Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2008 г. N 02АП-2497/2008

22 июля 2008 г.

Дело N А28-1241/2008-33/11

(объявлена резолютивная часть).

22 июля 2008 года

(изготовлен полный текст)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Л.Н. Лобановой

судей Л.И. Черных, Г.Г. Перминовой

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.Н. Лобановой

при участии в заседании:

от заявителя: Лопаткин А.Г. по доверенности от 03.01.2008;

от заинтересованного лица: Чернышева Н.Ю. по доверенности от 09.01.2008 N 03/11; Котегова Е.В. по доверенности от 21.07.2008 N 03-5607; Артемова Е.Г. по доверенности от 21.07.2008 N 03-5606;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - открытого акционерного общества "Лесной профиль"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.05.2008 по делу N А28-1241/2008-33/11, принятое судом в составе судьи Двинских С.А., по заявлению открытого акционерного общества "Лесной профиль" к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову о признании частично недействительным решения налогового органа N 18-38/15556 от 27.12.2007,

установил:

Открытое акционерное общество "Лесной профиль" (далее по тексту - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее по тексту - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании решения налогового органа N 18-38/15556 от 27.12.2007 недействительным в части начисления единого социального налога за 2006 год в сумме 7 854 360 рублей, пени в сумме 1 388 563 рубля 52 копейки, привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 3 141 744 рубля.

Решением от 23.05.2008 суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "Лесной профиль" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований предприятия.

По-мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судом допущено нарушение норм материального и процессуального права.

1. По-мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не дал надлежащую оценку доводам заявителя о том, что целью реструктуризации деятельности Общества явилось, прежде всего, стремление принять оздоровительные мероприятия для улучшения финансового положения предприятия, а не исключительно получение налоговой выгоды. Обращает внимание апелляционного суда, что между ОАО "Лесной профиль" и вновь созданными двенадцатью организациями существовали реальные хозяйственные отношения, в результате осуществленной реструктуризации Обществом получен экономический эффект, превысивший почти в три раза размер предполагаемой налоговой выгоды. Считает, что судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам, выводы суда основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, судом не дана правовая оценка доказательствам в их совокупности.

Кроме того, налогоплательщик полагает, что при рассмотрении спора судом нарушены принципы беспристрастности и объективности. Ссылаясь на пункт 6 части 1 стать 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель жалобы считает, что судья Двинских С.А. не могла рассматривать данный спор и подлежала отводу, поскольку ранее состояла в должности начальника юридического отдела ответчика по делу - ИФНС России по городу Кирову.

2. По-мнению налогоплательщика, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о трудоустройстве работников во вновь созданных организациях и о надлежащем документальном оформлении такого трудоустройства. Вывод суда о формальном характере перевода работников, как считает Общество, не соответствует обстоятельствам дела. Оформление трудовых книжек Комышевой Т.И.- работника ООО "Ремдрев" и Михеева Д.В. - работника ОО "Линк" бывшим начальником отдела кадров ОАО "Лесной профиль" Крючкиной Т.В. ,по-мнению Общества, не может быть принята во внимание, так как на момент данного оформления Крючкина Т.В. не состояла в штате ОАО "Лесной профиль".

3. Общество указывает, что договоры N 8 от 03.01.2006 с ООО "Вайнинг" на выполнение работ и N 10 от 03.01.2006 с ООО "Транслес" на выполнение работ, были представлены ошибочно, данные договоры не исполнялись и являются расторгнутыми.

Представленным налогоплательщиком в материалы дела договорам аренды помещения и договорам на выполнение работ, как считает Общество, судом первой инстанции оценка не дана. Вместе с тем, суд посчитал установленным представление предприятием в ходе проверки иных договоров, содержание которых совпадает с расторгнутыми договорами N 8 и N 10, при этом суд необоснованно ссылается на решение налогового органа (стр. 40 решения), которое не носит безусловный характер и не подтверждается иными доказательствами. Выявленное судом несовпадение нумерации договоров, является технической ошибкой и не должно приниматься во внимание.

В апелляционной жалобе Общество настаивает, что создание новых организаций и последующее заключение с ними сделок в первую очередь преследовало цель выполнения работ (оказания услуг) по заданиям заказчика ОАО "Лесной профиль". При этом ОАО "Лесной профиль" несло расходы, связанные с перевозкой работников (ООО "Ремдрев", ООО "Линк", ООО "Вайнинг", ООО "Транслес") и выполнении ими работ вне места нахождения заказчика (ООО Транслес", ООО "Лесной профиль", ООО "Ремдрев", что полностью согласуется с содержанием заключенных между указанными обществами и ОАО "Лесной профиль" договоров. Налогоплательщик считает, что ошибочное отражение в бухгалтерском учете Общества по статье 26 "Командировочные расходы" суммы 90 011 рублей 34 копейки по взаимоотношениям с организациями ООО "Транслес", ООО "Лесной профиль", ООО "Ремдрев" неправомерно распространено судом первой инстанции на другие организации, в указанной части. Кроме того, Общество указывает, что, анализируя договоры N 8 и N 10, суд первой инстанции учел не все их условия. Данные факты, по-мнению налогоплательщика, свидетельствуют о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

4. Ссылаясь на статьи 20,40 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Общество утверждает, что налоговым органом не выявлены иные обстоятельства, находящиеся во взаимосвязи с фактом взаимозависимости ОАО "Лесной профиль" и двенадцатью вновь созданными ООО, которые могли бы свидетельствовать о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налогоплательщик обращает внимание апелляционного суда, что первоначальные учредители обществ, после установления стойких хозяйственных связей, вышли из состава учредителей в октябре 2006 года.

