Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2008 г. N 02АП-1255/2008

25 апреля 2008 г.

Дело N А82-12645/2007-29

(дата объявления резолютивной части).

05 мая 2008 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Хоровой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания судьёй Буториной Г.Г.

без участия представителей сторон и третьих лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации городского округа город Рыбинск

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2008 г. по делу N А82-12645/2007-29, принятое судьей Мухиной Е.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Рыбинская городская электросеть" и Администрации городского округа город Рыбинск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергосервис", Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания"

о признании недействительными решения и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа город Рыбинск (далее - Администрация) и муниципальное унитарное предприятие "Рыбинская городская электросеть" (далее - МУП "Ярославская городская электросеть, Предприятие) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, ответчик) от 28.08.2007 г. по делу N 03-03/18-07 и выданных на его основе предписаний от 14.09.2007 г. N 1727-03-03 и N 1728/03-03.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЭСК "Энергосервис" (далее - ООО "ЭСК "Энергосервис", Общество), Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее - Департамент по тарифам), открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания" (далее - ОАО "ЯСК").

Решением суда от 28.02.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с решением суда не согласна, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований. По мнению апеллянта, согласованность действий Департамента по тарифам, Администрации и хозяйствующих субъектов не доказана. Также Администрация обращает внимание на то, что она не является стороной договора о намерениях от 01.09.2006 г. и участие в его исполнении не принимала, а действия Департамента по тарифам были совершены в рамках полномочий, предоставленных ему законом.

УФАС в отзыве считает доводы, изложенные в апелляционных жалобах, несостоятельными, а оспариваемое решение - законным и обоснованным. Вывод суда о согласованности действий основан на материалах дела. Установление Департаментом по тарифам на основании договора о намерениях от 01.09.2006 г. тарифа для Общества без соблюдения необходимой процедуры поставило под угрозу осуществление Предприятием энергосбытовой деятельности гарантирующего поставщика. Участие Администрации в заключении и исполнении договора о намерениях от 01.09.2006 г. подтверждается тем, что обязательства муниципального образования по данному договору относятся к ее полномочиям, на договоре имеется ее печать, Департаментом недвижимости согласованы договоры аренды недвижимого имущества между МУП "Рыбинская городская электросеть" и ООО "ЭСК "Энергосервис".

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в суд не обеспечили. В отзыве УФАС содержится ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителей.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.09.2006 г. городской округ город Рыбинск в лице Главы Сдвижкова Е.Н., МУП "Рыбинская городская электросеть" и ООО "ЭСК "Энергосервис" (далее - стороны) заключили договор о намерениях в целях формирования благоприятных условий для создания конкурентной среды на розничном рынке электрической энергии в рамках реформирования электроэнергетики РФ; соблюдения и защиты прав потребителей (абонентов) электроэнергии, предотвращения роста социальной напряженности в городе, которая может быть вызвана прекращением энергосбытовой деятельности Предприятия, привлечения инвестиций в социальную сферу г. Рыбинска, исполнения требований Федерального закона от 28.12.2004 г. N 178-ФЗ "О внесении изменений в статью 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ" (далее - Закон N 178-ФЗ), которым предусмотрен перенос срока введения запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии с 01.01.2005 г. на 01.04.2006 г.

Стороны договорились, что для достижения указанных целей Предприятие осуществляет мероприятия, обеспечивающие выполнение Обществом обязательств по снабжению электрической энергией абонентов, получающих ее в настоящее время по договорам с МУП "Рыбинская городская сеть", обеспечивает непрерывность процесса электроснабжения абонентов, в том числе населения, в процессе прекращения своей энергосбытовой деятельности, создает условия для трудоустройства в ООО "ЭСК "Энергосервис" высвобождающихся сотрудников Предприятия, обеспечивает передачу Обществу в аренду помещений, оборудования, организационной техники и информационного банка об абонентах г. Рыбинска, а городской округ оказывает Обществу необходимые содействие и помощь в организации энергосбытовой деятельности, выполнение функций по обеспечению снабжения электроэнергией абонентов и при заключении инвестиционных договоров.

