Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2008 г. N 02АП-2465/2008

13 августа 2008 г.

Дело N А28-1178/2008-43/11

Резолютивная часть постановления объявлена 15.07.2008.

(постановление изготовлено в полном объеме)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Черных Л.И.,

судей Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Черных Л.И.

при участии в заседании представителей сторон:

от заявителя: Кокорина О.В. - по доверенности от 06.02.2008, Яноша Патаки -директора;

от заинтересованного лица: Будина С.А. - по доверенности от 14.07.2008, Шелимовой И.С. - по доверенности от 14.07.2008, Чистопашина А.А. - по доверенности от 07.02.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Эрдерт-Вятка"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2008 по делу N А28-1178/2008-43/11, принятое судьей Двинских С.А.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эрдерт-Вятка"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Слободскому району Кировской области

о признании частично недействительным решения N 11-56/133 от 29.12.2007,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эрдерт-Вятка" (далее - ООО "Эрдерт-Вятка", налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Слободскому району Кировской области N 11-56/133 от 29.12.2007 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 533 637 рублей по авансовым платежам и соответствующих сумм пени; начисления налога на добавленную стоимость в сумме 325 768 рублей "недобросовестные поставщики" и соответствующих сумм пени; привлечения в ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 155 591 рублей 01 копейки; начисления единого социального налога в сумме 967 467 рублей 52 копейки и соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности за неполную уплату единого социального налога в сумме 329 166 рублей 17 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2008 требования налогоплательщика удовлетворены частично. Решение налогового органа N 11-56/133 от 29.12.2007 признано недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 481 026 рублей 83 копейки, в том числе за июнь 2004 - 1 563 рубля, за август 2004 - 2 308 рублей, сентябрь 2004 - 3 414 рублей, за октябрь 2004 - 7 566 рублей, за ноябрь 2004 - 1 646 рублей, за декабрь 2004 - 63 659 рублей, за январь 2005 - 32 083 рубля, за апрель 2005 - 2 583 рубля, за август 2005 - 1 603 рубля, за декабрь 2005 - 364 549 рублей 83 копейки, привлечения к ответственности за неуплату указанных налогов, а также применения штрафных санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август 2004 - 3 146 рублей 70 копеек, за декабрь 2004 - 9 297 рублей 30 копеек, за август 2005 - 21 545 рублей 40 копеек, за сентябрь 2005 - 270 рублей 90 копеек, за март 2006 - 323 рубля 20 копеек, штрафных санкций за неполную уплату единого социального налога в размере 164 583 рублей 06 копеек. В удовлетворении остальной части требований Обществу отказано.

ООО "Эрдерт-Вятка не согласилось с решением суда в части отказа в удовлетворении требований и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2008 отменить, вынести новое решение - признать недействительным решение ИФНС России по Слободскому району Кировской области от 29.12.2007 N 11-56/133 в части заявленных уточненных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ИФНС России по Слободскому району в отзыве на апелляционную жалобу указала, что с доводами жалобы не согласна, просит в удовлетворении заявленных требований Обществу отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Слободскому району Кировской области проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Эрдерт-Вятка" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 01.01.2004 по 31.12.2006. Результаты проверки отражены в акте N 11-56/114 от 30.11.2007.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика начальником ИФНС России по Слободскому району Кировской области принято решение N 11-56/133 от 29.12.2007 о привлечении ООО "Эрдерт-Вятка" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктами 1 и 3 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить налоговые санкции, доначисленные суммы налогов и соответствующие пени.

1. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Эрдерт-Вятка" в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно не включило в состав налоговой базы по НДС авансовые платежи, поступившие на расчетный счет Общества в счет предстоящих поставок товаров по экспортным контрактам. По данному эпизоду в оспариваемой заявителем апелляционной жалобы части доначислен налог на добавленную стоимость за налоговые периоды 2004-2005гг. в общем размере 1 178 924 рублей 73 копейки, в том числе за январь 2004 - 13 872 рублей 42 копейки, февраль 2004 - 39 883 рублей 88 копеек, апрель 2004 - 214 955 рублей 18 копеек, июнь 2004 - 12 522 рублей 57 копеек, июль 2004 - 62 467 рублей 03 копейки, август 2004 - 237 316 рублей 39 копеек, сентябрь 2004 - 10 724 рублей 68 копеек, октябрь 2004 - 15 230 рублей 25 копеек, ноябрь 2004 - 10 684 рублей 73 копейки, декабрь 2004 - 266 918 рублей 92 копейки, август 2005 - 294 348 рублей 68 копеек.

