Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2008 г. N 02АП-628/2008

г. Киров

11 марта 2008 г.

Дело N А29-6423/2007

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Н. Лобановой

судей Л.И. Черных, Г.Г. Буториной

при ведении протокола судебного заседания: судьей Л.Н. Лобановой

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Ермаков Э.Г. по доверенности от 17.01.2008 года; Козлов В.В. по доверенности от 17.01.2008 года;

от ответчика (должника): Мезин Е.В. по доверенности от 17.07.2007 года N 04-05/106;

от третьего лица: Коданев А.А. по доверенности от 11.10.2007 года N 07-19/47;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Общества с ограниченной ответственностью "НордЛинк" на решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.12.2007 года по делу N А29-6423/2007, принятого судьей Полицинским В.Н., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "НордЛинк" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару о признании частично недействительным решения налогового органа от 09.06.2007 года N 11-31/18,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НордЛинк" (далее по тексту - ООО "НордЛинк", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письмом от 01.11.2007 года, о признании частично недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Сыктывкару (далее по тексту - инспекция, налоговый орган) от 09.06.2007 года N 11-31/18 "О привлечении ООО "НордЛинк" к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций за 2005 год в сумме 346 299 рублей, а также начисленных на указанную сумму налога пеней и налоговых санкций в сумме 69 259 рублей 80 копеек.

Арбитражным судом Республики Коми к участию в деле было привлечено третье лицо - УФНС России по Республике Коми.

Решением от 26.12.2007 года суд первой инстанции отказал налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.

ООО "НордЛинк" не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, указав, что судом первой инстанции неправильно установлены фактические обстоятельства дела и неправильно применены нормы материального права.

Налогоплательщик указывает, что в 2005 году он на основании договора поручения, заключенного с ОАО "Связь" РК, по договору комиссии с ЗАО "Парма Мобайл", агентскими договорами с ЗАО "ТелеРосс-Коми" ОАО "Ростелеком" и ООО "Интерком", реализовывал карты экспресс - оплаты. По всем указанным договорам Общество получало карты по цене, установленной комитентом (доверителем, принципалом). При этом из условий договоров следует, что комиссионер (агент, поверенный) реализовывает карты экспресс оплаты после их предварительной оплаты комитенту (доверителю, принципалу) по номинальной стоимости. Карты экспресс оплаты реализовывались Обществом по цене ниже номинальной, впоследствии третьи лица реализовывали указанные карты по номинальной цене. Налогоплательщик полагает, что исполнил обязательства по реализации карт экспресс оплаты на наиболее выгодных для комитента условиях, тем самым, понеся расходы в виде разницы в цене карт экспресс оплаты. Указывает, что данные обстоятельства подтверждаются материалами дела.

По договорам комиссии, заключенным Обществом с ЗАО "Парма Мобайл" и поручения, заключенным с ОАО "Связь" РК, налогоплательщик ссылается на условия дополнительного соглашения (по договору с ЗАО "Парма Мобайл") и письмо N 1043/2-00-к (ОАО "Связь" РК), и также указывает, что реализовывал карты экспресс оплаты по цене ниже номинальной в связи с тем, что срок действия карт был ограничен, вместе с тем Общество понесло затраты по приобретению карт экспресс оплаты, которые правомерно учло при исчислении налога на прибыль организаций за 2005 год.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на статьи 247,252, 265 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, налогоплательщик указывает, что комитентами расходы от реализации карт экспресс оплаты в целях налогообложения не учитывались, следовательно, в данном случае бюджет не понес убытков.

Заявитель жалобы полагает, оснований считать, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода, не имеется, поскольку все операции для целей налогообложения были учтены в соответствии с их экономическим смыслом и обусловлены разумными экономическими причинами.

ООО "НордЛинк" просит суд апелляционной инстанции решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа N 11-31/18 от 09.06.2007 года в части доначисления налога на прибыль организаций за 2005 год в сумме 346 299 рублей, пени и налоговых санкций.

ИФНС России по г. Сыктывкару и третье лицо - Управление ФНС России по Республике Коми в отзывах на апелляционную жалобу Общества возразили против доводов налогоплательщика, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представители ООО "НордЛинк", ИФНС России по г. Сыктывкару и УФНС России по Республике Коми поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на апелляционную жалобу.

