Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2008 г. N 17АП-4389/08

г. Пермь

17 июля 2008 г.

Дело N А60-2086/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Гуляковой Г.Н., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Якимовой Е.В.

в отсутствие представителей заявителя и ответчика, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 мая 2008 года

по делу N А60-2086/2008,

принятое судьей Лихачевой Г.Г.

по заявлению ООО "Уральский дизельмоторный завод"

к ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

об оспаривании решений налогового органа

установил:

ООО "Уральский дизельмоторный завод" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (далее налоговый орган) N 02-06/2496 от 23.01.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности, N 02-06/66030 от 24.12.2007 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2008 г. заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения N 02-06/2496. как несоответствующее ст.101 НК РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части удовлетворения требований заявителя, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в оспариваемой части, поскольку налогоплательщиком неправомерно применена льгота, предусмотренная пп.16 п.3 ст.149 НК РФ, по взаимоотношениям с ООО "Китеж-2000" присутствуют признаки получения необоснованной налоговой выгоды, налоговая декларация по земельному налогу не представлена, правомерно включение сумм НДС, агентского вознаграждения, комиссии банка, страхового полиса в налогооблагаемую базу налога на рекламу, отнесение работ по договору подряда к перечню расходов на освоение производств, цехов и агрегатов необоснованно, также отсутствуют нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в заседание суда не направили, что в порядке п.3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, ответчик письменный отзыв на жалобу не представил.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266 АПК РФ, в пределах апелляционной жалобы в соответствии с п.5 ст.268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 21 декабря 2006 N 500 проведена выездная налоговая проверка ООО "УДМЗ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах: правильности исчисления и уплаты налогов в бюджет. В соответствии с пп. 1 п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга от 11.04.2007 N 500/1, данная выездная налоговая проверка ООО "УДМЗ" была приостановлена, в связи с необходимостью истребования дополнительных документов (информации) у ОАО "Судостроительный завод "Северная верфь" и ООО "СибИнвестЛизинг".

Решением заместителя начальника ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга от 29.08.2007 N 500/2 выездная налоговая проверка ООО "УДМЗ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах возобновлена.Инспекцией составлены: справка о проведении выездной налоговой проверки от 11.09.2007 и акт проверки от 27.09.2007 N 02-57, который вручен налогоплательщику 20.11.2007.

Заявителем 05.12.2007 представлены в ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга письменные возражения от 05.12.2007 N 502/79 по акту выездной налоговой проверки от 27.09.2007 N 02-57.

В пункте 10 данных возражений указано, что в акте проверки не учтены уточненные налоговые декларации по НДС за октябрь и ноябрь 2006, которые сданы ООО "УДМЗ" 24.04.2007, т.е. в период приостановления выездной налоговой проверки, и относятся к проверяемому периоду.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "УДМЗ", акта выездной налоговой проверки от 27.09.2007 N 02-57, протокола разногласий б/н от 18.12.2007, на основании пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации заинтересованным лицом принято решение от 24.12.2007 N 02-06/66030 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по уточненным налоговым декларациям по НДС за октябрь и ноябрь 2006, которые сданы ООО "УДМЗ" 24.04.2007 в период приостановления выездной налоговой проверки и по ним не были проведены камеральные проверки.

При проведении мер дополнительного контроля по уточненным налоговым декларациям по НДС за октябрь и ноябрь 2006 налоговым органом нарушений не установлено.

По результатам выездной налоговой проверки, с учетом мер дополнительного контроля, руководителем налоговой инспекции вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.01.2008 N 02-06/2496.

Полагая, что решения о привлечении к налоговой ответственности от 23.01.2008 N 02-06/2496 и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.12.2007 N 02-06/66030 являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене.

Суд первой инстанции исходил из необоснованного доначисления НДС за 2005 - 2006 г.г. в связи с правомерностью применения льготы, установленной пп.16 п.3 ст.149 НК РФ, по контрагенту ООО "Китеж - 2000" налогоплательщиком представлены документы в подтверждение реальности операций и наличия права на налоговый вычет по НДС и по отнесению на расходы затрат по налогу на прибыль. Кроме того, договор с ЗАО "УТЗ" является договором подряда, в связи с чем расходы правомерно относились к расходам текущего периода, налогоплательщиком подтверждено направление декларации по земельному налогу и уплата налога, при исчислении налога на рекламу включение в налогооблагаемую базу суммы НДС, агентского вознаграждения, комиссии банка, оплаты страхового полиса неправомерно. При наличии нарушений процедуры вынесения оспариваемого решения решение о привлечении к налоговой ответственности является недействительным.