Общество, в свою очередь, принимает на себя обязательства по снабжению электрической энергией абонентов, ранее обслуживаемых Предприятием, путем заключения с ними договоров в соответствии с законодательством, обеспечивает поставку им электрической энергии, создает условия для поэтапного приема на работу в создаваемые структурные подразделения работников МУП "Рыбинская городская электросеть".

Во исполнение договора о намерениях от 01.09.2006 г. между Предприятием (арендодатель) и Обществом (арендатор) с согласия Департамента недвижимости администрации городского округа город Рыбинск заключены договоры аренды муниципального недвижимого имущества от 01.05.2007 г. N N 4936, 4937, 4938 и договор аренды оборудования от 01.05.2007 г.

Также на основании договора о намерениях проведена работа с абонентами, в результате которой целый ряд договоров МУП "Рыбинская городская электросеть" с потребителями электроэнергии был расторгнут, аналогичные договоры заключены ими с ООО "ЭСК "Энергосервис". Кроме того, Обществом (агент) и Предприятием (принципал) 30.04.2007 г. заключен договор N 3004/207-ад, возлагающий на агента обязанность совершать от собственного имени по поручению принципала юридические и иные действия, необходимые для продажи третьи лицам (абонентам) электрической энергии, в том числе по заключению сделок (от своего имени или от имени принципала) и сбору денежных средств за отпущенную принципалом энергию.

Приказом Департамента по тарифам от 18.05.2007 г. N 24 введено в действие постановление правления данного Департамента от 28.04.2007 г. N ППр-24-В/И, на основании которого ранее установленный для Предприятия, как гарантирующего поставщика, тариф на электрическую энергию, отпускаемую ОАО "ЯСК", распространен на Общество с момента вступления в силу договора между Рыбинским филиалом ООО "ЭСК "Энергосервис" и ОАО "ЯСК". В присвоении Обществу статуса гарантирующего поставщика отказано (письмо Департамента по тарифам от 17.05.2007 г. N 01-07/998).

Также Общество предпринимало действия по заключению с ОАО "ЯСК" договора поставки электрической энергии в том же количестве, что получало Предприятие, по точкам поставки, соответствующим границам балансовой принадлежности энергосетей МУП "Рыбинская городская электросеть".

06.04.2007 г. в Управление поступило письмо ОАО "ЯСК" исх.N 07/665 с информацией о нарушении антимонопольного законодательства, в частности, о разделе товарного рынка по территориальному принципу.

По итогам рассмотрения указанного обращения комиссией УФАС 28.08.2007 г. было принято решение по делу N 03-03/18-07 о признании Администрации, Общества, Предприятия и Департамента по тарифам нарушившими требования пунктов 3, 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. По мнению УФАС, согласованные действия, результатом которых является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, состояли в заключении и реализации договора о намерениях от 01.09.2006 г., отказе гарантирующего поставщика от исполнения публичных договоров энергоснабжения в отношении части потребителей, необоснованное установление правлением Департамента тарифа на электрическую энергию, отпускаемую ОАО "ЯСК" гарантирующим поставщикам и другим энергосбытовым (энергоснабжающим) организациям.

Департаменту по тарифам выдано предписание об отмене постановления правления от 28.04.2007 г. N ППр-24-В/И, ООО "ЭСК "Энергосервис" и МУП "Рыбинская городская электросеть" - о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, Администрации - о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Предписанием от 14.09.2007 г. N 1727/03-03 Предприятию предложено совершить действия, направленные на расторжение договоров аренды недвижимого имущества от 01.05.2007 г. N N 4936, 4937, 4938, договора аренды оборудования от 01.05.2007 г., а также на заключение договоров энергоснабжения с потребителями, расторгнутых вследствие незаконного сокращения МУП "Ярославская городская электросеть", гарантирующим поставщиком, сбытовой деятельности.

Согласно предписанию от 14.09.2007 г. N 1728/03-03 действия Администрации по прекращению нарушения антимонопольного законодательства должны состоять в расторжении договора о намерениях от 01.09.2006 г. и договоров аренды недвижимого имущества от 01.05.2007 г. N N 4936, 4937, 4938.