ООО "Эрдерт-Вятка", не согласившись с решением налогового органа в указанной части, обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его недействительным. При этом Общество не оспаривает факт получения авансовых платежей в счет предстоящих экспортных поставок, однако считает, что при начислении проверяющими налога на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей, налоговый орган обязан учесть доначисленный налог на добавленную стоимость в составе налоговых вычетов в том периоде, когда произошла отгрузка товаров.

Арбитражный суд Кировской области отказал в удовлетворении требований налогоплательщика в указанной части. При этом суд I инстанции руководствовался подпунктом 1 пункта 1 статьи 162, пункту 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации и исходил из того, налогоплательщик, получив авансовые платежи в счет предстоящих поставок товаров, обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся в тому налоговому периоду, в котором фактически эти платежи получены, и в этом же налоговом периоде уплатить исчисленные суммы налога; только при соблюдении названного порядка налогоплательщик имеет право на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей.

В апелляционной жалобе ООО "Эрдерт-Вятка" указало, что не согласно с указанным выводом суда I инстанции. Общество считает, что суд I инстанции сделал необоснованный вывод о том, что право на вычет налога на добавленную стоимость по авансам возникает только после уплаты налога в бюджет. По мнению налогоплательщика, налоговый орган при проведении проверки обязан самостоятельно определять налоговую базу, сумму налога начисленную, суммы налога, подлежащие вычету, и сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате или возмещению. Общество считает, что основание для включения налога на добавленную стоимость с авансов возникло в январе 2006 года. Ссылаясь на пункт 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 29.05.2002 N 57-ФЗ и в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, Общество считает, что если в 2004, 2005 годах получен аванс, сумма налога с аванса не уплачена, то поскольку налогообложение операции в целом определяется правилами, действующими на дату отгрузки (по аналогии с правилами пункта 8 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации), следует вывод о том, что сумма налога, исчисленная, но не уплаченная с аванса, подлежит вычету в 2006 году в первый налоговый период. Таким образом, по мнению Общества, с 01.01.2006 налоговому вычету подлежат суммы налога на добавленную стоимость с авансов исчисленные. Налогоплательщик указывает, что у него основание для включения исчисленных сумм налога на добавленную стоимость с авансов в налоговый вычет возникло в налоговый период - январь 2006 года, то есть в ходе выездной налоговой проверки. Налогоплательщик считает, что поскольку исчисление суммы налога на добавленную стоимость произведено налоговым органом в ходе налоговой проверки, то и включение данных сумм в налоговый вычет обязан был произвести налоговый орган.

Рассмотрев апелляционную жалобу в указанной части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) налоговая база по налогу на добавленную стоимость увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 8 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 6 статьи 172 Кодекса вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Из приведенных норм следует, что налогоплательщик, получив авансовые платежи в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором фактически эти платежи получены, и уплатить исчисленные суммы налога в бюджет. И только после этого, а также после реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) налогоплательщик имеет право на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей.

Из материалов дела следует, что заявителем заключены контракты с иностранными покупателями N 1210-01-03-180 от 22.11.2003г., N 6634-1-245 от 31.05.2001г., N В11-06-02-001 от 05.12.2005г. о поставке пиломатериала.

Материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде Общество получало авансовые платежи в счет предстоящих поставок товара по данным контрактам в размере, установленном налоговым органом в ходе проверки (лист дела 14 (отгрузка), 15 (оплата), 17 (сумма авансов по месяцам) том 1). Данный факт не оспаривается налогоплательщиком.

Однако налогоплательщиком налоговая база за январь, февраль, апрель, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года, август 2005 года не увеличивалась на суммы поступивших авансовых платежей, данные суммы не отражались в составе налогооблагаемой базы при сдаче налоговых деклараций в налоговый орган, соответственно не учитывались при исчислении и уплате налога за данные налоговые периоды. Указанное обстоятельство налогоплательщиком не оспаривается.