Суд согласился с выводами налогового органа о необоснованности принятия расходов по арендной плате по налогу на прибыль, поскольку при заключении договора аренды до возникновения права на передачу имущества в аренду право на отнесение к расходам сумм арендных платежей отсутствует. Также судом указано на правомерность выводов инспекции о необходимости распределения доходов налогоплательщиком на два налоговых периода в соответствии с требованиями п.2 ст.271 НК РФ по договору N 246/Д от 25.04.2005 года.

В соответствии с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, с учетом положений п. 5 ст.268 АПК РФ, судом апелляционной инстанции установлено обжалование налоговым органом решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения N 02-06/2496 от 24.01.2008 года. В части отказа в удовлетворении требований заявителя и в части признания налоговым органом требований по НДС за сентябрь 2005 г. в сумме 18 141, 84 рублей решение суда не обжалуется.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Налоговым органом признано необоснованным применение налогоплательщиком в 2004 - 2005 г.г. льготы по НДС, предусмотренной подп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ, что повлекло занижение налоговой базы по НДС в сумме 46 240 200 руб. и неуплату НДС в сумме 7 053 590 руб.

В силу подп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС операции по выполнению научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

Таким образом, из указанной нормы следует, что освобождение от налогообложения НДС распространяется на следующие категории налогоплательщиков: организации (независимо от наличия у них статуса учреждения образования и науки), выполняющие научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы за счет средств бюджетов; учреждения образования и науки, выполняющие научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы на основе хозяйственных договоров (независимо от источников финансирования).

Кроме того, основанием для освобождения от обложения НДС научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, выполняемых за счет бюджетного финансирования, является договор на выполнение работ с указанием источника финансирования, а также адресованное исполнителям и соисполнителям письменное уведомление заказчика, которому выделены бюджетные средства, о выделенных ему целевых бюджетных средствах для оплаты вышеуказанных работ.

При этом для получения льготы налогоплательщик должен доказать факт отнесения произведенных работ к категории научно-исследовательских или опытно-конструкторских, а также выполнение этих работ за счет бюджетных средств.

Согласно п. 2 ст. 770 Гражданского кодекса Российской Федерации при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц.

Предметом заключенного договора поставки является изготовление и передача в собственность заказчику 2-х дизель - генераторов АДГ-630К в соответствии с проектом технических условий ПАЦР.561.0635.026 ТУ. При этом, согласно п.1.3 договора продукция является продукцией государственного оборонного заказа в соответствии с государственным контрактом N 555/207-04 от 23.08.2004.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 769 НК РФ по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

Действительно, заключенный обществом договор от 25.04.2005 г. не содержит ряд положений, предусмотренных главой 38 ГК РФ, однако, в случае если закрепленные законодательством положения являются императивными, их изложение в конкретном договоре не обязательно.

Кроме того, в силу ст. 431 ГК РФ, если буквальное значение условий договора не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В силу изложенного при отнесении проведенных обществом работ к опытно-конструкторским следует исходить не только из анализа конкретного договора, но и иных первичных документов, свидетельствующих о проведении научной организацией всех этапов работ с учетом результата выполненной работы.

При исследовании представленных налогоплательщиком документов, а именно: договора поставки N 246/Д от 25.04.2005 г. между ФГУП МП "Звездочка" и ООО "Уральский дизель - моторный завод", переписки между ФГУП МП "Звездочка" и заявителем, Государственного контракта на выполнение опытно - конструкторской работы (ОКР) для федеральных государственных нужд, изготовлению транспортного поискового подъемного судна (ТППС) проекта 20180 N 555/207-04 от 23.08.2004 г., решения "О начале строительства ТППС проекта 20180" от 19.12.2003 г. (т.6 л.д. 128-144), уведомление Главного конструктора от 05.05.2005 г., подтверждение Главному экономисту ФГУП ЦКБ "Рубин" о финансировании работ из федерального бюджета, решение о порядке создания дизель - генератора для заказа 12441 от 25.04.2001 г., соглашение о переводе прав и обязанностей по договору от 26.07.2004 г. (т.9 л.д. 118-150) судом установлено, что настоящие документы подтверждают факт выполнения обществом научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет государственного бюджета Российской Федерации.

В соответствии с требованиями ГОСТа 2.103-68, устанавливающего стадии разработки конструкторской документации изделий всех отраслей промышленности и этапы выполнения работ, а также требованиями ГОСТа Р 15.201-2000 на изготовление продукции, предусмотренной заключенным договором, налогоплательщиком представлены: техническое задание (т.10 л.д. 1-20), конструкторская документация с литерой О1 (т.10 л.д. 41-44), что предусмотрено этапом 6 ГОСТ Р 15.201-2000, регламентирующего разработку документации, изготовление и испытание опытных образцов продукции, в том числе в условиях эксплуатации на предприятиях-потребителях продукции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции, основанный на анализе всех представленных в материалы дела документов, о правомерном применении обществом льготы по п.п. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ при выполнении работ по договору от 25.04.2005 г.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не могут быть приняты во внимание в силу вышеизложенного, а также с учетом того, что для определения категории выполняемых работ необходимы специальные познания, доказательств наличия которых у должностных лиц налогового органа в материалы дела не представлено.

Также суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае налоговому органу для обоснованности сделанных им выводов необходимо было привлечение специалиста в порядке требований ст. 96 НК РФ.

При таких обстоятельствах в нарушение положений ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом правомерность и обоснованность вынесенного им ненормативного акта в указанной части не доказана.

Судом первой инстанции установлена неправомерность доначисления налогоплательщику НДС за 2004 г. в сумме 270 350, 17 руб., непринятия расходов на приобретение товара в размере 2 117 006, 78 руб. по налогу на прибыль по операции с контрагентом ООО "Китеж-2000".

Из материалов дела следует, что заявителем заключен с ООО "Китеж-2000" договор купли-продажи N 27 от 26.04.2004 на поставку 400 топливно-подкачивающих насосов на общую сумму 3 048 000 рублей. ООО "Китеж-2000" за период с мая 2004 по февраль 2005 по 4 накладным и 4 счетам-фактурам отгрузило в адрес ООО "УДМЗ" товар на общую сумму 2 767 816 руб.

В соответствии со ст. 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, работ, услуг. Вычеты производятся на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

В силу ч.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела следует, что факт поставки товара и его получения заявителем подтверждается счетами-фактурами и товарными накладными, а факт оприходования товара и его поступление на склад ООО "УДМЗ" подтверждается приходными ордерами. Кроме того, из документов следует, что полученный от ООО "Китеж-2000" товар по договору N 27 заявителем использован в дальнейшей хозяйственной деятельности.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод апелляционной жалобы об отсутствии оформленных товарно - транспортных накладных в подтверждение факта перемещения груза. В соответствии с Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов при перевозке автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов.

При неосуществлении самим обществом работ по перевозке груза первичными документами для налогоплательщика будут являться не товарно-транспортные накладные, а товарные накладные.

К представленным налогоплательщиком товарным накладным, на основании которых им произведено оприходование товарно-материальных ценностей, претензий налоговым органом не заявлено.

Судом установлено и инспекцией не оспаривается, что общество представило в инспекцию полный пакет документов, предусмотренный законодательством для подтверждения права на применение налоговых вычетов по указанному контрагенту.

Апелляционная инстанция отклоняет довод жалобы о том, что общество не имеет права на применение вычетов по НДС, поскольку существует ряд обстоятельств, свидетельствующих о применении обществом механизма получения необоснованной налоговой выгоды при отсутствии получения экономической выгоды и реальности уплаты НДС в бюджет.

Налоговым органом указано на наличие признаков "анонимной структуры" у ООО "Китеж-2000", действие налогоплательщика без должной осмотрительности при отсутствии подтверждения полномочий руководителя и главного бухгалтера, наличие расчетов в форме зачета взаимных требований, отсутствие необходимых результатов для достижения результатов экономической деятельности.

Подлежит отклонению довод жалобы об осуществлении расчетов в форме взаимозачетов без использования банка, что свидетельствует о согласованности действий. Указанная форма расчетов предусмотрена действующим законодательством, основанием для отказа в предоставлении вычетов по НДС не является.