5. Ссылаясь на статьи 235,236 Налогового кодекса Российской Федерации, 6,10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", 702,779 Гражданского кодекса Российской Федерации 16,56 Трудового кодекса Российской Федерации, а также на представленные в материалы дела доказательства, Общество указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о возложении на ОАО "Лесной профиль" налоговых обязательств в виде уплаты единого социального налога. Настаивает, что фактически источником выплаты для работников вновь созданных организаций, являлись именно эти организации, по-мнению Общества, осуществление хозяйственных операций организациями - исполнителями с единственным контрагентом не может влиять на статус работодателя указанных организаций. Кроме того, расходы ОАО "Лесной профиль" по оплате услуг организациям - исполнителям являются обоснованными и документально подтвержденными, каких-либо претензий в указанной части налоговым органом не предъявляется.

6. Общество оспаривает вывод суда о возможности применения расчетного метода для исчисления единого социального налога, учитывая, что в ходе рассмотрения спора не было установлено какие именно нарушения установленного порядка ведения учета и в отношении каких работников эти нарушения были допущены Обществом (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодексам Российской Федерации). Обращает внимание апелляционного суда, что производство по делу об административном правонарушении в отношении главного бухгалтера ОАО "Лесной профиль" было прекращено в связи с отсутствием в её действиях состава административного правонарушения - грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета и преставления бухгалтерской отчетности. Корме того, указывает налогоплательщик, декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2006 год, представленные организациями-исполнителями не были исследованы на достоверность, так как встречные проверки данных обществ налоговым органом не производились.

7. Также общество полагает, что выводы суда о наличие вины организации в форме умысла в совершении налогового правонарушения, противоречат материалам дела, а, кроме того, судом не принято во внимание решение мирового судьи, которым при рассмотрении дела об административном правонарушении вина Общества в форме умысла установлена не была.

Инспекция ФНС России по городу Кирову в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщика отклонила его доводы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность принятого по делу судебного акта.

В судебном заседании апелляционного суда представители Общества и Инспекции поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по городу Кирову проведена выездная налоговая проверка ОАО "Лесной профиль" по вопросу соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, в том числе и по единому социальному налогу.

В ходе проверки установлена неполная уплата единого социального налога за 2006 год в результате умышленного занижения налоговой базы, начислен налог и пени, а также предприятие привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 141 744 рубля.

Выявленные нарушения отражены в акте проверки от 27.11.2007. N 18-38/138.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, начальником ИФНС России по городу Кирову принято решение N 18-38/15556 от 27.12.2007, согласно которому начислен единый социальный налог за 2006 год в размере 7 854 360 рублей, пени в сумме 1 388 563 рубля 52 копейки, заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 141 744 рубля.

Общество, не согласившись с решение налогового органа в данной части, обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая ОАО "Лесной профиль" в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что фактически именно ОАО "Лесной профиль" является работодателем и источником выплат для работников, числящихся в созданных им Обществах, следовательно, начисления, производимые в пользу этих лиц, должны признаваться налоговой базой по единому социальному налогу именно у Общества. Суд пришел к выводу, что действия налогоплательщика по созданию обществ с ограниченной ответственностью и заключение договоров с ними осуществлено с единственной целью - уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу и является злоупотреблением правом со стороны налогоплательщика, направленным на получение необоснованной налоговой выгоды посредством сокрытия расчетов по выплате заработной платы работникам, что свидетельствует о недобросовестности Общества. В связи, с чем суд признал обоснованным доначисление по результатам проверки спорных сумм единого социального налога, пени и налоговых санкций по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленной статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы налогоплательщика, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела и представленные сторонами документы, Второй арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба ОАО "Лесной профиль" не подлежит удовлетворению, с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

Объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса предусмотрено, организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса, не превысили 15 млн. рублей за исключением организаций и индивидуальных предпринимателей, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога (пункт 2 статьи 346.11 Кодекса).

Как установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и судом первой инстанции на базе отдельных цехов и филиалов ОАО "Лесной профиль" в период с 06.12.2005 по 26.06.2006 создано 12 обществ с ограниченной ответственностью. Учредителями данных Обществ явились руководящие работники ОАО "Лесной профиль".

