Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2008 г. N 02АП-335/2008

г. Киров

21 февраля 2008 г.

Дело N А28-10051/07-407/21

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Н. Лобановой

судей Т.В. Хоровой, Л.И. Черных

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.Н. Лобановой

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Малышев С.А.- предприниматель; Волчков Н.Г. -по доверенности от 09.01.2008 года;

от ответчика (должника): Ложкина О.Г. по доверенности от 19.02.2008 года N 05-15/4993; Бессонова Т.Н. по доверенности от 14.02.2007 года N 05-15/34952;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Малышева Сергея Анатольевича на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.12.2007 года по делу N А28-10051/07-407/21, принятого судьей Кулдышевым О.Л. по заявлению индивидуального предпринимателя Малышева Сергея Анатольевича к Межрайонной ИФНС России N7 по Кировской области о признании частично недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 года N 12-17/25685,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Малышев Сергей Анатольевич (далее по тексту - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Кировской области (далее по тексту - инспекция налоговый орган) от 28.09.2007 года N 12-17/25685, принятого по результатам выездной проверки деятельности налогоплательщика, в части начисления налога на добавленную стоимость за 2004 года в сумме 3 048 рублей 00 копеек, штрафных санкций, отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2004 года в сумме 21 044 рубля 00 копеек, начисления единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в сумме 46 611 рублей 88 копеек и соответствующих сумм пени.

Решением от 17.12.2007 года Арбитражный суд Кировской области отказал предпринимателю в удовлетворении требований.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает, что судом не применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, допущено неправильное толкование норм материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

1. По-мнению заявителя апелляционной жалобы, срок давности привлечения к ответственности, установленный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации нельзя рассматривать в отрыве от самой обязанности по уплате налога, а также пени. Налогоплательщик считает, трехлетний срок, установленный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации является универсальным сроком, который применяется как общий срок, ограничивающий право налогового органа по истечении указанного срока не только на привлечение к налоговой ответственности, но и на взимание сумм налога и пени. Указывает, что исчислять данный срок следует в момент составления акта проверки, являющегося итоговым документом налогового контроля. Данный вывод предприниматель делает из анализа и комплексного толкования статей 23,87,113 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой арбитражные суды вправе, в случае, если спорные правоотношения прямо не урегулированы нормативными актами, применять аналогию закона. Полагает, что сроки, установленные статьями 69,46-48 Налогового кодекса Российской Федерации, не входят в трехлетний срок давности взыскания налогов и пени и являются самостоятельными сроками взыскания недоимки и пени в принудительном порядке. Заявитель жалобы полагает, в данном случае суд первой инстанции не применил статью 113 Налогового кодекса Российской Федерации при решении вопроса о сроке давности взыскания сумм налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход и пени по этим налогам за 1 и 2 кварталы 2004 года, а также об уменьшении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению во 2 квартале 2004 года и допустил неправильное истолкование указанной нормы права.

3. В отношении денежных средств в сумме 10 000 рублей, поступивших на счет налогоплательщика от индивидуального предпринимателя Деветьярова Д.Ф. 15.09.2004 года по платежному поручению N 15, предприниматель указывает, что данная сумма не является авансовым платежом, в последствии указанная сумма была возвращена. Полагает, что правомерно не учел денежные средства в сумме 10 000 рублей в целях налогообложения, поскольку их поступление не связано с совершением операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Индивидуальный предприниматель Малышев С.А.просит суд апелляционной инстанции оспариваемое им решение Арбитражного суда Кировской области отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании частично недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 года N 12-17/25685.

Межрайонная ИФНС России N 7 по Кировской области в отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемого налогоплательщиком судебного акта.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители предпринимателя и налогового органа поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Законность принятого Арбитражным судом Кировской области решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 7 по Кировской области была проведена выездная налоговая проверка в отношении деятельности индивидуального предпринимателя Малышева С.А. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 года по 30.06.2007 года, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 года по 30.06.2007 года.

Выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства, допущенные предпринимателем, нашли отражение в акте выездной проверки N 12-17/22430 от 27.08.2007 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, начальником налоговой инспекции было принято решение N 12-17/25685 от 28.09.2007 года, которым, предпринимателю доначислены оспариваемые по настоящему делу суммы: налог на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 3 048 рублей 00 копеек, штрафные санкции, было отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 21 044 рубля 00 копеек за 2 квартал 2004 года, начислен единый налог на вмененный доход, в том числе в сумме 46 611 рублей 88 копеек за налоговые периоды с 3 квартала 2004 года по 4 квартал 2005 года и соответствующие суммы пеней.

