Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2009 г. N 07АП-849/09

г. Томск

Дело N 07АП- 849/09

26 февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Гребнева И. Г. по доверенности от 18.09.2008 года (сроком на 1 год)

Гороховиков А. В. по доверенности от 18.09.2008 года (сроком на 1 год)

от ответчика: Миндюк И. Н. по доверенности от 11.01.2009 года (сроком до 31.12.2009 года)

Куст И. Ю. по доверенности от 11.01.2009 года (сроком до 31.12.2009 года)

Швалов А. Г. по доверенности от 24.02.2009 года (сроком до 31.12.2009 года)

от третьего лица: Петренко И. В. по доверенности N 5 от 14.10.2008 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск и Государственного унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз", г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 24.11.2008 года по делу N А45-14610/2008-41/326 (судья Емельянова Г. М.)

по заявлению Государственного унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз", г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ

Государственное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз" (далее по тексту - заявитель, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление) о признании недействительным предписания N 130 от 04.09.2008 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года признаны недействительными п. 5, 6, 7 предписания от 04.09.2008 года N 130, вынесенного Управлением. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Предприятия, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт об полном отказе в удовлетворении заявленных требований.

Предприятием также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года в части отказанных в удовлетворении заявленных требований.

Определением арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 года апелляционная жалоба Предприятия принята к совместному рассмотрению с ранее поданной апелляционной жалобой Управления.

Доводы апелляционной жалобы Управления мотивированы следующим:

- на момент вынесения оспариваемого предписания государственный контракт между Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области и Предприятием по исполнению функций заказчика-застройщика заключен не был, следовательно, заказ также не был размещен. Таким образом, до момента заключения контракта по итогам проведения конкурса антимонопольный орган обладает полномочиями выдавать предписание, в том числе, об аннулировании торгов, то есть обладает полномочиями на отмену результатов еще не размещенного заказа, а в судебном порядке может быть признан недействительным размещенный заказ;

- государственному заказчику и конкурсной комиссии надлежало исполнить предписание Управления путем отмены решений конкурсной комиссии, зафиксированных в протоколах вскрытия конвертов с заявками и рассмотрения заявок на участие в конкурсе, и внесения изменений в конкурсную документацию, после чего провести повторную процедуру вскрытия конвертов, рассмотрения заявок и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе. При этом участники размещения заказа, с учетом положений ч. 9 ст. 25 Федерального заказа N 94-ФЗ имели бы возможность внести изменения в заявку в любое время до момента вскрытия конвертов;

- положения п. 1 ч. 9 ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ в части включения в полномочия антимонопольного органа полномочий по аннулированию торгов не противоречит Гражданскому кодексу РФ, нормам Федерального закона N 94-ФЗ, а также иным нормативно-правовым актам;

- действующее законодательство не связывает основания вынесения Управлением предписания с установлением антимонопольным органом нарушения прав и обязанностей участников размещения заказа.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление возражало против доводов апелляционной жалобы Предприятия, считая решение суда первой инстанции в указанной части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа установлен ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, так как требования, указанные в п. 4 конкурсной документации, не включены в перечень, содержащийся в данной норме права, они являются неправомерными;

- установление в п. 12 Информационной карты конкурса требований к участникам размещения заказа является нарушением ч. 4 ст. 25 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных п.п. "а" - "в" п. 1, п. 2 и 3 ч. 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается;

- информация, указанная в конкурсной документации не является в полной мере порядком оценки и сопоставления заявок, что является нарушением п. 15 ч. 4 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ;

- включив в состав одного лота работы, услуги технологически и функционально не связанные между собой, а именно, услуги по выполнению функций заказа, государственным заказчиком ограничен круг участников размещения заказа, так как при проведении конкурса отдельно по каждому виду услуг количество участников размещения заказа, имеющих возможность участвовать в данном конкурсе было бы больше.

Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, а также доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу заявителя.