В частности, как следует из материалов дела ООО "Ремдрев" создано 29.12.2005, уставный капитал определен в размере 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей (офисная мебель). Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Власов А.В. - начальник цеха ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г. Киров, ул. Ключевая,9 - административное здание ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 34-43).

ООО "Линк" создано 29.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей (офисная мебель). Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Власов А.В. - начальник цеха ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г.Киров, ул.Ключевая,9 - административное здание ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д.44-53).

ООО "Транслес" создано 29.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей (офисная мебель). Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Власов А.В. - начальник цеха ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г.Киров, ул.Ключевая,9 - административное здание ОАО "Лесной профиль" т. 4, л.д. 54-63).

ООО "Вайнинг" создано 29.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей (офисная мебель). Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Власов А.В. - начальник цеха ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г. Киров, ул.Ключевая,9 - административное здание ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 64-73).

ООО "Лесной профиль" создано 06.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен денежными средствами учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Конюшев В.Ф.- генеральный директор ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г. Киров, Заготзерновский проезд, 8 - юридический адрес ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 74-79).

ООО "Белохолуницкий леспромхоз" создано 21.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Шитов В.А. - директор Белохолуницкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г. Белая Холуница, ул.Юбилейная,18 - местонахождение Белохолуницкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 6-9).

ООО "Лесозаготовитель" создано 21.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Шитов В.А. - директор Белохолуницкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г. Белая Холуница, ул.Юбилейная,18 - местонахождение Белохолуницкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 10-13).

ООО "Лесавто" создано 21.12.2005, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Шитов В.А. - директор Белохолуницкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества: г.Белая Холуница, ул.Юбилейная,18 - местонахождение Белохолуницкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 14-17).

ООО "Лестранс" создано 26.06.2006г., уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Зараменских И.И. - директор Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества - Кировская область, Опаринский район, п.Речной, ул.Центральная, 4а - местонахождение Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 18-21).

ООО "Лесопогрузка" создано 26.06.2006, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Зараменских И.И. - директор Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества - Кировская область, Опаринский район, п.Речной, ул.Центральная, 4а - местонахождение Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 22-25).

ООО "Крона Лес" создано 26.06.2006, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Зараменских И.И. - директор Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества - Кировская область, Опаринский район, п.Речной, ул.Центральная, 4а - местонахождение Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 26-29).

ООО "Паломицкий леспромхоз" создано 26.06.2006, уставный капитал определен 10 200 рублей, который на момент регистрации Общества оплачен имуществом учредителей. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют.

Учредителями явились Конюшев В.Ф. - генеральный директор ОАО "Лесной профиль", Конюшев В.В. - ведущий инженер экономического отдела ОАО "Лесной профиль", Федоров А.Е., являющийся учредителем ОАО "Лесной профиль".

Руководителем избран Зараменских И.И. - директор Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль".

Юридический адрес Общества - Кировская область, Опаринский район, п. Речной, ул.Центральная, 4а - местонахождение Паломицкого леспромхоза - филиала ОАО "Лесной профиль" (т. 4, л.д. 30-33).

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка тому факту, что указанные юридические лица в 2006 году проданы Жданову Н.М.. Материалами дела подтверждено, что Жданов Н.М. являлся работником ОАО "Лесной профиль" в 2004-2005 (т. 6, л.д. 129-134, 30), кроме того, данное обстоятельство также подтверждено представителем налогоплательщика в судебном заседании суда первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания суда от 21.03.2008.

Материалы дела показали, согласно приказу ОАО "Лесной профиль" от 30.12.2005 N 104/2-к в порядке перевода уволены 92 работника цеха N 3 и переведены в ООО "Транслес", 7 человек переведены из ОАО "Лесной профиль" в январе 2006 года (т. 6, л.д. 90-91).

Согласно приказу ОАО "Лесной профиль" от 30.12.2005 N 104/3-к в порядке перевода уволен 81 работник цеха N 1 и переведен в ООО "Линк" (т. 6, л.д. 92-93).

Согласно приказу N 96-к от 05.12.2005 в порядке перевода уволен 91 работник и переведен в ООО "Лесной профиль", приказом N 101-к от 19.12.2005 в порядке перевода в ООО "Лесной профиль" уволено еще 2 работника (т. 6, л.д. 94-97).

Согласно приказу ОАО "Лесной профиль" от 30.12.2005 N 104/1-к в порядке перевода уволены 80 работников цеха N 2 в ООО "Вайнинг" (т. 6, л.д. 86-87).

Согласно приказу ОАО "Лесной профиль" от 30.12.2004 N 104/4-к в порядке перевода уволены 87 работников цеха N 4 и переведены в ООО "Ремдрев" (т. 6, л.д. 88-89).