He согласившись с решением УФАС и предписаниями N N 1727/03-03 и 1728/03-03, предприятие и Администрация оспорили их в Арбитражном суде Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции признал правомерным вывод УФАС о том, что в связи с вступлением в силу с 08.09.2006 г. Правил функционирования розничных рынков договор о намерениях от 01.09.2006 г., заключенный во исполнение статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ, не мог исполняться так, как это предполагали стороны изначально, ставя целью разделение энергосбытовых и сетевых функций Предприятия и передачу Обществу энергосетевых функций, выполняемых МУП "Рыбинская городская электросеть". Учитывая создание явных преимуществ для Общества при передаче ему рынка энергосбытовых услуг в г. Рыбинске в границах электросетей и зоны деятельности Предприятия с нарушением порядка, установленного пунктом 42 Правил функционирования розничных рынков, и сокращением в связи с этим указанного товарного рынка для иных энергосбытовых организаций, в том числе ОАО "ЯСК", претендовавшей на получение статуса гарантирующего поставщика в случае отказа от него МУП "Рыбинская городская электросеть", суд признал доказанным факт нарушения антимонопольного законодательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

В силу абзаца 12 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (в ред. Закона N 178-ФЗ, далее по тексту - Закон N 36-ФЗ) с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики - группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка. Данное требование не распространяются на территориальные сетевые организации в случае, если им в установленном законодательством Российской Федерации порядке присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) под гарантирующим поставщиком понимается коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика определяется основными положениями функционирования розничных рынков, утверждаемыми Правительством РФ (часть 2 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 16 Правил функционирования розничных рынков, вступивших в законную силу с 08.09.2006 г., статус гарантирующего поставщика присваивается по результатам открытого конкурса.

До определения победителя первого конкурса гарантирующими поставщиками на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации с даты вступления в силу настоящих Правил являются акционерные общества энергетики и электрификации и (или) энергосбытовые организации, созданные в результате реорганизации акционерных обществ энергетики и электрификации и являющиеся правопреемниками таких акционерных обществ по договорам энергоснабжения или приобретшие права и обязанности по указанным договорам в результате реализации иных мер, обеспечивающих выполнение требований статьи 6 Закона N 36-ФЗ (подпункт "а" пункта 36 Правил функционирования розничных рынков), а также энергоснабжающие организации, которые на дату вступления в силу настоящих Правил осуществляют поставку электрической энергии в объеме не менее 50 млн. кВт·ч в год для снабжения граждан-потребителей и (или) финансируемых за счет средств бюджетов различных уровней потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к принадлежащим таким организациям на праве собственности или на ином законном основании электрическим сетям, либо энергосбытовые организации, которые в порядке правопреемства или на ином законном основании приобретают (приобрели) права и обязанности таких энергоснабжающих организаций по договорам энергоснабжения (подпункт "б" пункта 36 Правил функционирования розничных рынков).

В течение одного месяца с даты вступления в силу настоящих Правил указанные организации направляют в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (в случае если такой орган не определен - в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов) заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении заявление о приобретении статуса гарантирующего поставщика либо об отказе от такого статуса (пункт 39 Правил функционирования розничных рынков).

МУП "Рыбинская городская электросеть" приобрела статус гарантирующего поставщика на основании подпункта "б" пункта 36 Правил функционирования розничных рынков, а ОАО "ЯСК" - подпункта "а" пункта 36 данных Правил.

Об отказе от статуса гарантирующего поставщика Предприятие заявило только в декабре 2007 г. и приказом Департамента по тарифам от 28.12.2007 N 277 было лишено статуса гарантирующего поставщика электрической энергии с 01.01.2008 г.

Разделение зон деятельности гарантирующих поставщиков, действующих на территории одного субъекта РФ (в рассматриваемом случае к ним относятся Предприятие и ОАО "ЯСК"), осуществляется по правилам пунктов 54, 55 Правил функционирования розничных рынков.

Учитывая изложенное, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что договор о намерениях от 01.09.2006 г. не мог быть исполнен путем совершения указанных в нем действий, поскольку необходимость в разделении энергосбытовой и сетевой функций Предприятия отсутствовала.

Согласно пункту 42 Правил функционирования розничных рынков в случае реорганизации гарантирующего поставщика или передачи им соответствующих прав и обязанностей на ином законном основании другой организации на период до смены гарантирующего поставщика по результатам конкурса статус гарантирующего поставщика присваивается организации, которой переданы обязательства реорганизованного (реформированного) гарантирующего поставщика по всем заключенным на момент реорганизации (передачи прав и обязанностей) договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии) на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, передача прав и обязанностей по заключенным договорам энергоснабжения от МУП "Ярославская городская электросеть" Обществу не осуществлялась. Имело место расторжение потребителями договоров с Предприятием и заключение ими аналогичных договоров на поставку электрической энергии с ООО "ЭСК "Энергосервис" (т.1 л.д.86-93), что свидетельствует о нарушении требований пункта 42 Правил функционирования розничных рынков.

Указанным действиям предшествовала переписка МУП "Ярославская городская электросеть" и Общества с потребителями. Направленные в адрес потребителей электрической энергии письма содержали уведомление о расторжении с 01.05.2007 г. заключенных с Предприятием договоров поставки электрической энергии в связи с передачей функций энергосбытовой деятельности ООО "ЭСК "Энергосервис" и предложение заключить с ним соответствующий договор. Также в письмах присутствовала ссылка на Закон N 36-ФЗ и договор о намерениях от 01.09.2006 г. (т.1 л.д.83-85).

Таким образом, в данных письмах, направленных потребителям во исполнение договора о намерениях от 01.09.2006 г., Общество было названо преемником МУП "Ярославская городская сеть". Тем самым ООО "ЭСК "Энергосервис" получило явные преимущества по формированию своей клиентской базы, а потребители электрической энергии были введены в заблуждение и фактически лишены права выбора поставщика электрической энергии, что могло привести к незаконному разделу рынка электрической энергии по территориальному принципу, ограничению (снижению возможности) конкуренции на рынке электрической энергии и ущемлению интересов других энергосбытовых организаций.

Участие Администрации в исполнении договора о намерениях от 01.09.2006 г. выразилось в одобрении руководителем ее структурного подразделения - Департамента недвижимости сделок по передаче Предприятием в аренду Обществу недвижимого имущества, необходимого для осуществления им деятельности по поставке электрической энергии (т.1 л.д.116-130).

Факт заключения договора о намерениях от 01.09.2006 г. муниципальным образованием в лице Главы городского округа город Рыбинск не может рассматриваться в качестве доказательства, подтверждающего доводы апелляционной жалобы Администрации, поскольку в силу статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" полномочиями по решению вопросов местного значения обладает не само муниципальное образование, а органы местного самоуправления в соответствии с их компетенцией. Согласно пункту 3.1 статьи 34 Устава городского округа город Рыбинск (принят решением муниципального Совета от 30.03.2006 г. N 31) Администрация осуществляет от имени города Рыбинска права собственника в отношении муниципального имущества. Следовательно, только Администрация могла исполнить договор о намерениях от 01.09.2006 г. в части совершения действий по одобрению сделок аренды недвижимого имущества, являющегося муниципальной собственностью, что ею и было сделано.

Действиям Департамента по тарифам судом первой инстанции дана верная оценка, доказательства необоснованности и незаконности соответствующих выводов суда апеллянтами представлены не были.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Статья 16 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает доказанным факт согласованности действий Администрации, Общества, Предприятия и Департамента по тарифам, направленных на раздел рынка энергосбытовых услуг по территориальному принципу, ограничение доступа на данный рынок иных энергосбытовых организаций, в частности ОАО "ЯСК". В связи с чем у Управления имелись законные основания для принятия в отношении вышеназванных субъектов оспариваемого решения.

Согласно статьям 23, 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по данному делу выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о прекращении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, и восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку оспариваемые Предприятием и Администрацией предписаний от 14.09.2007 г. N 1727/03-03 и N 1728/03-03 выданы УФАС в соответствии с действующим законодательством, то вывод Арбитражного суда Ярославской области об отсутствии оснований для признания их недействительными следует признать верным.

Нормы материального права правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2008 г. следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации - без удовлетворения.

Судебные расходы, понесенные в связи с подачей апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2008 г. по делу N А82-12645/2007-29 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации городского округа город Рыбинск - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Т.В. Лысова Т.В. Хорова