Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2009 г. N 01АП-876/09

г. Владимир

03 апреля 2009 г.

Дело N А39-4189/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01.04.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.04.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдановой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Арустамяна Карена Васильевича

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 09.02.2009

по делу N А39-4189/2008,

принятое судьей Евдокимовой Н.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Арустамяна Карена Васильевича

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 05.11.2008 (зарегистрировано 10.11.2008 N 216),

при участии:

от индивидуального предпринимателя Арустамяна Карена Васильевича - не явились (уведомление N 30231);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия - не явились (уведомление N 30232);

от общества с ограниченной ответственностью "Милано" - Чашина В.А. по доверенности от 12.12.2008;

от общества с ограниченной ответственностью "ТренТ Медиа Регион" - не явились (уведомление N 30233);

от общества с ограниченной ответственностью "М-ТВ" - не явились (уведомление N 30228),

и установил:

индивидуальный предприниматель Арустамян Карен Васильевич (далее - Предприниматель, Арустамян К.В.) обратился в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - Управление, антимонопольный орган) от 05.11.2008 (зарегистрировано 10.11.2008) N 216.

Решением от 09.02.2009 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал заявителю в удовлетворении требования.

Предприниматель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в его действиях отсутствует нарушение законодательства о рекламе, поскольку при сопоставлении коммерческого обозначения "пиццерия "Милано Нью", используемого Предпринимателем, с фирменным наименованием общества с ограниченной ответственностью "Милано" и его коммерческим обозначением "пиццерия "Милано" не усматривается явное сходство до степени смешения наименований двух хозяйствующих субъектов.

По мнению Предпринимателя, поскольку судом не были привлечены специалисты в области филологии, суд пришел к необоснованному выводу относительно сходства до степени смешения наименования двух хозяйствующих субъектов.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что использование Предпринимателем коммерческого обозначения "пиццерия "Милано Нью" наносит ущерб обществу с ограниченной ответственностью "Милано" в виде упущенной выгоды, поскольку в материалах дела доказательства данного факта отсутствуют.

В апелляционной жалобе Предприниматель указал, что является единственным участником общества с ограниченной ответственностью "Милано Нью", а потому правомерно наделил себя дополнительным правом самостоятельно от имени и в интересах общества с ограниченной ответственностью "Милано Нью" право заключать договоры на рекламу.

Необоснованным, по мнению Предпринимателя, является и вывод суда о том, что им нарушен пункт 7 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ввиду неверного толкования данной нормы.

Как считает Предприниматель, судом необоснованно не приняты во внимание доводы о нарушении Управлением порядка принятия решения от 05.11.2008.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Милано" (далее - ООО "Милано") в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, а решение суда - оставить без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью "ТренТ Медиа Регион" (далее - ООО "ТренТ Медиа Регион") и общество с ограниченной ответственностью "М-ТВ" (далее - ООО "М-ТВ") в отзывах на апелляционную жалобу указали, что рекламные материалы о деятельности Предпринимателя с использованием коммерческого обозначения "пиццерия "Милано Нью" сняты с трансляции в эфире радиостанции "Хит ФМ" с 16.11.2008, радиостанции "Дит ФМ" - с 03.11.2008.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Мордовия от 09.02.2009 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ООО "Милано", арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган обратилось ООО "Милано" с заявлением о распространении в эфире радиостанций "Хит ФМ" и "Ди ФМ" в сентябре 2008 года и в октябре-ноябре 2008 года соответственно рекламы об открытии пиццерии "Милано Нью" с незаконным использованием фирменного наименования ООО "Милано".

Установив, что реклама инициирована Предпринимателем, и усмотрев в его действиях нарушение требований, предусмотренных пунктом 4 части 2 статьи 5, пунктом 7 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Управление возбудило в отношении Предпринимателя дело N 207/17-р.

По результатам рассмотрения дела Управлением 05.11.2008 вынесено решение (зарегистрировано 10.11.2008) N 216 о признании ненадлежащей распространенной рекламы пиццерии "Милано Нью", в которой используется коммерческое обозначение, сходное до степени смешения с фирменным наименованием ООО "Милано" и коммерческим обозначением пиццерия "Милано", а также о выдаче Предпринимателю и рекламораспространителям: ООО "ТренТ Медиа Регион" и ООО "М-ТВ" - предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предприниматель не согласился с принятым антимонопольным органом решением и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктом 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

При этом в силу подпункта 9 статьи 4 Закона о рекламе под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Милано" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.02.2008, осуществляет предпринимательскую деятельность кафе пиццерий и для индивидуализации своих предприятий использует коммерческое обозначение "пиццерия "Милано", включающее отдельный элемент его фирменного наименования, в том числе в рекламных сообщениях.

17.08.2008 в Едином государственном реестре юридических лиц зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью "Милано Нью", единственным участником которого является Арустамян К.В.

На основании договоров от 22.09.2008 N N 30 и 154, заключенных между Предпринимателем и, соответственно, ООО "ТренТ Медиа Регион" (радиопрограмма "Хит ФМ") и ООО "М-ТВ" (радиопрограмма "Ди ФМ"), последними как рекламораспространителями были изготовлены и размещены в эфире указанных радиостанций в период с 22.09.2008 по 03.11.2008 рекламные аудиоролики о деятельности "пиццерии "Милано Нью".

При сопоставлении коммерческого обозначения "пиццерия "Милано Нью", используемого в рекламе Предпринимателем, и коммерческого обозначения "пиццерия "Милано" усматривается явное сходство до степени смешения наименований двух хозяйствующих субъектов, осуществляющих однородную деятельность на территории г. Саранска.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что исключительное право на фирменное наименование и коммерческое обозначение "пиццерия "Милано" возникло у ООО "Милано" ранее, нежели у Предпринимателя, последний не вправе был использовать данное коммерческое обозначение в рекламных целях.

Своими действиями, как правомерно отметил суд первой инстанции, Предприниматель вводил в заблуждение потребителей рекламы относительно принадлежности предприятия.

Таким образом, антимонопольный орган и суд пришли к правомерным выводам о том, что использование Предпринимателем коммерческого обозначения "пиццерия "Милано Нью", сходного до степени смешения с коммерческим обозначением ООО "Милано", является актом недобросовестной конкуренции, направленным на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Оспариваемое решение от 05.06.2008 принято антимонопольным органом в пределах своей компетенции, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов Предпринимателя.

Всесторонне и полно рассмотрев дело, дав надлежащую правовую оценку всем доводам Предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно отказал ему в удовлетворении требования.

Ссылка Предпринимателя на статью 14 Федерального закона "О защите конкуренции" во внимание не принимается, поскольку указанная норма в рассматриваемом случае применению не подлежит в силу действия специального закона.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Предпринимателя по приведенным в ней доводам, основанным на неверном толковании действующего законодательства и опровергающимся фактическими обстоятельствами дела, удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации индивидуальному предпринимателю Арустамяну Карену Васильевичу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 950 руб., излишне уплаченная по квитанции от 24.02.2009.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 09.02.2009 по делу N А39-4189/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Арустамяна Карена Васильевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Арустамяну Карену Васильевичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 950 руб., излишне уплаченную по квитанции от 24.02.2009.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов