Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 января 2008 г. N 02АП-4799/2007

22 января 2008 г.

Дело N А28-7219/07-363/27

(объявлена резолютивная часть).

29 января 2008 г.

(изготовлено постановление в полном объеме)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Лобановой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Лысовой Т.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Источник"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 07.11.2007 г. по делу N А28-7219/07-363/27, принятое судьей Кононовым П.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Источник"

о признании незаконными действий должностного лица - старшего инспектора ОМБППРИАЗ УВД Кировской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от ответчика: Ульянов И.Г. - служебное удостоверение N 011358, доверенность от 21.01.2008 г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Источник" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными действий должностного лица - старшего инспектора ОМБППРИАЗ УВД Кировской области старшего лейтенанта милиции Ульянова И.Г. (далее - инспектор ОМБППРИАЗ) по проведению 27.07.2007 г. в отношении Общества мероприятий по контролю и о признании незаконными результатов данного мероприятия.

Решением суда первой инстанции от 07.11.2007г. в удовлетворении требования отказано.

Считая данное решение незаконным и необоснованным, Общество просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Факт проведения проверки на основании Федерального закона от 08.08.2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 134-ФЗ) подтверждается распоряжением от 26.07.2007г. N 502 и отзывом ответчика от 30.10.2007г. Поэтому ссылка в данной ситуации на Закон РФ от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон о милиции) говорит о неверном применении закона. Кроме того, судом не была дана оценка показаниям свидетелей Головина О.В. и Шуплецова А.А., акту МИФНС России N 11 по Кировской области от 18.04.2007 г. Рапорт инспектора БППРИАЗ ОВД по Советскому району Черных Н.А. от 05.07.2007 г., принятый судом в качестве доказательства, составлен "задним" числом после обращения Общества в арбитражный суд с жалобой.

Также заявитель, ссылаясь на приказ МВД РФ от 02.08.2005 г. N 636, делает вывод об отсутствии у начальника ОМБППРИАЗ права издания распоряжений о проведении мероприятий по контролю. Кроме того, обращает внимание на то, что акт по итогам проверки не составлялся, в распоряжении о ее проведении отсутствует указание на вид проверки (плановая или внеплановая), что противоречит Закону N 134-ФЗ.

В нарушение статей 27.8 и 25.7 протокол осмотра от 27.07.2007 г. составлен в присутствии продавца, который не может рассматриваться в качестве представителя юридического лица по причине отсутствия у него доверенности. Понятые, также присутствовавшие при проведении проверки и составлении протокола осмотра, являются сотрудниками милиции, то есть имеют заинтересованность в исходе дела.

Факт приостановления деятельности магазина во время проверки подтверждается распечаткой контрольно-кассовой ленты и показаниями свидетелей Шуплецова и Головина.

Также Общество указывает на наличие у него статуса субъекта малого предпринимательства и полагает, что соответствующие доказательства должны быть представлены ответчиком, который в силу Закона N 134-ФЗ обязан подтвердить законность проведенной им проверки.

При рассмотрении дела судом первой инстанции было допущено процессуальное нарушение: представитель ОМБППРИАЗ Ульянов И.Г. участвовал в судебных заседаниях на основании служебного удостоверения без доверенности.

Инспектор ОМБППРИАЗ не согласен с доводами апелляционной жалобы и просит в удовлетворении требований Общества отказать. Он указывает на то, что внеплановая проверка заявителя проводилась на основании Закона о милиции, в пункте 25 статьи 11 которого закреплено право сотрудников милиции на проведение осмотра принадлежащих юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям помещений в целях выявления и пресечения административных правонарушений в сфере предпринимательской деятельности.

Закон N 134-ФЗ не распространяется на данную проверку, поскольку милиция не является органом государственного контроля (часть 1 статьи 1 Закона о милиции). Приказ МВД РФ от 02.08.2005 г. N 636 также не регламентирует порядок проведения оспариваемой проверки, так как утвержденная им Инструкция определяет порядок проведения проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности при наличии данных, указывающих на наличие признаков преступления.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 15.01.2007 г. до 22.01.2007г., о котором стороны извещены надлежащим образом. В судебное заседание 22.01.2007 г. заявитель явку своего представителя не обеспечил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Общества.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.07.2007г. на имя начальника ОМБППРИАЗ УВД Кировской области Климкина А.А. поступил рапорт инспектора БППРИАЗ по Советскому району младшего лейтенанта милиции Черных Н.А., в котором он указал на нарушения законодательства в области оборота алкогольной продукции, выявленные в ходе проведенной совместно с налоговым органом 18.04.2007 г. проверки магазина ООО "Источник" по адресу: г.Советск, ул. Ленина, 31, и просил оказать методическую и практическую помощь по линии выявления правонарушений в сфере незаконного оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции.