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы налогоплательщика о том, что указанные приказы не могут являться допустимым доказательством, так как не заверены подписью руководителя и печатью ОАО "Лесной профиль", как не нашедший своего подтверждения, копии данных приказов получены проверяющими в ходе проверки и заверены должностными налоговых органов, все приказы об увольнении сотрудников в порядке перевода во вновь созданные общества подписаны генеральным директором ОАО "Лесной профиль" В.Ф. Конюшевым. Более того, издание данных приказов подтверждено представителем Общества в судебном заседании суда первой инстанции, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 21.03.2008.

При данных обстоятельствах апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о том, что вновь созданные вышеуказанные Общества на момент их создания сформированы из кадрового состава ОАО "Лесной профиль", подтвержденным материалами дела.

Согласно представленным реестрам сведений о доходах физических лиц за 2005 год, справкам по форме 2-НДФЛ о доходах физических лиц, выплаченных работникам ОАО "Лесной профиль", работникам филиалов ОАО "Лесной профиль" Паломицкий леспромхоз и Белохолуницкий леспромхоз за 2005 год и реестрам сведений о доходах физических лиц за 2006 год вновь созданных юридических лиц, а также справкам по форме 2-НДФЛ о доходах физических лиц за 2006 год данных Обществ следует, что из ОАО "Лесной профиль":

- в ООО "Лестранс" переведены 104 работника;

- в ООО "Паломицкий леспромхоз" - переведены 66 работников;

- в ООО "Лесопогрузка" - 92 работника;

- в ООО "Крона лес" - 110 работников;

- в ООО "Лесозаготовитель" - 66 работников;

- в ООО "Лесавто" - 81 работник;

- в ООО "Белохолуницкий леспромхоз" - 94 работника (т. 8 дела).

Представленные в материалы дела справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России N САЭ-3-04/616@ правомерно были приняты судом первой инстанции в качестве доказательств по делу, отвечающим предъявляемым к ним требованиям относимости, допустимости и достоверности. Более того, данные справки являются приложениями N 42,43,44 к акту выездной проверки, что отражено в протоколе судебного заседания суда первой инстанции от 21.03.2008г.

Имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей и копии трудовых книжек работников ОАО "Лесной профиль", уволенных в порядке перевода во вновь созданные общества были правомерно приняты судом первой инстанции в качестве доказательств по делу и оценены наряду с другими материалами.

Как следует из статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае его статьям 90 и 99.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что при проведении выездной проверки налоговым органом этот порядок не был нарушен: Инспекция вызывала физических лиц - работников Обществ для дачи показаний и их оформления в порядке, установленном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, требование пункта 5 указанной нормы права предусматривающее предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, налоговым органом выполнено. Имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей составлены в соответствии с требованиями статьи 99 Кодекса. Так, из ряда протоколов допроса свидетелей следует, что фактически они продолжали выполнять свои трудовые функции, а условия работы, рабочие места, размер заработной платы не изменялись. Факт выполнения работниками той же трудовой функции также подтверждают представленные в материалы дела копии трудовых книжек работников ОАО "Лесной профиль", уволенных в порядке перевода во вновь созданные общества.

Более того, судом первой инстанции правомерно принято во внимание то обстоятельство, что трудовые книжки Комышевой Т.И. (работник ООО "Ремдрев") и Михеева Д.В. (работник ООО "Линк") оформлены начальником отдела кадров ОАО "Лесной профиль", которая впоследствии переведена в ООО "Лесной профиль", но начальником отдела кадров указанных обществ не является (т. 6, л.д. 98-101, 107-111). Эти доказательства правильно оценены судом первой инстанции в совокупности с иными материалами дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции, сделанный на основании оценки доказательств по делу в их взаимной связи (приказов ОАО "Лесной профиль" об увольнении работников в порядке перевода, реестров сведений о доходах физических лиц за 2005 год и справок по форме 2-НДФЛ о доходах физических лиц, выплаченных работникам ОАО "Лесной профиль", работникам филиалов ОАО "Лесной профиль" Паломицкий леспромхоз и Белохолуницкий леспромхоз за 2005 год, и реестров сведений о доходах физических лиц за 2006 год вновь созданных юридических лиц, справок по форме 2-НДФЛ о доходах физических лиц за 2006 год, выплаченных работникам Обществ, копий трудовых книжек) о том, что после регистрации вновь созданных Обществ должностные лица ОАО "Лесной профиль" создали ситуацию по вынужденному переводу части трудового коллектива путем подачи заявлений о формальном увольнении из данного общества в порядке перевода во вновь созданные организации, является правомерным. Апелляционный суд, отклоняя доводы заявителя жалобы поддерживает вышеназванные выводы суда первой инстанции и считает, что все процедуры приема и увольнения работников носили формальный характер, при этом условия работы, рабочие места не изменялись, в связи с этим оформление документов о трудоустройстве работников во вновь созданные 12 обществ, на которое ссылается налогоплательщик в жалобе, на выводы апелляционного суда не влияет.