Не согласившись с решением инспекции от 28.09.2007 года в указанной части, предприниматель обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований предпринимателя и отказал в удовлетворении заявленных требований.

1. Отклоняя доводы предпринимателя о том, что срок давности привлечения к налоговой ответственности, установленный статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит применению не только в отношении санкций, но и в связи с предъявлением требований о взимании налогов и пени за пределами трехлетнего срока, суд первой инстанции указал, что данная норма права не рассматривает срока давности взыскания (доначисления) недоимки и пени, а только ограничивает возможность привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в случае, если истек трехгодичный срок давности взыскания налоговых санкций (штрафа), следовательно, доначисление налога на добавленную стоимость и единого налога на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2004 года произведено правомерно.

2. Отказывая в удовлетворении требований по вопросу неуплаты единого налога на вмененный доход за налоговые периоды с 3 квартала 2004 года по 4 квартал 2005 года и соответствующих пеней, суд первой инстанции на основании представленных в дело доказательств пришел к выводу, что в помещении N 2, площадью 16,3 квадратных метров, предпринимателем было образовано внутреннее торговое помещение или торговый зал, который является залом обслуживания посетителей. Учитывая изложенное, суд указал, что предпринимателю в спорный период следовало исчислять единый налог на вмененный доход с применением физического показателя базовой доходности - площадью торгового зала в размере 28,4 (12,1 + 16,3) квадратных метров.

3. Отказывая предпринимателю в удовлетворении требований по вопросу начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 525 рублей с поступившего авансового платежа в размере 10 000 рублей по платежному поручению N 15 от 15.09.2004 года от индивидуального предпринимателя Деветьярова Д.Ф., суд руководствовался положениями статей 143, 153, подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая при этом, что факт возврата именно спорной суммы поступившего аванса, налогоплательщик не доказал.

Также Арбитражный суд Кировской области пришел к выводу, что материалами дела подтверждены факты завышения предпринимателем налоговых вычетов и занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2004 года, допущенные в нарушение статей 23,153,170,171,172,174 Налогового кодекса Российской Федерации, что повлекло неуплату указанного налога в сумме 1 301 рубль 00 копеек за 1 квартал 2004 года, неуплату налога в сумме 222 рубля 00 копеек за 2 квартал 2004 года, завышение налоговых вычетов за 2 квартал 2004 года в сумме 21 044 рублей 00 копеек.

Рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Малышева С.А., Второй арбитражный апелляционный суд не нашел основания для её удовлетворения, исходя из следующего.

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

По результатам проверки составляется акт в соответствии с требованиями статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа принимается решение (статья 101 Кодекса).

В силу пункта 3 статьи 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 настоящего Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение. В случае неисполнения требования и истечения срока добровольной уплаты, указанного в требовании, на данные суммы задолженности распространяется порядок принудительного взыскания в соответствии со статьями 46-48 Налогового кодекса Российской Федерации; основания для прекращения обязанности по уплате налога установлены статьей 3 статьи 44 Кодекса.

Согласно статье 113 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отражено, что при применении срока давности в контексте статьи 113 Кодекса моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Таким образом, положения статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации о сроке давности применения ответственности не распространяются на срок взимания налогов и пеней, а относятся только к мерам налоговой ответственности (штрафам), что следует из указанной нормы права.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что срок давности, определенный в статье 113 Налогового кодекса Российской Федерации распространяется на доначислении налогов и пеней, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку они основаны на ошибочном толковании норм права. Основания для применения аналогии закона (пункт 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в данном случае не имеется, поскольку спорные отношения прямо урегулированы нормами налогового законодательства.

Судом первой инстанции было проверено и правомерно установлено, что сам факт доначисления по результатам проверки налога на добавленную стоимость и единого налога на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2004 года правомерен; к налоговой ответственности за данные правонарушения индивидуальный предприниматель не привлечен, о чем свидетельствует решение N 12-07/32363 от 23.11.2007 года о внесении изменений в решение 12-17/25685 от 28.09.2007 года о привлечении к налоговой ответственности предпринимателя Малышева С.А. (том 2, лист дела 1).