26.07.2007г. начальником ОМБППРИАЗ УВД Кировской области издано распоряжение N 502 о проведении в отношении Общества мероприятия по контролю. Местом его проведения определен магазин по адресу: г.Советск, ул. Ленина, 31. Проверку поручено провести старшему инспектору ОМБППРИАЗ УВД Кировской области Ульянову И.Г.

27.07.2007 г. после предъявления указанного распоряжения продавцу магазина Живой Л.В. инспектором ОМБППРИАЗ совместно с сотрудниками ОВД Советского района проведен осмотр помещения магазина, проверены находящиеся в нем документы. К моменту окончания проверки в магазин прибыл директор Общества Вшивцев М.В. Составлен протокол осмотра.

Полагая, что действия инспектора ОМБППРИАЗ по проведению проверки осуществлены с нарушением Закона N 134-ФЗ, Общество обратилось в суд с требованием о признании данных действий и результатов проверки незаконными.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что действия должностного лица - инспектора ОМБППРИАЗ УВД Кировской области Ульянова И.Г. соответствуют положениям пункта 25 статьи 11 Закона о милиции, статьям 1, 2, 7 - 9 Закона N 134-ФЗ и не нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 2 Закона о милиции одной из задач милиции является предупреждение преступлений и административных правонарушений.

В силу пункта 1 статьи 10 указанного Закона милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

При наличии данных о влекущих уголовную или административную ответственность нарушениях законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении сотрудники милиции по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя вправе производить осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества (пункт 25 статьи 11 Закона о милиции).

Закон N 134-ФЗ направлен на защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации государственного контроля (надзора). Под государственным контролем (надзором) понимается проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (статья 2 Закона N 134-ФЗ).

Исчерпывающий перечень отношений, к которым требования указанного акта не применяются, содержится в части 3 статьи 1 Закона N 134-ФЗ. Учитывая, что проведение органами милиции проверки юридического лица на предмет соблюдения им действующего законодательства при осуществлении торговой деятельности не является оперативно-розыскным мероприятием и не относится к иным, указанным в вышеупомянутой норме действиям, можно сделать вывод, что оспариваемые Обществом действия сотрудника милиции подпадают под действие норм Закона N 134-ФЗ.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о нераспространении данного закона на соответствующие отношения является неверным. Вместе с тем данное обстоятельство не повлекло принятие неправильного решения по следующим причинам.

Содержание резолютивной части решения суда свидетельствует о том, что суд первой инстанции проверил оспариваемые действия на соответствие положениям Закона N 134-ФЗ. Кроме того, применение к регулированию порядка проведения рассматриваемой проверки положений Закона N 134-ФЗ не исключает возможность применения положений Закона о милиции в части, не противоречащей Закону N 134-ФЗ (часть 2 статьи 18 Закона N 134-ФЗ).

Согласно пункту 1 Инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденной приказом МВД России от 02.08.2005г. N 636, условием проведения таких проверок (ревизий) является наличие данных, указывающих на признаки преступления. Как следует из рапорта от 05.07.2007 г. и распоряжения о проведении проверки от 26.07.2007 г. N 502 милиция не располагала информацией о наличии признаков какого-либо преступления. Поэтому положения названной Инструкции не могут применяться к проверке, проведенной в отношении Общества. В связи с этим отклоняется основанный на Приложении N 2 к данной Инструкции довод заявителя об отсутствии у начальника ОМБППРИАЗ полномочий на издание распоряжения о проведении проверки.