Выездной налоговой проверкой установлено, что после перевода работников ОАО "Лесной профиль" во вновь созданные Общества, заявителем с данными обществами изначально заключены следующие договоры:

N 475 от 06.12.2005 с ООО "Лесной профиль" (т. 2, л.д. 108-111);

N 7 от 03.01.2006 с ООО "Линк" (т. 3, л.д. 45-47),

N 8 от 03.01.2006 с ООО "Вайнинг" (т.2, л.д. 127-131),

N 9 от 03.01.2006 с ООО "Ремдрев" (т. 3, л.д. 27-29),

N 10 от 03.01.2006 с ООО "Транслес" (т. 3, л.д. 1-5),

N 11 от 03.01.2006 с ООО "Белохолуницкий леспромхоз",

N 12 от 03.01.2006 с ООО "Лесозаготовитель",

N 13 от 03.01.2006 с ООО "Лесавто",

N 258 от 03.07.2006 с ООО "Паломицкий леспромхоз" (т. 2, л.д. 38-41),

N 259 от 03.07.2006 с ООО "Крона лес" (т.2, л.д. 25-28),

N 260 от 03.07.2006 с ООО "Лесопогрузка" (т.2, л.д. 13-16),

N 261 от 03.07.2006 с ООО "Лестранс" (т. 2, л.д. 1-4).

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества о непредставлении указанных договоров проверяющим, поскольку он противоречит содержанию оспариваемого решения Инспекции, в котором отражено, что указанные договоры исследовались проверяющими в период выездной проверки, (страница 40 решения, т. 1, л.д. 58), с учетом наличия в материалах дела некоторых из них: например, договора N 8 от 03.01.2006 и N 10 от 03.01.2006. Документально выводы налогового органа, изложенные в решении, заявителем апелляционной жалобы не опровергнуты.

Апелляционный суд считает, несмотря на заявление ОАО "Лесной профиль" о том, что договоры N 8 от 03.01.2006, N 10 от 03.01.2006 были представлены налоговому органу ошибочно, не исполнялись и являются расторгнутыми, суд первой инстанции обоснованно дал оценку данным договорам по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наравне с другими доказательствами, имеющимися в деле в их совокупности и взаимной связи.

Так, предметом договора N 8 от 03.01.2006, заключенного между ОАО "Лесной профиль" (Заказчик) и ООО "Вайнинг" (Исполнитель), является выполнение в соответствии с ежемесячными заданиями Заказчика комплекса работ по переработке древесины, а также совершение от имени Заказчика все необходимые и фактические действия в связи с выполнением работ по договору.

Пунктом 1.6. договора предусмотрено, что выполнение указанных работ производится на оборудовании, инструменте, автотранспортной технике, зданиях, сооружениях, инженерном оборудовании и других материальных ценностях, предоставляемых Заказчиком.

Согласно условиям договора ОАО "Лесной профиль" среди прочих обязанностей должен:

- обеспечивать Исполнителя расходными материалами и прочими ресурсами (Электрической энергией, тепловой энергией, водой, спецодеждой, средствами гигиены и т.д.) (п.3.2.3);

- обеспечивать за свой счет доставку рабочей силы Исполнителя в место выполнения работ и обратно (п.3.2.4).

В свою очередь Исполнитель заключает со своими "сотрудниками" трудовые договоры с указанием в них условия о выполнении трудовой функции в пользу Заказчика и подчинении его внутреннему распорядку (п.4.4.1)

В целях обеспечения непрерывного хода выполнения работ по настоящему договору Заказчик вправе давать отдельные поручения Исполнителю, выполнение которых связано вне места исполнения работ по настоящему договору (п.4.5.) Пунктом 5 договора предусмотрено, что расходы, связанные со служебными командировками, включающие в себя: расходы по проезду, расходы по найму жилого помещения, суточные, иные расходы несет Заказчик. Заказчик несет указанные расходы путем выдачи денежных средств непосредственно "сотрудникам" Исполнителя.

В рамках настоящего договора Заказчик обязуется от своего имени и за свой счет организовывать обязательные в соответствии с трудовым законодательством РФ медицинские осмотры "сотрудников" Исполнителя (п.4.7).

Предметом договора N 10 от 03.01.2006, заключенного между ОАО "Лесной профиль" (Заказчик) и ООО "Транслес" (Исполнитель) является выполнение работ, включающих в себя в том числе:

- перевозку грузов автомобильным грузовым транспортом, в том числе технологическим транспортом по территории базы Заказчика;

- ведение учета грузоперевозок с предоставлением документов, необходимых для бухгалтерского учета Заказчика;

- оформление документации, сопровождающей транспортные операции Заказчика;

- осуществление в регистрационных органах от своего имени и за счет Заказчика действий, направленных на регистрацию транспортных средств, изменение регистрационных данных, снятие с регистрационного учета транспортных средств, получение регистрационных знаков, свидетельств о регистрации транспортных средств, паспортов транспортных средств, осуществление технического осмотра транспортных средств Заказчика;

- участие в инвентаризации представленного Заказчиком оборудования, инструмента, автотранспортной техники, зданий, сооружений, инженерного оборудования и других материальных ценностей.