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя в данной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

2. В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 1 Закона Кировской области от 28.02.2002 года N 116-ЗО "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии со статьей 2 Закона Кировской области N 116-ЗО от 28.11.2002 года "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (в редакции, действующей с 01.01.2004 года), площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов

С 01.04.2005 года в вышеуказанном Законе Кировской области N 116-ЗО от 28.11.2002 года понятие "площадь торгового зала" изложено в следующей редакции: площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции на основании указанных норм права, площадь торгового зала - это площадь всех помещений, в которых производится обслуживание посетителей, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, величина базовой доходности корректируется на коэффициенты К1 и К2, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с имеющимися в материалах дела доказательствами - техническим паспортом, копией плана и экспликацией к поэтажному плану строения по адресу город Кирово-Чепецк, ул. Луначарского, д.13А, магазин "Аудио-Видео", используемому предпринимателем Малышевым С.А. для торговли, общая площадь указанного магазина составляет 48,9 квадратных метров и состоит из следующих помещений: подсобное помещение (N 1, площадью 18,7 квадратных метров), демонстрационный зал (N 2 , площадью 16,3 квадратных метров), торговое помещение (N 3, площадью 12,1 квадратных метров), проход (N 4, площадью 1,8 квадратных метров). При этом судом первой инстанции правомерно было установлено, что за период с 2002 года и по настоящий момент размер площади и назначение вышеуказанных помещении не изменялись, не вносились изменения и в инвентаризационные документы магазина, что подтверждено копией технического паспорта на данное помещение, составленным Кирово-Чепецким отделением Кировского филиала ФГУП "Ростехинвснтаризация" по состоянию на 21.09.2005 года, объяснением Малышева С.А, протоколом осмотра помещений от 06.08.2007года N 38, составленным в ходе выездной проверки.

Указанные документы подтверждают, для хранения товара и административно-бытовых целей предпринимателем Малышевым С.А. используется помещение N 1 (18,7 квадратных метров); рабочее место кассира огорожено стеклянными витринами с предлагаемым товаром, снабжено прилавком и окном для проведения денежных расчетов с покупателями и занимает помещение N 3 (12,1 квадратных метров); помещение N 2 (16,3 квадратных метров) используется для демонстрации товаров посетителям и является проходным по отношению к кассовому помещению N 3; по периметру демонстрационного зала расположены открытые витрины и стеллажи (ранее были огорожены турникетами), предназначенные для выкладки и демонстрации предлагаемого к продаже товара.

Согласно Государственному стандарту РФ Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", введенному в действие Госстандартом России с 01.01.2000 года, под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, в магазине "Аудио-Видео", принадлежащем предпринимателю Малышеву С.А., в помещении N 2 имеется доступ покупателей к турникетам и витринам с образцами реализуемых товаров, расположенным в помещении демонстрационного зала, в котором также осуществляется обслуживание и расчеты с покупателями. Следовательно, вывод о том, что в помещении N 2 предпринимателем образовано внутреннее торговое помещение, которое является залом обслуживания посетителей, является обоснованным.

В связи с изложенным, следует признать, что, учитывая фактически используемую предпринимателем Малышевым С.А. площадь для осуществления розничной торговли товарами и оказания услуг покупателям, налоговым органом был правомерно произведен перерасчет единого налога на вмененный доход, подлежащего уплате в бюджет с применением физического показателя базовой доходности - площадью торгового зала в размере 28,4 квадратных метров (12,1 + 16,3). Данный вывод также обоснованно был поддержан арбитражным судом первой инстанции. Апелляционный суд считает, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, налоговым органом исполнена.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что материалами дела не подтвержден факт использования спорного помещения в 2004-2005 году для обслуживания посетителей, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку противоречат вышеуказанным материалам дела.

Кроме того, сам предприниматель как участник арбитражного процесса, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал обстоятельства на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений и не опроверг выводов налогового органа, что в 2004 -2005 годах он не использовал спорную площадь (16,3 квадратных метров) для демонстрации и выкладки товара. Более того, в тексте апелляционной жалобы налогоплательщик сам подтверждает, что в 2004-2005 годах в спорном помещении были установлены стеллажи, на которых размещался товар, указанная площадь была необходима для размещения образцов, их подключения, подготовке к продаже. Следовательно, исходя из определения площади торгового зала, приведенной в Государственном стандарте Российской Федерации Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", площадь торгового зала 16,3 квадратных метров, используемая в проверенном инспекцией периоде для демонстрации товара, правомерно была включена налоговым органом в расчет единого налога на вмененный доход за налоговые периоды с 3 квартала 2004 года по 4 квартал 2005 года. Начисление единого налога на вмененный доход в сумме 46 611 рублей 88 копеек и соответствующих сумм пеней, произведено инспекцией правомерно.