Общество представило апелляционному суду письма покупателей карт экспресс-оплаты ООО "Триал", ООО "Райт" и индивидуального предпринимателя Кузнецова Я.В., которые указали, что приобретали спорные карты для последующей перепродажи в розничной сети магазинов.

На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ИФНС России по г. Сыктывкару была проведена выездная налоговая проверка Общества, предметом которой являлась, в том числе, правильность исчисления налога на прибыль организаций за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года. Результаты проверки отражены в акте от 17 мая 2007 года N 11-13/18.

Проверкой было установлено, что при исчислении налога на прибыль организаций за 2005 год, Общество неправомерно занизило доходы по комиссионному (агентскому) вознаграждению, уменьшив их на сумму убытков от реализации товара (карт экспресс-оплаты) комитентов (принципалов, доверителей) ниже цены, по которой товары были приняты от последних для реализации. Сумма заниженного налогоплательщиком дохода определена инспекцией в размере 1 442 913 рублей 95 копеек.

Рассмотрев материалы выездной проверки, возражения налогоплательщика, налоговым органом принято решение N 11-31/18 от 09.06.2007 года, которым с вышеуказанной суммы дохода налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций за 2005 год в сумме 346 299 рублей, пени и налоговые санкции в сумме 69 259 рублей 80 копеек.

ООО "НордЛинк" не согласившись с решением налоговой инспекции в данной части, обжаловало его в Арбитражный суд Республики Коми.

Суд первой инстанции, отказывая налогоплательщику в удовлетворении требований, пришел к выводу, что действия Общества были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, так как Общество действовало с целью получения вознаграждения в повышенном размере; спорные расходы не должны были учитываться налогоплательщиком в целях налогообложения на основании пункта 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации. По-мнению суда первой инстанции, Общество должно было реализовывать карты экспресс оплаты по согласованной с контрагентами цене, а в случае продажи карт по более низкой цене, при наличии законных оснований, указывать в отчете фактическую цену реализации и получать соответствующее вознаграждение, с которого и исчислять налог на прибыль организаций, а разницу в цене, требовать с контрагентов. Принимая решение по делу, суд первой инстанции руководствовался 247, 252, 265, пунктом 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, главами 49,51,52 Гражданского кодекса российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу ООО "НордЛинк", Второй арбитражный апелляционный суд не нашел основания для отмены принятого арбитражным судом первой инстанции судебного акта в связи со следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций, признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций".

В пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пункту 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы, указанные в подпунктах 1-19 указанной нормы права, а также другие обоснованные расходы (подпункт 20 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации).

В целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде (подпункты 1-7 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

В соответствии со статьями 971, 974 главы 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Поверенный обязан по исполнении поручения представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения.

В соответствии со статьей 990 главы 51 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 992 Кодекса).

Комиссионер вправе отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Комиссионер обязан уведомить комитента о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным. Комиссионеру, действующему в качестве предпринимателя, может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором комиссии. Комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае, когда комиссионер был обязан предварительно запросить комитента, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие комитента на отступление от его указаний (статья 995 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 999, 1001 Гражданского кодекса Российской Федерации, по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, в соответствующих случаях возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала (статья 1008 Кодекса).

К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора (статья 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалы дела показали, в 2005 году Общество на основании: договора поручения от 01.06.2003 года, заключенного с ОАО "Связь" Республики Коми (том 51, листы дела 125-127); договору комиссии N 25/05 от 25.03.2005 года с ЗАО "Парма Мобайл" (том 2, листы дела 83-85; том 51, листы дела 130-132), агентскими договорами N 03-03-949 от 22.06.2004 года с ОАО "Ростелеком" (том 2, листы дела 112-115); N 001/08/05 от 09.08.2005 года с ООО "Интерком" (том 2, листы дела 94-99) N9i-057 от 25.03.2005 года с ЗАО "ТелеРосс-Коми" (том 2, листы дела 107-111), реализовывало карты экспресс - оплаты (карты связи, интернет-карты и др.).