Пунктом 4.4. договора оговорено, что Исполнитель заключает со своими "сотрудниками" трудовые договоры с указанием в них условия о выполнении трудовой функции в пользу Заказчика и подчинении его внутреннему распорядку (п.4.4.1)

В целях обеспечения непрерывного хода выполнения работ по настоящему договору Заказчик вправе давать отдельные поручения Исполнителю, выполнение которых связано вне места исполнения работ по настоящему договору (п.4.5.) Расходы, связанные со служебными командировками, включающие в себя: расходы по проезду, расходы по найму жилого помещения, суточные, иные расходы несет Заказчик. Заказчик несет указанные расходы путем выдачи денежных средств непосредственно "сотрудникам" Исполнителя.

В рамках настоящего договора Заказчик обязуется от своего имени и за свой счет организовывать обязательные в соответствии с трудовым законодательством РФ медицинские осмотры "сотрудников" Исполнителя (п.4.7).

Кроме того, судом, на основании представленным в материалы дела доказательств, установлено, что между заявителем и Обществами фактически существовали отношения по исполнению вышеуказанных условий договоров.

В частности, в течение 2006 года ОАО "Лесной профиль" отразило в бухгалтерском учете по статье 26 "командировочные расходы" и отнес на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль за 2006 год, командировочные расходы в сумме 90 011 рублей 34 копейки. Согласно имеющимся в материалах дела командировочным удостоверениям, авансовым отчетам судом установлено, что в командировки направлялись работники вновь созданных Обществ, расходы по которым оплачивались заявителем.

Обществом данный факт был подтвержден в судебном заседании суда первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания от 21.03.2008.

30.03.2006 ОАО "Лесной профиль" (Заказчик) заключен договор N 12/127 с МУЗ "Кировская городская больница N 4" (Исполнитель) на проведение работ по комплексному медицинскому осмотру сотрудников Заказчика согласно приказу МЗ РФ от 14.03.2006 N 90 "О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров".

К данному договору приложены списки работников ООО "Транслес", ООО "Ремдрев", ООО "Лесной профиль", ООО "Вайнинг", ООО "Линк".

Расходы по перевозке сотрудников Обществ к месту работы, на прохождение профессиональных осмотров, командировочные расходы работников Обществ оплачивались за счет средств ОАО "Лесной профиль", что не оспаривается заявителем и отражено в протоколе судебного заседания от 21.03.2008(т. 8, прил. 8).

Кроме того, в материалах дела имеются три договора от 04.05.2006, а также от 20.03.2006, 12.05.2006, 14.06.2006, заключенные ОАО "Лесной профиль" с Кировским лесопромышленным колледжем, согласно которым ОАО "Лесной профиль" обязуется предоставить студентам колледжа место для прохождения практики. Однако, согласно реестрам сведений о доходах физических лиц налогоплательщика и справкам по форме 2-НДФЛ о доходах физических лиц, студенты проходили практику в ООО "Вайнинг" и ООО "Лесной профиль".Часть договоров со стороны ОАО "Лесной профиль" подписаны Салтановой Н.А., которая не являлась работником заявителя, а числилась в штате ООО "Лесной профиль" (т.7, л.д. 135-138).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что фактические отношения ОАО "Лесной профиль" со своими работниками после их увольнения не изменились, а договоры на выполнение работ заключены с целью сокрытия трудовых отношений с работниками, формально переведенными во вновь созданные общества.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества о неисполнении и расторжении оказавшихся в распоряжении проверяющих договоров, как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Также обоснованно суд не принял во внимание представленные налогоплательщиком в материалы дела распорядки дня Обществ, должностные инструкции работников Обществ как данные документы не подтверждают фактические взаимоотношения сторон и не имеют значения для правильного рассмотрения спора.

По этой же причине апелляционный суд не может принять доводы Общества о том, что в исследованных судом первой инстанции договорах содержались и иные условия, указывающие, по-мнению заявителя апелляционной жалобы, на наличие трудовых отношений между работниками и вновь созданными Обществами. Указанные условия противоречат фактическим обстоятельствам дела и существу действительно сложившихся трудовых взаимоотношений между ОАО "Лесной профиль" и его работниками.

Более того, материалами дела подтверждено, что впоследствии, в ходе проверки, налогоплательщик представил проверяющим договоры под теми же номерами и датами, что и вышеназванные договоры, но другого содержания. По условиям данных договоров ОАО "Лесной профиль" является арендодателем, а вновь созданные Общества - арендаторами (т.7, л.д. 99-113).

В судебное заседание заявителем представлены договоры с идентичными номерами и датами, но уже в третьей редакции.

При таких обстоятельствах, содержание спорных договоров, представленных Обществом во второй и третьей редакции, вызывает у суда апелляционной инстанции сомнения. Суд первой инстанции, оценивая представленные договоры с учетом установленных обстоятельств дела, сделал правильный вывод о том, что их заключение само по себе не свидетельствует, о том что намерения Общества были направлены на совершение соответствующих действий по исполнению данных договоров.