Апелляционная инстанция не принимает довод жалобы о том, что руководитель общества не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд первой инстанции правильно указал, что неисполнение поставщиками своих обязанностей по исчислению и уплате НДС в бюджет не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов, привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Учитывая, что налоговым органом в данном случае не представлено безусловных и достоверных доказательств того, что обществу было известно о нарушениях, допущенных поставщиками товара, установленные инспекцией обстоятельства могут лишь свидетельствовать при определенных обстоятельствах о недобросовестности самого поставщика и нарушении им действующего законодательства.

Вывод инспекции о наличии в действиях общества признаков недобросовестности сделан на основании результатов контрольных мероприятий в отношении поставщика приобретенного обществом товара.

Необходимо отметить, что поставщик товара ООО "Китеж-2000" является самостоятельными налогоплательщиками и состоит на налоговом учете, следовательно, именно налоговые органы, обязанные в силу статей 32, 82, 87 НК РФ осуществлять контроль за соблюдением налогового законодательства, вправе в порядке статей 45 - 47 НК РФ и при наличии на то оснований решить вопрос о принудительном исполнении этими организациями обязанностей, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, либо привлечь этих налогоплательщиков к ответственности, предусмотренной этим же Кодексом.

Между тем Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследовал все представленные сторонами доказательства и пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция не доказала наличия согласованных действий общества и его поставщика по созданию схемы необоснованного возмещения сумм налога из бюджета. Правомерность отнесения на расходы затрат по договору N 27 с ООО "Китеж-2000" и применения права на налоговые вычеты подтверждена.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о правомерности отнесения на расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в размере 283 085, 04 руб. в 2004 г. и 469 113, 48 руб. в 2005 г., по договору подряда N 453/79 от 01.06.2004 г., заключенному с ЗАО "Уральский турбинный завод".

Налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль с указанием на необоснованность включения в состав расходов затрат по договору, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 262 НК РФ данные расходы должны быть учтены в составе расходов на научные исследования и опытно-конструкторские разработки, которые после завершения работ равномерно включаются в состав прочих расходов в течение 3 лет с первого числа, следующего за месяцем, в котором завершены работы, при условии использования результатов научных исследований и опытно-конструкторских разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, услуг).

Согласно ч.1 ст. 769 ГК РФ предметом договора научно-исследовательских работ является проведение обусловленных техническим заданием заказчика научных исследований, а на выполнение опытно-конструкторских работ разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или новой технологии.

В силу п. 1 ст. 262 НК РФ расходами на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки признаются расходы, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, а также расходы на формирование Российского фонда технологического развития, иных отраслевых и межотраслевых фондов финансирования научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, зарегистрированных в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике".

Судом первой инстанции правомерно установлено и материалами дела подтверждено, что работы, проведенные обществом по договору подряда от 01.06.2004 N543/79 не отвечают требованиям, установленным п. 2 ст. 262 НК РФ, и не относятся к научным исследованиям и опытно-конструкторским разработкам (п. 1.1 договора, п.1 приложения N 4 к договору, предусматривающий, что "Подрядчик производит монтаж, ремонт и обслуживание электротехнических устройств и приборов заказчика"), так как они не привели к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг).

В соответствии с оспариваемым решением инспекции налогоплательщику доначислен земельный налог за 2004 г. в сумме 1 587 162 руб. по причине непредставления в инспекцию декларации по земельному налогу за 2004 г. и неотражение указанной декларации в базе данных ЭОД, непроведение по лицевому счету организации.

В соответствии с ч.6 ст.215 АПК РФ при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Арбитражным судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела документов (т.6 л.д. 85-100) установлено, что декларация по земельному налогу за 2004 г. была направлена обществом в адрес инспекции 02.12.2004 г. посредством почтовой связи, что подтверждено почтовой квитанцией N 00872 и описью вложения с почтовым штемпелем от 02.12.2004 г.

Исчисленный налогоплательщиком земельный налог в сумме 1 587 162 руб. уплачен ООО "УДМЗ", что подтверждается: 1)актом совместной сверки расчетов N 26132 от 24.10.2007; 2) письмом налоговой инспекции от 05.04.2005; 3) уведомлением N102 от 03.04.2005; 4) извещениями от 27.04.2006, 10.05.2005, 27.04.2006; 5)платежными поручениями NN 84 от 28.01.2005, 134 от 01.02.2005, 153 от 04.02.2005, 329 от 16.03.2005, 368 от 22.03.2005, 394 от 28.03.2005, 415 от 30.03.2005, 1206 от 11.07.2005, 1746 от 12.10.2005, 721 от 27.12.2005.

Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что декларация по земельному налогу за 2004 год была представлена обществом.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Инспекцией не представлено доказательств, опровергающих представление налогоплательщиком налоговой декларации. Доводы апелляционной жалобы отклонены.

Проверкой также установлено, что заявитель при исчислении налога на рекламу в нарушение Положения "О порядке исчисления и уплаты налога на рекламу", утвержденного решением Екатеринбургской городской Думы от 14.07.1999 N 67/3, не включил в налоговую базу НДС.

Данное обстоятельство явилось основанием для доначисления заявителю налога на рекламу в сумме 23 353 руб., начисления пени в размере 8 141 руб.

Пунктом "з" статьи 21 Закона РФ "Об основах налоговой системы в РФ" от 27.12.1991 N 2118-1, действовавшего в проверяемый период, установлено, что налог на рекламу уплачивается по ставке, не превышающей 5% стоимости услуг по рекламе.

При установлении местного налога представительными органами местного самоуправления в нормативных правовых актах определяются следующие элементы налогообложения: налоговые ставки в пределах, установленных настоящим Кодексом, порядок и сроки уплаты налога, а также формы отчетности по данному местному налогу. Иные элементы налогообложения устанавливаются настоящим Кодексом (п. 4 ст. 12 НК РФ).

Согласно п. 3 упомянутого Положения, объектом налогообложения по налогу на рекламу является сумма расходов на рекламу, включая НДС, акцизы, налог с продаж.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что пункт 3 положения "О порядке исчисления и уплаты налога на рекламу", утвержденного решением Екатеринбургской городской Думы от 14.07.1999, противоречит нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу - Закону Российской Федерации от 27.12.1991 N 2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку определение налоговой базы по налогу на рекламу, исходя из стоимости рекламных услуг, исчисленных с учетом налога на добавленную стоимость, приведет к начислению одного налога на другой. Также указано на то, что данной нормой законодатель, включив НДС в сумму расходов по налогу на рекламу, фактически изменил объект налогообложения, что в соответствии с п. 4 ст. 12 НК РФ не входит в компетенцию органов местного самоуправления.

Также не подлежат включению в налогооблагаемую базу при исчислении налога на рекламу за 4 квартал 2004 г. агентское вознаграждение, комиссия банка, оплата страхового полиса в размере 33 631, 15 руб.

Таким образом, налоговый орган необоснованно доначислил заявителю налог на рекламу и начислил пени.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено апелляционной инстанцией несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, что влечет существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту. На основании п.14 ст.101 НК РФ судом первой инстанции решение налоговой инспекции от 23.01.2008 г. N 02-06/2496 признано недействительным.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка окончена 11.09.2007, акт проверки составлен 27.09.2007 и вручен налогоплательщику -20.11.2007 руководителю общества, 05.12.2007 налогоплательщик представил на акт проверки письменные возражения.

Материалы проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены 24.12.2007 г.

Между тем, материалы дела не содержат информации о вынесении какого-либо решения 24.12.2007 г. Доказательств иного налоговым органом не представлено.

24.12.2007 г. вынесено решение N 02-06/2496 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д. 22-23), которое получено обществом 25.12.2007 г., согласно отметке на решении.

23.01.2008 г. по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества, представленных к акту проверки, вынесено решение N 02-06/66030 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, отсутствуют доказательства составления и вручения заявителю справки по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля, возможность представить возражения по результатам данных дополнительной проверки налогоплательщику не обеспечена, о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещался.

Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушений прав и законных интересов общества. Инспекцией указано, что в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией были приняты возражения налогоплательщика и подтвержден вычет по НДС. Кроме того, общество фактически участвовало в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с представленным решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.12.2007 г. дополнительные мероприятия налогового контроля проводились для проверки правильности исчисления НДС по уточненным декларациям за октябрь, ноябрь, 2006 г., а также с целью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, что свидетельствует о нарушении установленных законодательством прав и гарантий налогоплательщика.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Данная позиция согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. N 12566/07.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене не подлежит, доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии со ст. 110 НК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2008г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Г.Н. Гулякова Н.П. Григорьева