Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2008 г. N 02АП-273/2008

27 февраля 2008 г.

Дело N А82-14062/2007-22

27 февраля 2008 г. (объявлена резолютивная часть).

05 марта 2008 г. (изготовлено постановление в полном объеме)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Лобановой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Лысовой Т.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу Тутаевского межрайонного прокурора Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.12.2007 г. по делу

N А82-14062/2007-22, принятое судьей Митрофановой Г. П.

по заявлению Тутаевского межрайонного прокурора Ярославской области

к ООО "Игра плюс"

о привлечении к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

без участия в заседании представителей сторон,

установил:

Тутаевский межрайонный прокурор Ярославской области (далее - заявитель, Прокурор) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении ООО "Игра плюс" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 17.12.2007 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Прокурор обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 17.12.2007 года отменить и принять по делу новый судебный акт о прекращении производства по делу об административном правонарушении за истечением срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, полагает, что состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в действиях Общества имеется и материалами дела подтверждается, процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении им не допущены.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 20.02.2008г. по 27.02.2008г.

Заявитель и ответчик в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела 01.11.2007г. на основании постановления заместителя начальника Тутаевского РОВД от 01.11.2007г. должностными лицами Тутаевского РОВД проведена проверка в "Слот клубе 777", расположенном по адресу: г.Тутаев, пр-т 50-Летия Победы,11, принадлежащем ООО "Игра плюс", по вопросу соблюдения последним правил содержания игорных заведений.

В ходе проверки установлено, что ООО "Игра плюс" осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии N 003812, выданной 27.01.2004г. Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту. Срок действия лицензии до 27.01.2009г. (л.д.14). На площади игрового зала "Слот клуба 777", расположенного по адресу: г.Тутаев, ул.50-Летия Победы, 11 (жилой дом, цокольный этаж), установлены игровые автоматы в количестве 41 штуки, из которых 35 были включены, находились в рабочем состоянии, а 6 были выключены (не работали).

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра от 01.11.2007г. (л.д.12).

23.11.2007г. Тутаевский межрайонный прокурор Ярославской области, усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренные частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьями 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении ООО "Игра плюс" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Суд первой инстанции также пришел к выводу о допущенных Прокурором процессуальных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

Согласно ст. 3 названного Закона основными принципами осуществления лицензирования является установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании отдельных видов деятельности.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "Игра плюс" осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии N 003812, выданной 27.01.2004г. Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту. Срок действия лицензии до 27.01.2009г. Названная лицензия выдана на основании Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.07.2002г. N 525 (далее - Положение 2002 г.) которое утратило силу с 28.07.2007г., в связи с введением в действие нового Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17.07.2007г. N 451.

Согласно Положению 2002 года (в редакции, действовавшей во время выдачи лицензии) лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений являлись:

а) комплектование штата тотализаторов и игорных заведений сотрудниками не моложе 18 лет;

б) тотализаторы и игорные заведения не могут быть размещены в жилых помещениях, в зданиях действующих образовательных и медицинских учреждений, а также в зданиях и помещениях организаций, осуществляющих культовую и иную религиозную деятельность;

в) наличие у руководителя (одного из руководителей) тотализатора или игорного заведения стажа работы в сфере игорного бизнеса не менее 3 лет;

г) наличие у игорного заведения документа, подтверждающего соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов;

д) обеспечение условий личной безопасности участников взаимных пари, игроков и посетителей тотализатора и игорного заведения;

е) соблюдение правил организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр, утверждаемых в установленном порядке лицензирующим органом.

Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденное постановлением Правительства РФ от 17.07.2007г. N 451, новых требований к юридическим лицам, получившим лицензии и осуществляющим деятельность по организации и содержанию игорных заведений, не устанавливает.

Частью 5 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса определено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Следовательно, она возлагается, на административный орган, составивший протокол об административном правонарушении.

Из материалов дела не усматривается, что нарушения вышеперечисленных лицензионных требований и условий при осуществлении Обществом деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, Прокурором установлены, соответствующие документы, доказывающее это, в материалах дела отсутствуют.

К тому же, в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.11.2007г. Прокурором, ни протоколе осмотра от 01.11.2007г. сотрудниками Тутаевского РОВД четко не зафиксировано событие административного правонарушения (сколько игровых автоматов зарегистрировано в качестве объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в налоговой инспекции, кому принадлежат вышеназванные игорные автоматы в количестве 41 штуки, кто является их собственником), а также иные сведения, необходимые для разрешения дела, в т.ч. доказательства, свидетельствующие о том, что Общество не имело возможности не нарушать требования Закона N 244-ФЗ. Объяснение законного представителя ООО "Игра плюс" по факту выявленного нарушения в материалы дела не представлено. Документы, свидетельствующие о том, что в ходе проведенной проверки в отношении ООО "Игра плюс" административным органом выяснялось соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, в материалах дела также отсутствуют. Доказательства, подтверждающие обратное, заявителем жалобы в материалы дела не представлены.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в действиях Общества отсутствует. Событие правонарушения и вина Общества не установлены, что в силу пунктов 1, 2 статьи 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении.