Ссылка суда первой инстанции на статью 16 Трудового Кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, также является обоснованной применительно к фактическим обстоятельствам дела, свидетельствующим о том, что в данном случае фактические трудовые отношения ОАО "Лесной профиль" и уволенных работников сохранились.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам Обществ следует, что финансово-хозяйственная деятельность Обществ осуществлялась только с одним контрагентом - ОАО "Лесной профиль".

Из приведенного в решениях налогового органа и суда первой инстанции анализа финансово-хозяйственной деятельности ОАО "Лесной профиль" и вновь созданных Обществ следует, что доход от оказания услуг и выполненных работ по гражданско-правовым договорам покрывал лишь сумму затрат по заработной плате и обязательный отчислений по ней, о чем свидетельствуют счета, акты выполненных работ, выписки банка по движению денежных средств Обществ. Данное обстоятельство находит свое подтверждение и в представленных Обществами налоговых декларациях по упрощенной системе налогообложения, в которых доход практически равен расходной части, которая состоит из выданной заработной платы и налогов, подлежащих удержанию, услуг банка за обслуживание расчетного счета.

Довод налогоплательщика о наличии у ООО "Транслес" (на сумму 3300 рублей), ООО "Линк" (на сумму 4200 рублей), ООО "Вайнинг" (на сумму 3 600 рублей) еще одного контрагента ООО "Лестехснаб плюс" правомерно отклонен судом первой инстанции как не влияющий на выводы суда, так как доход всех Обществ сформирован за счет поступлений от ОАО "Лесной профиль", в том числе и взаимозачеты с ООО "Лестехснаб плюс" отражены в бухгалтерском учете заявителя как расчеты с ООО "Транслес", ООО "Линк", ООО "Вайнинг".

Ссылка Общества о том, что расходы по оплате услуг обществ являются экономически оправданными и документально подтверждены, на выводы суда не влияют, поскольку спорные суммы фактически являются перечислением заработной платы физическим лицам в связи с исполнением обязанности Общества как работодателя, по оплате труда.

В соответствии со статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу пункта 2 указанной нормы права, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что установленные фактические обстоятельства дела подтверждают взаимозависимость вновь созданных обществ и ОАО "Лесной профиль", а именно:

- все организации созданы незадолго до расторжения трудовых договоров с работниками ОАО "Лесной профиль";

- учредителями каждого из вновь созданных 12 Обществ являются одни и те же физические лица: два работника ОАО "Лесной профиль" (Конюшев В.Ф., Конюшев В.В.) и Федоров А.Е., учредитель ОАО "Лесной профиль";

- все вновь созданные юридические лица зарегистрированы по адресам ОАО "Лесной профиль": по юридическому адресу, в здании непроизводственного назначения, принадлежащего Заявителю, либо по месту расположения его филиалов;

- кадровый состав всех вновь созданных юридических лиц изначально сформирован из работников ОАО "Лесной профиль";

- уставный капитал вновь созданных обществ условен и составляет 10 200 рублей;

- вновь созданные общества основных средств, недвижимого имущества, производственного оборудования, транспортных средств не имели;

- виды деятельности вновь созданных предприятий продолжают деятельность ОАО "Лесной профиль" в рамках единого производственного цикла;

- производственный процесс ОАО "Лесной профиль" в результате увольнения работников цехами и подразделениями во вновь созданные организации не прервался;

- выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в созданные Общества, не изменились;

- суммы перечислений Обществам за оказанные услуги практически равны сумме выданной заработной платы.

Взаимозависимость Общества и вновь созданных обществ не оспаривается заявителем апелляционной жалобы.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового оборота).

Вышеприведенный вывод суда о взаимозависимости заявителя апелляционной жалобы и вновь созданных Обществ, с учетом фактических обстоятельств дела, подтвержденных соответствующими доказательствами о том, что фактически именно ОАО "Лесной профиль" является работодателем и источником выплат для работников, числящихся в созданных им Обществах, подтверждает правомерность вывода о том, что действия Общества были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога путем создания ситуации по занижению налоговой базы на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, начисления, производимые в пользу физических лиц, фактически работников ОАО "Лесной профиль", должны признаваться налоговой базой по единому социальному налогу именно у Общества. Доводы заявителя в указанной части отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку факту взаимозависимости налогоплательщика и обществ судом первой инстанции дана правовая оценка с учетом всей совокупности доказательств по делу.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии со статьей 10 Закона Российской Федерации от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в ходе проверки налоговым органом было выявлено ведение налогоплательщиком учета выплат работникам по трудовым договорам с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить единый социальный налог за 2006 год, учитывая, что совокупность доказательств по делу позволяет сделать вывод, что все начисляемые выплаты производились организациями фактически только для работников ОАО "Лесной профиль", налоговым органом в ходе проверки сделан правильный вывод о том, исчисленные 12 предприятиями базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование являются налоговой базой по единому социальном налогу ОАО "Лесной профиль".