Доводы предпринимателя о том, что площадь прохода не может полностью включаться в расчет при исчислении налога, поскольку указанный проход используется иными лицами, отклоняются апелляционным судом, так как в соответствии с решением инспекции, площадь прохода в расчет единого налога на вмененный доход не включена.

Принимая постановление по данному эпизоду дела, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что за проверяемые периоды предприниматель к налоговой ответственности привлечен не был.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя в данной части у суда апелляционной инстанции не имеется.

3. В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации, Малышев С.А. в проверяемые периоды являлся налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщиков, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им.

На основании подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 налогового кодекса Российской Федерации, действовавшего в спорный период, налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых и иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ или оказания услуг).

Материалами дела подтверждено, что между предпринимателем Малышевым С.А. и предпринимателем Деветьяровым Д.Ф. в проверяемый период существовали хозяйственные отношения по поставке товаров, а в дальнейшем и по предоставлению аренды помещения.

В соответствии с выпиской по счету предпринимателя в АКБ "Вятка-банк", предоставленной по запросу налогового органа, на расчетный счет Малышева С.А. 15.09.2004 года поступили денежные средства в сумме 10 000 рублей от предпринимателя Деветьярова Д.Ф. по платежному поручению N 15 от 15.09.2004 года. Согласно указанному платежному поручению, перечисление денежных средств произведено в качестве оплаты по договору за товар, в том числе налог на добавленную стоимость 18% , в сумме 1525 рублей 42 копейки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, момент определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, является день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Материалами дела подтверждено, что предпринимателем Малышевым С.А. момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость был утвержден в учетной политике как день оплаты, но в книгу продаж и налоговую базу по данному налогу платеж в размере 10 000 рублей 00 копеек включен не был.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно указал на обязанность предпринимателя по включению спорной суммы в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и не принял во внимание акт сверки взаиморасчетов между предпринимателями Малышевым С.А. и Деветьяровым Д.Ф. от 11.12.2007года и платежное поручение от 12.12.2007 года N 190 о возврате Малышевым С.А. неосновательно полученных сумм индивидуальному предпринимателю Деветьярову Д.Ф.

Акт сверки предполагает составление баланса кредитовых и дебетовых расчетов, именно отражение всех операций за определенный период (сумм проведенных расчетов и стоимости отгрузки товаров) на основании которого выводится сальдо и сумма задолженности. Следовательно, позиция суда первой инстанции о том, что представленный акт сверки, составленный спустя 3 года после поступления спорной суммы, не может достоверно подтвердить возврат суммы платежа, поступившей именно 15.09.2004года по платежному поручению N 15. Кроме того, по документам, представленным предпринимателем, сверка расчетов, возврат суммы10 000 рублей 00 копеек были произведены после проведения выездной проверки и принятия решения по её результатам. Апелляционный суд также принимает во внимание, что данное нарушение не оспаривалось налогоплательщиком в момент проверки, документы, на которые ссылается предприниматель, не представлялись налоговому органу при проведении проверки, с возражениями на акт выездной проверки от 27.08.2007 года, а появились только при рассмотрении дела в суде первой инстанции, поэтому достоверность их содержания вызывает у суда сомнение.

Кроме того, судом первой инстанции было правомерно учтено, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации" по состоянию на 1 января 2006 года налогоплательщики были обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31 декабря 2005 года включительно. По результатам проведенной инвентаризации определяются дебиторская задолженность и кредиторская задолженность по суммам, содержащим налога на добавленную стоимость. Предпринимателем не представлены доказательства выполнения требований указанного закона.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о допущенной предпринимателем в результате занижения налоговой базы неуплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в сумме 1525 рублей, является правомерным, за несвоевременную уплату налога были начислены пени, в том числе и по данному эпизоду дела, на основании пункта статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Малышев С. А. был привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату суммы налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года, сумма штрафа составила 305 рублей 00 копеек.

Материалами дела подтверждено, что в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель Малышев С.А. осуществлял деятельность по производству хлебобулочных изделий, а также оптовую и розничную реализацию аудио и видеоаппаратуры, по которым применял специальный (ЕНВД) и общепринятый режимы налогообложения.