По всем указанным договорам, Общество получало на реализацию карты экспресс-оплаты по цене, установленной комиссионером (доверителем, принципалом), а продавало их третьим лицам, ниже указанной цены, не согласовывая цену реализации с комитентом (принципалом, доверителем). Комиссионное вознаграждение Обществу выплачивалось в процентах от стоимости реализованных карт (договор комиссии), от стоимости переданных на реализацию карт при условии выполнения всех обязательств по договору, в том числе в части стоимости карт, установленной принципалом (агентские договоры с ЗАО "ТелеРосс-Коми и ООО "Интерком"), от суммы реализации карт (агентский договор с ОАО "Ростелеком"), номинальной стоимости реализованных карт (договор поручения). При этом Общество направляло вышеуказанным предприятиям отчеты о продаже карт, а также счета-фактуры на сумму вознаграждения. В направляемых комитенту (принципалу, поручителю) отчетах о реализации карт Общество указывало, что карты им проданы по той цене, по которой они приняты от указанных выше лиц по актам приема-передачи, что не соответствовало истинным обстоятельствам. Комитенту (принципалу, доверителю) Общество за полученный на реализацию товар перечисляло денежные средства в соответствии со стоимостью карт, определенной сторонами при их передаче на реализацию. В соответствии с отчетами, Общество получало вознаграждение от цены товара, переданного на реализацию комитентом (принципалом, агентами), а не от фактической цены реализации Обществом карт экспресс-оплаты в дальнейшем.

При исчислении налога на прибыль организаций за 2005 год, Общество уменьшало полученный в виде комиссионного вознаграждения доход на сумму разницы между стоимостью товара, уплаченной комитенту (принципалу, доверителю), и стоимостью товара, проданного покупателям, относя данную сумму на внереализационные расходы (убытки).

Поскольку из пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что данная норма права определяет затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, вывод суда первой инстанции о том, что Общество неправомерно относило спорную сумму разницы между стоимостью карт экспресс-оплаты в соответствии с условиями договоров поручения, комиссии, агентскими договорами и стоимостью этих же карт, реализованных Обществом третьим лицам к внереализационным расходам (убыткам), является правомерным.

В данном случае убытки у Общества возникли не в результате реализации карт покупателям по цене ниже той, по которой были переданы Обществом комитенту, а в результате передачи указанным лицам денежных средств, соответствующих стоимости полученных от них карт экспресс-оплаты, что было предусмотрено заключенными Обществом договорами. В связи с этим данные убытки нельзя соотнести с теми, которые обозначены в пункте 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также правомерной является позиция суда первой инстанции, что при исполнении договоров с контрагентами, Общество действовало в нарушение вышеприведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации и в нарушении условий договоров, что привело к нарушению законодательства о налогах и сборах, допущенному вследствие занижения Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 год.

Как усматривается из материалов дела, по условиям всех договоров Общество обязано было представлять контрагентам отчеты об их исполнении.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, что Общество направляло контрагентам отчеты об исполнении договоров, содержащие недостоверные данные в части цены реализации полученного от контрагентов товара (карт экспресс-оплаты).

Данное обстоятельство правомерно расценено судом первой инстанции как направленное на получение Обществом вознаграждения в завышенном размере.

Общество настаивает, что правомерно перечисляло денежные средства в адрес комитента (принципала, доверителя) в соответствии со стоимостью карт, определенной сторонами при их передаче на реализацию, поскольку из условий договора вытекает, что комиссионер (агент, поверенный) получает на реализацию карты только после их предварительной оплаты. Однако данные доводы заявителя апелляционной жалобы судом не принимаются, поскольку условия предоплаты рядом договоров не предусмотрены, в том числе с ЗАО "ТелеРосс-Коми"; с ОАО "Ростелеком"; с ООО "Интерком".

Ссылка Общества о том, что оно реализовывало карты на наиболее выгодных условиях для контрагентов, обоснованно отклонены судом, поскольку налогоплательщик, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, подтверждающие указанные доводы.

Общество не доказало, что у него не было возможности продать спорные карты экспресс-оплаты по согласованной сторонами цене, а продажа карт по более низкой цене, предупредила еще большие убытки. Кроме того, ООО "НордЛинк" не доказало, что не имело возможности получить предварительное согласие контрагентов на отступление от цены реализации карт, несмотря на то, что, как следует из материалов дела, хозяйственные связи Общества и его контрагентов носили длительный и устойчивый характер. Также налогоплательщик не представил доказательства того, что его действия при исполнении договоров были одобрены контрагентами.