При рассмотрении дела судом первой инстанции было установлено, что поводом для проверки послужил рапорт инспектора БППРИАЗ ОВД Советского района о нарушении заявителем законодательства об обороте алкогольной продукции (л.д.58). Поскольку пункт 5 статьи 7 Закона N 134-ФЗ относит такую информацию к основаниям для проведения внеплановой проверки, то, несмотря на отсутствие соответствующего указания в распоряжении от 26.07.2007 г. N 502, проверку Общества следует считать внеплановой, а указанный недостаток оформления распоряжения - не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Довод Общества о составлении рапорта от 05.07.2007 г. "задним" числом отклоняется в силу его предположительного характера.

В соответствии со статьей 9 Закона N 134-ФЗ по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах. В акте указываются: дата, время и место его составления; наименование органа государственного контроля (надзора); дата и номер распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), проводившего мероприятие по контролю; наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; дата, время и место проведения мероприятия по контролю; сведения о его результатах, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; подпись должностного лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю.

В нарушение данного требования при поверке Общества акт составлен не был. В то же время все вышеназванные сведения содержатся в протоколе осмотра от 27.07.2007 г. (л.д. 32-35). Поэтому нельзя сделать вывод о том, что невыполнение ответчиком требований статьи 9 Закона N 134-ФЗ повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 13 Закона N 134-ФЗ закреплено право представителей юридических лиц или представителей индивидуальных предпринимателей непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю. Соответственно проверяющие должны обеспечить реализацию этого права.

Протоколом осмотра от 27.07.2007г. зафиксирован факт присутствия при проведении проверки продавца Общества Живой Л.В. и понятых Головина О.В., Скулкина С.М. Из объяснений Головина О.В., Шуплецова А.А. (л.д. 36-37), текста заявления Общества о признании незаконными действий должностного лица (л.д. 4-6), а также содержания апелляционной жалобы следует, что директор заявителя Вшивцев М.В, появился в магазине примерно в середине проверки и оставался там до ее завершения. То есть он имел возможность воспользоваться правами, представленными ему статьей 13 Закона N 134-ФЗ.

Довод Общества о заинтересованности понятых отклоняется, поскольку профессиональная принадлежность и должностное положение понятых не могут расцениваться как обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии у них какого-либо интереса относительно результата проверки заявителя.

Таким образом, мнение Общества о несоответствии протокола осмотра от 27.07.2007 г. статьям 27,8 и 25.7 КоАП РФ не нашло подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы.

Правовая оценка Советским районным судом Кировской области законности протокола осмотра при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении директора Общества Вшивцева М.В. (решение от 31.10.2007 г.) не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего дело об оспаривании действия Инспектора ОМБППРИАЗ по проведению проверки, по итогам которой в отношении директора составлен протокол об административном правонарушении. Кроме того, решение Советского районного суда Кировской области вынесено позже, чем была объявлена резолютивная часть оспариваемого заявителем решения Арбитражного суда Кировской области.

Согласно объяснениям Головина О.В., Шуплецова А.А. и контрольно-кассовой ленты (л.д. 31) в период с 14 час.16 мин. до 16 час. 19 мин. 27.07.2007 г. в проверяемом магазине Общества действительно не осуществлялась реализация товаров. Однако в нарушение пункта 4 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не указал конкретные нормы права, которым, по его мнению, не соответствуют действия Инспектора ОМБППРИАЗ по приостановлению деятельности магазина на период проверки. Поэтому суд не может проверить законность указанных действия в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не исследование судом первой инстанции акта проверки от 18.04.2007 г. не привело к неполному выяснению обстоятельств дела, поскольку к проверке 27.07.2007 г., действия по проведению которой оспариваются заявителем, он не имеет никакого отношения.

На основании изложенного, учитывая, что допущенные Инспектором ОМБППРИАЗ при проведении проверки Общества нарушения статей 7, 9 Закона N 134-ФЗ, не повлекли нарушения прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд Кировской области правильно отказал заявителю в удовлетворении его требований.

Допуск к участию в деле старшего инспектора ОМБППРИАЗ УВД Кировской области Ульянова И.Г. по его служебному удостоверению без доверенности не противоречит Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку Обществом оспаривались действия данного должностного лица, а не органа государственной власти.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Решение суда первой инстанции от 07.11.2007 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Кировской области от 07.11.2007 г. по делу N А28-7219/07-363/27 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В.Лысова

Судьи

Л.Н. Лобанова Г.Г. Буторина