Предприятие в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

- включение в конкурсную документацию требований к участникам конкурса (п. 4 конкурсной документации) было напрямую обусловлено предъявлением действующими нормативными актами повышенных требований к работам, являющимся предметом конкурса, что не противоречит п.п. 1 п. 1 ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ;

- в конкурсной документации не содержится требований в категоричной форме по представлению акта сверки и бухгалтерского баланса под угрозой недопущения к участию в конкурсе;

- конкурсная документация содержит пункты, в которых детально регламентирована процедура оценки и сопоставления заявок;

- работы по исполнению функций заказчика-застройщика строительства и работы по организации отбора на основе конкурса лиц для участия в данном строительстве являются непосредственно технологически и функционально взаимосвязанными, следовательно, правомерно включены в состав одного лота.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и в дополнении к ней.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Управления, Предприятие возражало против доводов апелляционной жалобы ответчика, в том числе по следующим основаниям:

- антимонопольный орган фактически самостоятельно признал конкурс недействительным, чем вышел за пределы своих полномочий, следовательно, оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству;

- Управление, продлив предписанием срок подачи заявок, уже после того как были обнародованы ранее поданные заявки на участие в конкурсе, а также, предписав внести изменения в конкурсную документацию, тем самым фактически лишило заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе. При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что условия исполнения контракта, которые оглашены при вскрытии конвертов, впоследствии не могут быть изменены, отозваны или дополнены;

- нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ;

- в нарушение п. 1 ч. 9 ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ оспариваемое предписание не содержит указания на нарушенные права и законные интересы участников размещения заказа.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, а также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу антимонопольного органа.

Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу Управления и его представитель в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа, приведя доводы, аналогичные доводам, содержащимся в отзыве Предприятия, а также поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение функций заказчика-застройщика (в том числе, выполнение функций по подготовке и организации размещения заказа) по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008-2011 годах.

В указанном конкурсе участвовали ГУ ПЖКХ Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз" и ООО "Монтаж-Сервис".

Конкурсной комиссией принято решение о признании конкурса несостоявшимся, а также рекомендовано государственному заказчику заключить государственный контракт с участником размещения заказа - Предприятием. Данные обстоятельства отражены в протоколе N 1 от 21.08.2008 года вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта, в протоколе N 2 от 26.08.2008 года рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе.

ООО "Монтаж-Сервис" обратилось с жалобой на действия конкурсной комиссии в УФАС по Новосибирской области. По результатам внеплановой проверки по соблюдению законодательства о размещении заказов, УФАС России по Новосибирской области принято предписание N 130 от 04.09.2008 года. Для устранения нарушений предписано:

1. Устанавливать в конкурсной документации порядок оценки и сопоставления заявок, позволяющий объективно оценить заявки на участие в конкурсе и выявить победителя конкурса.

2. Прекратить включать в конкурсную документацию требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

3. Не допускать включения в конкурсную документацию требований о предоставлении документов и сведений, не предусмотренных законодательством РФ о размещении заказов.

4. Прекратить включать в состав одного лота товары, работы, услуги, технологически и функционально не связанные между собой.

5. Отменить решения конкурсной комиссии, зафиксированные в протоколе N 1 вскрытия конвертов с заявками от 21.08.2008 года, протоколе N 2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 26.08.2008 года.

6. Внести изменения в конкурсную документацию вышеуказанного конкурса с учётом положений п.1 - п. 4 данного предписания.

7. Продлить срок подачи заявок на участие в данном конкурсе в соответствии с положениями Федерального закона N 94-ФЗ.

Полагая, что предписание 130 от 04.09.2008 года нарушает его права и законные интересы, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным указанного выше предписания.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Предприятием требований в части, суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Материалами дела установлено, что согласно пункта 4 конкурсной документации открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение функций заказчика-застройщика (в том числе, выполнение функций по подготовке и организации размещения заказа) по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008 - 2011 годах, указано, что участники размещения заказа должны соответствовать следующим требованиям:

- наличие в штате работников участника размещения заказа лиц, прошедших обучение и аттестацию по промышленной безопасности (проверка знаний требований промышленной безопасности, нормативно-правовых актов и нормативно-технических документов, к компетенции аттестуемых);

- наличие в штате работников участника размещения заказа лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд (не менее 3-х человек).

Исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа установлен ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ. В соответствии с ч. 4 указанной статьи, кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи требований, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Требования, изложенные выше, как правомерно указано судом первой инстанции, не включены в перечень, установленный ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, являются неправомерными.

Согласно ст. 22 указанного закона конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с ч. 2.1. ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ не допускается включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена самим Федеральным законом.