Доводы Общества о том, что при исполнении договоров комиссии и поручения, продавая карты ниже цены, по которой они были получены от комитента и доверителя, оно действовало в соответствии с указаниями последних, а поэтому вправе претендовать на налоговую выгоду путем уменьшения доходов на сумму полученных убытков, не основан на материалах дела, обоснованно отклонены судом первой инстанции и не принимаются апелляционным судом.

Ссылка Общества на дополнительное соглашение N 2 от 01.11.2006 года к агентскому договору N 001/08/05 от 09.08.2005 года, заключенному между ООО "Интерком" и ООО "НордЛинк", в соответствии с которым агент осуществляет оплату полученных карт в течение семи календарных дней, выполнение заявки на следующую поставку интернет-карт производится после полного расчета за предыдущую поставку; размер вознаграждения агенту за распространенные карты составляет девять процентов, не принимается, поскольку данное соглашение заключено в 2006 году, который не относится к проверяемому периоду - 2005 году (том 2, лист дела 105).

Дополнительным соглашением от 30 марта 2005 года к договору комиссии N 25/05 от 25.03.2005 года, заключенному между Обществом и ООО "Парма Мобайл", было определено, что комиссионер обязан реализовывать карты по ценам, не выше указанных в акте приема-передачи карт. Комиссионер обязан обеспечить чтобы уровень розничных цен для конечного потребителя услуг ЗАО "Парма Мобайл" не превышал номинальную стоимость карт, указанных в актах приема-передачи. В случае реализации карт по ценам ниже, указанных в акте приема-передачи, комиссионер все затраты и убытки, связанные с такой продажей в полном объеме компенсирует комитенту (том 2, лист дела 88).

Как правильно указал суд первой инстанции, из данного дополнительного соглашения следует, что согласованной сторонами договора ценой продажи карт экспресс-оплаты является цена, указанная в актах приема - передачи указанных карт. Довод заявителя жалобы, что дополнительным соглашением комитентом дано указание Обществу продавать карты ниже цены, указанной в актах приема-передачи карт, противоречит указанному документу.

В тоже время обязанность возместить разницу в цене, в случае продажи карт ниже согласованной цены, возникает у комиссионера в силу статьи 995 Гражданского кодекса Российской Федерации, дополнительное соглашение указанной норме не противоречит.

Вместе с тем, Общество не доказало, что возможность продать карты по цене, указанной в актах приема-передачи, у него отсутствовала, а также то, что продажа карт по более низкой цене предупредила еще большие убытки, доказательства несения налогоплательщиком затрат в связи с исполнением договора комиссии, в материалах дела отсутствуют. При таких обстоятельствах правомерной является позиция Арбитражного суда Республики Коми о том, что у Общества отсутствовали основания для учета спорных расходов в целях налогообложения

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на письмо ОАО "Связь" РК N 1043/2-00-к, которым Обществу дано указание во исполнение условий договора б/н от 01.06.2003 года осуществлять продажу карт "Свободный Интернет" по цене ниже номинальной стоимости, чтобы цена приобретения карт "Свободный Интернет" в розничной сети продаж для конечного покупателя не превышала номинальную стоимость карты (том 51, лист дела 129), также признается судом апелляционной инстанции необоснованной. В указанном письме отсутствует дата, что не позволяет соотнести его с каким-либо конкретным налоговым периодом, а также признать надлежащим доказательством по делу. Кроме того, конкретная цена реализации карт в связи с направлением этого письма, сторонами не согласовывалась.

Далее Обществом карты экспресс - оплаты реализовывались по договорам купли-продажи, а не договорам комиссии (субкомиссии) либо аналогичным договорам. Дальнейший оборот карт Обществом не контролировался и доказательства того, что приобретатели карт у Общества не являлись конечными покупателями, в деле отсутствуют.