Таким образом, полученные Обществом суммы авансовых платежей подлежали включению налогоплательщиком и правильно включены Инспекцией в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость за указанные периоды, а в части применения налоговых вычетов Обществом не выполнено одно из условий их применения - в данном случае Обществом не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей. Поэтому суд I инстанции правильно отклонил довод Общества об учете исчисленных налоговым органом, но не уплаченных в бюджет заявителем сумм налога на добавленную стоимость в составе налоговых вычетов как противоречащий требований требованиям статей 171 и 172 Кодекса.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогоплательщика о том, что сумма налога, исчисленная, но не уплаченная с аванса, подлежит вычету в 2006 году в первый налоговый период как не основанный на законе.

Довод Общества о том, что исчисление суммы налога на добавленную стоимость с авансов произведено налоговым органом в ходе налоговой проверки, то и включение данных сумм в налоговый вычет обязан был произвести налоговый орган, судом апелляционной инстанции также не принимается, поскольку в силу пунктов 1 и 8 статьи 171 Кодекса уменьшение сумм налога на установленные налоговые вычеты является правом налогоплательщика, а не обязанностью налогового органа.

Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

На основании пункта 1 статьи 80 Кодекса налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

Таким образом, заявить о своем праве на налоговый вычет налогоплательщик может путем декларирования суммы этого вычета в налоговой декларации. Общество не заявляло право на налоговый вычет с сумм рассматриваемых авансов в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункт 8 статьи 171 Кодекса в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ не может быть принята во внимание, поскольку в рассматриваемый период 2004 и 2005 годов указанный закон не действовал, кроме того, налогоплательщиком суммы налога с авансовых платежей не были исчислены, и, как указано выше, суммы налога с авансовых платежей к вычету налогоплательщиком не были заявлены.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований Общества в указанной части.

2. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о неполной уплате ООО "Эрдерт-Вятка" налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2004-2006гг. в результате неправомерного применения налоговых вычетов по счетам-фактурам, которые содержат недостоверные сведения и не соответствуют требованиям, установленным статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Проверяющими установлено, что спорные счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом, что подтверждается объяснениями директоров юридических лиц-поставщиков, а также результатам почерковедческого исследования.

ООО "Эрдерт-Вятка", не согласившись с решением налогового органа в указанной части, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 146, пунктом 2 статьи 169, статьями 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, от 18.04.2006 N 87-О, Арбитражный суд Кировской области отказал Обществу в удовлетворении требований в указанной части. При этом суд I инстанции исходил из того, что счета-фактуры обществ "Богатырь", "Дебют Консалтинг", "Техпромцентр", "Элитстрой", "Спектр", "Кристалл", "Гран-плюс", "Лесстройторг" содержатся недостоверные сведения о предприятиях поставщиках, подписи в счетах-фактурах от имени руководителей данных поставщиков выполнены не ими, а неустановленными лицами; счета-фактуры не удовлетворяют требованиям, предъявляемым к их оформлению законодательством, что препятствует учету указанных сумм налога в налоговых декларациях, и соответственно эти суммы не подлежат предъявлению к вычету.

В апелляционной жалобе ООО "Эрдерт-Вятка" указало, что не согласно с данным выводом суда I инстанции, считает его ошибочным. По мнению налогоплательщика, суд незаконно принял в качестве доказательств Справки эксперта, составленные по результатам почерковедческого исследования. Общество считает, что указанные доказательства получены налоговым органом с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации. Общество обращает внимание суда на то, что в Справках эксперта отсутствуют сведения об образовании эксперта, подтверждении его компетенции "допусками" по почерковедческой экспертизе. Налогоплательщик считает, что в данном деле подлежит применению позиция, изложенная и Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.12.2003 N 429-О. Общество отмечает, что в Справке эксперта отсутствуют сведения о Постановлении должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, о назначении экспертизы. Общество обращает внимание суда на то, что фактически было назначена и проведена не экспертиза, а почерковедческое исследование. Вместе с тем, проведение такого вида исследования не предусмотрено ни налоговым, ни уголовно-процессуальным, ни арбитражным процессуальным законодательством. Также Общества указывает, что законный представитель ООО "Эрдерт-Вятка" не был ознакомлен с назначением данной экспертизы, и соответственно были нарушены права проверяемого налогоплательщика. Кроме того, налогоплательщик отмечает, что до проведения почерковедческого исследования эксперт не давал расписку об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Общество считает, что указанные справки незаконно квалифицированы как справки специалиста. В материалах дела отсутствует доказательство надлежащего привлечения специалиста - договор, отсутствует письмо, поручение, решение или иной документ налогового органа, подтверждающий привлечение данного специалиста иным образом.