Так как требования, указанные в п. 4 конкурсной документации, не включены в перечень, установленный ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, они являются неправомерными.

Согласно п. 12 Информационной карты конкурса указано, что для участия в конкурсе участник размещения заказа должен представить документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе:

- для подтверждения требования об отсутствии у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный период, участники размещения заказа могут представить в составе заявки на участие в конкурсе следующие документы:

- акт сверки расчетов налогоплательщика с бюджетом, выданный налоговым органом, либо справка налогового органа об отсутствии (наличии) у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за последний отчетный период или копии заверенные нотариально либо органом, выдавшим документ;

- копии формы N 1 по ОКУД "Бухгалтерский баланс", формы N 2 по ОКУД "Отчет о прибылях и убытках" за последний отчетный период (для юридических лиц), заверенные печатью участника размещения заказа.

Таким образом, установление вышеуказанных требований к участникам размещения заказа является нарушением ч. 4 ст. 25 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В соответствии с ч. 7 ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации.

До настоящего времени данный порядок Правительством Российской Федерации не установлен. В ч. 7 ст. 65 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 14 ч. 4 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частями 4-6 статьи 28 Закона, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (пункт 15 ст. 22).

По правилам ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2). Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом, критериями оценки заявок, в частности, могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 4).

Из материалов дела следует, что в конкурсной документации не указано, как именно будут оцениваться и сопоставляться предложенные участниками размещения заказа условия исполнения государственного контракта, что не позволяет объективно оценить заявки на участие в конкурсе и выявить победителя конкурса. В частности, отсутствует порядок присвоения значений критериев по каждой заявке в зависимости от конкретных предложений участников размещения заказа.

Таким образом, информация, указанная в конкурсной документации не является в полной мере порядком оценки и сопоставления заявок, что является нарушением п. 15 ч.4 ст.22 ФЗ N 94-ФЗ.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил следующее.

Предметом данного конкурса является выполнение функций заказчика-застройщика (в том числе, выполнение функций по подготовке и организации размещения заказа) по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008 - 2011 годах. При проведении данного конкурса лотов не выделялось. Следовательно, включив в состав одного лота работы, услуги технологически и функционально не связанные между собой, а именно, услуги по выполнению функций заказчика-застройщика и услуги по подготовке и организации размещения заказа, государственным заказчиком - Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области ограничен круг участников размещения данного заказа, так как при проведении конкурса отдельно по каждому виду услуг количество участников размещения заказа, имеющих возможность участвовать в данном конкурсе было бы больше.

Так, одной из причин увеличения количества участников размещения заказа является тот факт, что по услугам, связанным с подготовкой и организацией размещения заказа законодательством РФ не установлено лицензирование, то есть требования к участникам размещения заказа по данному предмету менее жесткие. Таким образом, государственным заказчиком - Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области допущено нарушение ч. 3 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой, конкурсная документация не должна содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, ч. 3 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции", согласно которой, наряду с установленными ч. 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности предписание N 130 от 04.09.2008 года по основаниям, указанным в пунктах 1, 2, 3, 4, ввиду доказанности Управлением данных нарушений, как того требуют положения ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Федеральная антимонопольная служба согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 331 от 30.06.2004 года (в ред. Постановлений Правительства РФ от 27.10.2006 года N 628, от 28.11.2006 года N 724, от 08.02.2007 года N 83, от 28.03.2008 года N 217), является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

В свою очередь Территориальный орган Федеральной антимонопольной службы на основании п. 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службе (утверждено приказом ФАС России от 15 декабря 2006 года N 324, в ред. Приказов от 27.06.2007 года N 194, от 01.08.2007 года N 243, от 21.11.2007 года N 387, от 13.02.2008 года N 47, от 12.05.2008 года N 160, от 03.06.2008 года N 196) также осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

В соответствии с п. 3.35 Административного регламента ФАС в случаях, если при рассмотрении жалобы и (или) в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

Согласно п. 3.37 Административного регламента ФАС действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства размещения заказов.

В соответствии с п. 3 ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов предусмотрено право уполномоченного органа на признание недействительным размещения заказа только в судебном порядке.

Указав в предписании на отмену решения конкурсной комиссии, Управление, по сути, предписало аннулировать торги и провести конкурс заново, когда конверты с заявками вскрыты и обнародованы, конкурс окончен, что не может быть исполнено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.

Кроме того, анализ п. 9 ст. 25 указанного закона позволяет констатировать, что условия исполнения контракта, которые оглашены при вскрытии конвертов, впоследствии не могут быть изменены, отозваны или дополнены. Федеральный закон N 94-ФЗ не предусматривает процедур повторного подведения итогов конкурса в случае отмены результатов вскрытия конвертов, а также рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

В ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 года N 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, согласно пункту 4 данной статьи нарушение правил проведения торгов, является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Из анализа указанных выше норм право следует, что аннулирование конкурса как мера реагирования на нарушения, выявленные в ходе проведенной контролирующим органом проверки, может применяться только до момента окончания срока подачи заявок и их рассмотрения. При этом, данный вывод согласуется с требованиями п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 57 Федерального закона, ст. 449 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при вынесении оспариваемого предписания Управление должно было учитывать указанные нормы права, с учетом того, что нарушения должны носит не устранимый характер, и нарушать законные права и интерес участников размещения заказа.

Согласно подп. 3, 5 п. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения установленных ч. 1 данной статьи проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации или обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным.

Процедура внесения изменений в конкурсную документацию предусмотрена ч. 3 ст. 24 Закона N 94-ФЗ. На основании указанной нормы заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Изменение предмета конкурса не допускается. В течение пяти рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений в конкурсную документацию такие изменения опубликовываются и в течение одного дня размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса, и в течение двух рабочих дней направляются заказными письмами или в форме электронных документов всем участникам размещения заказа, которым была предоставлена конкурсная документация. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем двадцать дней.

Поскольку оспариваемое предписание вынесено Управлением 04.09.2008 года, вскрытие конвертов состоялось 21.08.2008 года, срок для внесения изменений в конкурсную документацию пропущен. Управление, продлив своим предписанием срок подачи заявок, после вскрытия конвертов с результатами конкурса, а также, предписав внести изменения в конкурсную документацию, фактически лишило заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе.

Так как предписание уполномоченным органом выносится для устранения нарушений законодательства РФ, оно не может содержать требования, исполнение которых нарушило бы законодательство РФ. Следовательно, оспариваемое предписание, содержащее требование о внесении изменений в конкурсную документацию, противоречат приведенным выше правовым нормам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание не содержит указание на нарушенные права и законные интересы участников размещения заказа.

Исходя из положения п. 1 ч. 7 ст. 17 Закона о размещении заказов уполномоченный орган вправе выдать заказчику предписания, в котором должны быть указаны нарушенные права и законные интересы участников размещения заказа.

В нарушении указанной нормы права в предписании отсутствуют указания на допущенные нарушения права и законные интересы участников размещения заказа. В нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса, Управление в ходе судебного разбирательства доказательств, подтверждающих данное обстоятельств, не представлено. При этом, из двух претендентов, участвующих в конкурсе с жалобой обратился один участник конкурса - ООО "Монтаж-Сервис", от которой впоследствии отказался, второй участник конкурса - Предприятие является заявителем по настоящему делу, то есть считает, что вынесенным оспариваемым предписанием Управление нарушило его права и интересы по размещению заказа.

При указанных выше обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недействительности оспариваемого предписания, в части отмены решения конкурсной комиссии, зафиксированные в протоколе N 1 вскрытия конвертов с заявками от 21.08.2008 года, в протоколе N 2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 26.08.2008 года и правомерно признал недействительным пункт 6 предписания, о внесении изменений в конкурсную документацию вышеуказанного конкурса с учетом положений п. 1 - п. 4 предписания (ввиду нецелесообразности внесения изменений в конкурсную документацию данного конкурса), а также, пункт 7 предписания о продлении срока подачи заявок на участие в данном конкурсе в соответствии с положениями ФЗ N 94-ФЗ.

При этом, ссылка Управления на то, что заказ не является размещенным, так как договор на момент вынесения предписания заключен не был, является необоснованной, так как предметом настоящего конкурса являлось право на заключение соответствующего контракта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на подателей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 ноября 2008 года по делу N А45-14610/2008-41/326 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Усанина Н. А.