Прокурор ошибочно полагает, что требование пункта 8 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" является одним из лицензионных требований и условий, выполнение которого лицензиатом (в данном случае ООО "Игра плюс") обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Доводы заявителя жалобы основаны на неверном толковании Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, ссылками на нормы материального права не подтверждены.

Согласно статье 16 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Частью 2 статьи 16 названного закона предусмотрено, что игорные заведения должны отвечать определенным требованиям, в т.ч. пункту 8, который говорит о том, что в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов, а также могут находиться кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы.

Контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 6 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Следовательно, право на занятие предпринимательской деятельностью с 1 июля 2007 года в сфере игорного бизнеса предоставляется только тем игорным заведениям, которые по состоянию на указанную дату и далее соответствуют упомянутым выше требованиям Федерального закона и требованиям действующего на территории соответствующего субъекта Российской Федерации нормативного правового акта о регулировании (ограничении) деятельности по организации и проведению азартных игр.

Таким образом, вышеназванный закон предъявляет требования к игорным заведениям, к организаторам азартных игр, к игорному оборудованию, дающим право на занятие деятельностью по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений. Доказательства, свидетельствующие о том, что Прокурором выяснялось, была ли в установленном законом порядке прекращена деятельность игорного заведения "Слот клуба 777", принадлежащего ООО "Игра плюс", поскольку указанный клуб не соответствует требованиям пункта 8 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, в материалы дела также не представлены.

Кроме того, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении Прокурором процедуры составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, так как при составлении допущены нарушение статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях как в части соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности, так и в части соблюдения прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом суд исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, выносимое прокурором, должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, в частности, в протоколе (постановлении) отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица; в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4-1), копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но также и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола, входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы.

Часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что законными представителями юридического лица для целей административного производства выступают его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Следовательно, в известность о составлении протокола об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, должен быть поставлен единоличный орган этого юридического лица.

Данная позиция суда также поддерживается Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 26.07.2007г. N 48 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (пункт 24). Из названного постановления Пленума ВАС РФ следует, что указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как видно из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.11.2007г. вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Игра плюс" - генерального директора Ситкиной А.Е. Доказательства надлежащего извещения законного представителя ООО "Игра плюс" Ситкиной А.Е. о вызове её в Тутаевскую межрайонную прокуратуру Ярославской области на 23.11.2007г. для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в материалах дела отсутствуют. В материалах дела имеется лишь извещение заместителя генерального директора ООО "Игра плюс" Ситкина В.Г. о времени и месте рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, который не является законным представителем Общества как по смыслу КоАП РФ, так и в силу Гражданского кодекса РФ. Доверенность от 10.01.2007г., выданная Ситкиной А.Е. Ситкину В.В.(л.д.9), носит общий характер, без указания полномочий на представление интересов Общества по делам об административных правонарушениях, ссылок в ней на конкретное административное дело также не содержится.

Документы, свидетельствующие о том, что административный орган выяснял, было ли известно генеральному директору ООО "Игра плюс" Ситкиной А.Е. о времени и месте составления 23.11.2007г. постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в материалах дела отсутствуют.

Названные выше нарушения, допущенные Прокурором, являются существенными, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1, статьей 24.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты прав и не могло воспользоваться своими процессуальными правами. Возможность устранения допущенных недостатков отсутствует.

На основании вышеизложенного, сделать однозначный вывод о доказанности вины и факта совершения Обществом вменяемого ему административного правонарушения, не представляется возможным. Общество было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1, статьей 24.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий прав защиты и не имело возможности воспользоваться своими процессуальными правами квалифицированного возражать, представлять доказательства и давать объяснения, что не позволяет суду объективно, всесторонне и полно рассмотреть дело о привлечении последнего к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования о привлечении ООО "Игра плюс" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Оснований для удовлетворения заявленного требования, у суда первой инстанции не имелось.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.12.2007г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Тутаевского межрайонного прокурора Ярославской области - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вопрос по госпошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.12.2007г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу Тутаевского межрайонного прокурора Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В.Лысова

Судьи

А.В.Караваева Л.Н.Лобанова