Представленные налогоплательщиком в судебное заседание апелляционного суда письма ООО "Райт"; ООО "Триал"; индивидуального предпринимателя Кузнецова Я.В. о том, что карты экспресс-оплаты, получаемые от ООО "НордЛинк" предназначены для последующей перепродажи в розничной сети, принадлежащих им магазинах, не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку данные письма получены после принятия решения судом первой инстанции, доказательства того, что необходимые запросы были сделаны Обществом до принятия решения Арбитражным судом Республики Коми, налогоплательщиком также не представлены. Кроме того, Общество не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Более того, сведения, указанные в письмах, документально не подтверждены. Как следует из материалов дела, реализация карт осуществлялась ООО "НордЛинк" не только в адрес вышеуказанных Обществ и индивидуального предпринимателя, но и другим покупателям (том 51, листы дела 1-118). Следовательно, письма, представленные Обществом, не подтверждают позицию заявителя апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно установлено, что согласованной ценой карт по договору между ОАО "Связь" РК и ООО "НордЛинк", являлась их номинальная стоимость. Кроме того, по условиям договора поручения б/н от 01.06.2003 года Общество приняло на себя обязательство осуществлять реализацию карт "Свободный Интернет" от имени и за счет ОАО "Связь" РК, а выплачиваемое Обществу (поверенному) вознаграждение определялось от номинальной стоимости реализованных карт (том 51 лист дела 125). Таким образом, в силу заключенного договора поручения с ОАО "Связь" РК Общество также не имело права уменьшать доходы на сумму разницы между номинальной стоимостью карт и ценой их реализации.

Кроме того, судом первой инстанции было правомерно учтено, что при проведении проверки Обществом был представлен налоговому органу иной вариант договора поручения от 01 июня 2003 года, где указано, что Общество вправе устанавливать наценку на карты в размере не более 10% от цены ОАО "Связь" РК; расчеты между сторонами осуществляются по цене карт, установленной при передаче карт для реализации, возникающая разница является вознаграждением Общества (том 53 лист дела 156).

Доводы налогоплательщика о том, что его вина в совершении налогового правонарушения не доказана, не принимаются апелляционным судом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 12.10.2006 года N 53 разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Апелляционный суд считает, что в данном случае, обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, налоговым органом исполнена. Судом первой инстанции правомерно установлено, что Общество вводило своих контрагентов в заблуждение о стоимости реализации карт с целью получения вознаграждения в повышенном размере, при этом произвольно без согласования с контрагентами, устанавливало цену реализации карт экспресс-оплаты третьим лицам без какого-либо обоснования.

Само по себе то обстоятельство, что контрагенты не предъявляли Обществу претензий о продаже карт экспресс-оплаты ниже номинальной стоимости, не свидетельствует о том, что Общество действовало в рамках поручений комитента (принципала, доверителя).

Материалами дела подтверждено, что спорные расходы Общества, являются денежными средствами, переданными им контрагентам в связи с исполнением обязательств по договорам комиссии (поручения, агентским договорам), в свою очередь доказательства несения затрат в связи с исполнением указанных выше договоров, Общество не представило. Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции, расходы в сумме 1 442 913 рублей 95 копеек, не должны были учитываться налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 год на основании пункта 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как указывалось выше, в данном случае убытки у Общества возникли не в результате реализации карт покупателям по цене ниже той, по которой были переданы Обществом комитенту, а в результате передачи указанным лицам денежных средств, соответствующих стоимости полученных от них карт экспресс-оплаты, что было предусмотрено заключенными Обществом договорами. Данные убытки не могут быть учтены в целях налогообложения и на основании статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, у Общества отсутствовали основания для уменьшения полученных доходов на сумму спорных расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2005 год.

Постановления судов кассационной инстанции, письма Министерства финансов Российской Федерации, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, не относятся к рассматриваемой ситуации, поскольку несение Обществом расходов в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору, договору поручения, материалами дела не подтверждены, спорная сумма 1 442 913 рублей 95 копеек за 2005 год, такими расходами не является.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "НордЛинк", отсутствуют. Суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований Общества о признании недействительным решения инспекции в оспариваемой налогоплательщиком части.

Оспариваемое налогоплательщиком решение суда первой инстанции от 26.12.2007 года вынесено с соблюдением норм материального права, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам, поэтому отмене не подлежит. Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя. Уплата ООО "НордЛинк" государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей подтверждена платежным поручением N 115 от 28.01.2008 года.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.12.2007 года по делу N А29-6423/2007, в обжалуемой Обществом части, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "НордЛинк" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Л.И. Черных Г.Г. Буторина