В пункте 3 решения налоговой инспекции от 28.09.2007 года отражен факт нарушения, выразившийся в не правильном исчислении и не полной уплате сумм налога на добавленную стоимость, в том числе за 1 и 2 кварталы 2004 года.

Малышевым С.А. по результатам деятельности согласно представленным в налоговый орган деклараций по налогу на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2004 года были исчислены:

за 1 квартал налог по операциям, подлежащим налогообложению по общепринятой системе, в сумме 26381 рубль 00 копеек, налоговые вычеты в размере 18 682 рубля 00 копеек; налог к уплате в бюджет составил 7699 рублей 00 копеек;

за 2 квартал налог по операциям, подлежащим налогообложению по общепринятой системе, в сумме 13 938 рублей 00 копеек, налоговые вычеты в размере 34 982 рубля 00 копеек, налог к возмещению (возврату) из бюджета определен в сумме 21 044 рубля 00 копеек.

На основании представленных заявителем первичных бухгалтерских документов, а также сведений банка о поступлении выручки па расчетный счет, книги продаж и книги учета доходов и расходов предпринимателя установлено, что предпринимателем за 1 квартал 2004 года занижена сумма поступившей выручки по операциям, подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость и налоговая база по указанному налогу для исчисления налога по ставке 18% на сумму 170 рублей 00 копеек, следовательно, Малышевым С. А. не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 года в размере 30 рублей 00 копеек.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции закона, действующей в спорный период), суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При этом согласно пункту 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету, подлежат восстановлению в случае перехода на специальные налоговые режимы о соответствии с главами 26.2 и 26.3 Кодекса.

Выездной проверкой установлено, материалами дела подтверждено и следует из объяснений предпринимателя, при поступлении товаров от поставщиков налогоплательщик отражал в книге покупок всю стоимость приобретенного товара используемого в дальнейшем для операций, как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и освобождаемых от налогообложения указанным налогом. Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость также применялись им по всей стоимости приобретенных товаров. По истечении налогового периода (квартала) предприниматель восстанавливал в уплате в бюджет суммы налога по реализованным в розничной торговле товарам и принятые к вычету.

Согласно представленным индивидуальным предпринимателем сведениям об исчислении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика, налоговый орган установил, что вычетам подлежат суммы налога за 1 квартал 2004 года в размере 17 411 рублей 00 копеек, за 2 квартал 2004 года в размере 13 716 рублей 00 копеек.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, сделанный по результатам проверки законности решения налоговой инспекции, о том, что в нарушение статей 23,153,170,171,172,174 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем Малышевым С.А. были необоснованно завышены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и занижена налоговая база по НДС за 1, 2 кварталы 2004 года, что повлекло за собой неправильное исчисление указанного налога и неполную уплату сумм НДС в бюджет, в том числе: за 1 квартал 2004 года в сумме 1 301 рубль 00 копеек; за 2 квартал 2004 года в сумме 222 рубля 00 копеек, а также завышена сумма налога, подлежащая возмещению (возврату) из бюджета, в размере 21 044 рублей 00 копеек за 2 квартал 2004 года, является правомерным.

За несвоевременную уплату налога в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации, были начислены пени, в том числе и по данному эпизоду дела. К налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату сумм налога на добавленную стоимость, с учетом изменения, внесенного в оспариваемое решение налогового органа решением от 23.11.2007 года N 12-07/32363, налогоплательщик привлечен не был в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (статья 113 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным оспариваемого предпринимателем Малышевым С.А. решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Кировской области от 28.09.2007 года N 12-17/25685 в части доначисления: налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 3 048 рублей 00 копеек, штрафа в сумме 609 рублей 60 копеек, отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2004 года в сумме 21 044 рубля 00 копеек; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за налоговые периоды с 3 квартала 2004 года по 4 квартал 2005 года и сумме 46 611 рублей 88 копеек и соответствующих сумм пени.

Второй арбитражный апелляционной суд находит обжалуемый предпринимателем Малышевым С.А. судебный акт законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела. Нормы материального права применены Арбитражным судом Кировской области правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Следовательно, апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Малышева С.А. удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относится на её заявителя. Государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 50 рублей уплачена предпринимателем по квитанции N 351 от 15.01.2008 года.

Руководствуясь статьями 258, 268 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кировской области от 17.12.2007 года по делу N А28-10051/07-407/21, оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Малышева Сергея Анатольевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Т.В. Хорова Л.И. Черных