000 рублей, при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 3904 от 25.03.2008 года - 1 000 рублей.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением требовании заявителя о признании недействительным решения налогового органа, в связи с удовлетворением апелляционной жалобы с налогового органа подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 3 000 рублей в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания".

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае оставления заявления без рассмотрения арбитражным судом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Следовательно, по требованию заявителя о возврате излишне взысканной суммы штрафа уплаченную государственную пошлину в сумме 2 000 рублей следует возвратить открытому акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 марта 2008 года по делу N А58-7613/2007 отменить, принять новое решение.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нерюнгри Республики Саха (Якутия) от 12.07.2007г. N 11/13294 о привлечении открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" к налоговой ответственности, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Нерюнгри Республики Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания".

Требование открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" о возврате излишне взысканной суммы штрафа в размере 310 250 оставить без рассмотрения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Нерюнгри Республики Саха (Якутия) в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" государственную пошлину в размере 3 000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Возвратить открытому акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Выдать справку на возврат.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

И.Ю. Григорьева

Судьи

Е.В. Желтоухов Э.П. Доржиев