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что инспекция в ходе проверки неправомерно применила подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации. При принятии постановления суд апелляционной инстанции учитывает, что налогоплательщик, ставя под сомнение правильность исчисления базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование обществами, расчеты Инспекции не опроверг и не представил свой расчет и обоснование к расчету, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязывающей каждое лицо, участвующее в деле, доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда первой инстанции о правомерном начислении Инспекцией единого социального налога расчетным путем, исходя из налоговой базы для начисления страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, является обоснованным. При доначислении Обществу единого социального налога налоговым органом применены налоговые вычеты в виде уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Расчет доначисленного единого социального налога проверен судами первой и апелляционной инстанции и признаётся правильным.

В пункте 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Те же деяния, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 3 данной статьи).

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (пункт 2 статьи 110 Кодекса).

Апелляционный суд, на основании представленных в материалы дела документов, приходит к выводу, что в данном случае целью Общества явилось получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения подлежащего уплате в бюджет единого социального налога.

Совокупность установлены обстоятельств по делу (формальный перевод работников Общества во вновь созданные организации, взаимозависимость Общества и вновь созданных обществ, взаимодействие их исключительно друг с другом, распределение численности работников (до 100 человек), позволившее вновь созданным организациям применять упрощенную систему налогообложения в соответствии с пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации и не уплачивать единый социальный налог, то обстоятельство, что ОАО "Лесной профиль" по договорам об оказании услуг фактически производило оплату труда, что является объектом обложения единым социальным налогом, однако, используя описанную схему, единый социальный налог с указанных выплат не исчисляло и не уплачивало в бюджет и др.) свидетельствует о том, что совершенные Обществом и его контрагентами действия преследовали цель, направленную на уклонение от уплаты единого социального налога.

Таким образом, налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, и нарушая требования трудового законодательства, создал схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств путем неуплаты в бюджет единого социального налога за 2006 год.

Указанные обстоятельства обоснованно расценены судом первой инстанции как свидетельствующие о недобросовестном и умышленном характере действий налогоплательщика, создании обществом искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты единого социального налога бюджет.

Следовательно, привлечение заявителя к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации произведено налоговым органом правомерно.

Суд первой инстанции правильно не принял во внимание постановление по делу об административном правонарушении мирового судьи участка N 70 от 11.03.2008г.

На основании пункта 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные в постановлениях органов следствия и дознания, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию в арбитражном суде. Арбитражным судом установлена вина налогоплательщика в умышленном занижении им налоговой базы.

Согласно постановлению по делу об административном правонарушении от 11.03.2008 производство по делу в отношении главного бухгалтера ОАО "Лесной профиль" прекращено в связи с отсутствием в ее действиях состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 15.11 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации - грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности.

Ответственность по данному составу в отношении организации предусмотрена статьей 120 Налогового кодекса Российской Федерации, однако по оспариваемому решению к данному виду ответственности налогоплательщик не привлекался. Таким образом, указанное постановление не подтверждает отсутствие вины должностных лиц Общества в совершении налогового правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за совершение неполной уплаты единого социального налога в результате умышленного занижения налоговой базы.

Обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика не установлены налоговым органом и судом первой инстанции. Апелляционный суд при повторном рассмотрении спора указанные обстоятельства также не установил.

Ссылка налогоплательщика на то, что улучшение финансового состояния предприятия связано именно с проведенной реструктуризацией, признается апелляционным судом несостоятельной, поскольку причинно-следственной связи между этими обстоятельствами из дела не усматривается. Более того, материалами дела подтверждена тенденция положительного экономического развития ОАО "Лесной профиль" в течение длительного времени, так по итогам 2005 года предприятием получена прибыль вне зависимости от проведенной реструктуризации.

Вопреки утверждению налогоплательщика, все приведенные сторонами доводы по делу, в том числе довод Общества об улучшении его финансового состояния, внимательно изучены судом первой инстанции (стр. 17 решения суда), неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, Арбитражным судом Кировской области не допущено.

Доводы Общества о нарушении судом норм процессуального права и необъективном подходе при рассмотрении спора отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Вместе с тем, Общество не представило доказательств того, что судья Двинских С.А. лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в ее беспристрастности.

По-мнению апелляционного суда, сам по себе факт прежней работы судьи в ИФНС России по городу Кирову не может являться препятствием для рассмотрения данного налогового спора и не свидетельствует о том, что дело рассмотрено судом в незаконном составе. Кроме того, отводов судье Двинских С.А. Общество не заявляло.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение ИФНС России по г.Кирову о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 18-38/15556 от 27.12.2007 в оспариваемой ОАО "Лесной профиль" части является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Решение суда первой инстанции вынесено на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 23 мая 2008 года по делу N А28-1241/2008-33/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Лесной профиль" без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Л.И. Черных Г.Г. Перминова