Рассмотрев апелляционную жалобу в указанной части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пунктам 5 и 6 названной статьи в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом требование о соблюдении порядка оформления счетов-фактур, в соответствии со статьей 169 Кодекса, относится не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной проверки установлено, что в проверяемый период ООО "Эрдерт-Вятка" заявлены вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам - ООО "Богатырь", ООО "Дебют Консалтинг", ООО "Техпромцентр", ООО "Элитстрой", ООО "Спектр", ООО "Кристалл", ООО "Гран-плюс", ООО "Лесстройторг" при приобретении у них товаров и услуг.

Общество в соответствии с условиями договора от 09.02.2004 оплатило путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Богатырь" предъявленные данным поставщиком счета - фактуры, в том числе и налог на добавленную стоимость, который был заявлен ООО "Эрдерт-Вятка"" к вычету в общей сумме 97 372 рублей.

Представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов договор, протокол согласования цен по договору от 09.02.2004, счета-фактуры содержат сведения о подписании их директором ООО "Богатырь" - Дмитриевой И.А.

Сведениями Единого государственного реестра юридических лиц подтверждается, что ООО "Богатырь" зарегистрировано, директором является Дмитриева И.А.

Согласно протоколу допроса от 16.10.2007, проведенного налоговым органом с соблюдением требований статьи 90 Кодекса, Дмитриева И.А. пояснила, что зарегистрировать фирму ей предложил знакомый; фактически она исполняла обязанности бухгалтера ООО "Богатырь"; счета-фактуры, выставленные в адрес Общества, по которым Обществом заявлен НДС к вычету - не подписывала.

Из справки эксперта N 231 от 17.10.2007, составленной по результатам исследования спорных счетов-фактур, следует, что подписи в счетах-фактурах ООО "Богатырь" в графах "руководитель организации" и "главный бухгалтер" выполнены не Дмитриевой И.А., а другим лицом.

Общество включило в состав налоговых вычетов 49 824 рублей налога на добавленную стоимость, выделенного в счетах-фактурах ООО "Дебют Консалтинг" (г.Москва) в связи с приобретением товара по договору поставки лесопродукции от 22.04.2003. Оплата товара произведена Обществом в безналичном порядке на счета третьих лиц согласно письмам ООО "Дебют Консалтинг".

Представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов договор, протокол согласования цен подписаны от имени директора ООО "Дебют Консалтинг" Северцевым С.Н., а спорные счета-фактуры подписаны директором ООО "Дебют Консалтинг" Северцевым С.Н. и главным бухгалтером Лимоновой С.К.

Инспекция ФНС N 13 по г.Москве письмом от 28.09.2007 N 21-12/16335 сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Дебют Консалтинг" является Надирашвили И.В., отчетность организация не представляется с момента регистрации - с 29.03.2002.

Согласно справке эксперта N 248 от 17.10.2007, составленной по результатам исследования спорных счетов-фактур, подписи в счетах-фактурах ООО "Дебют Консалтинг" в графах "руководитель организации" выполнены разными людьми, подпись в договоре на поставку лесопродукции - также выполнена другим лицом.

В материалы дела не представлено документов, подтверждающих полномочия Северцева С.Н. на подписание счетов-фактур от имени ООО "Дебют Консалтинг".

ООО "Эрдерт-Вятка" в связи с приобретением товара у ООО "Техпромцентр" и ООО "Элитстрой" заявлен к вычету налог в общей сумме соответственно 21 663 рублей и 8 078 рублей.

Заявитель оплатил приобретение товара путем перечисления денежных средств на расчетные счета ООО "Элитстрой", расчетные счета третьих лиц согласно письмам ООО "Техпромцентр".

Спорные счета-фактуры указанных поставщиков содержат сведения о подписании их директором ООО "Техпромцентр" и ООО "Элитстрой" Стукалиным Д.В.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц именно Стукалин Д.В. является директором ООО "Техпромцентр" и ООО "Элитстрой".

Из протокола допроса от 28.09.2007 Стукалина Д.В., проведенного налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что в 2004 году к Стукалину Д.В. обратился неизвестный человек с просьбой за небольшую плату оформить учредительные документы ООО "Техпромцентр" и ООО Элитстрой", после чего о деятельности фирм ему ничего неизвестно; спорные счета-фактуры не подписывал; о поставках круглого леса в адрес заявителя ничего не знает.

Из справки эксперта N 235 от 17.10.2007, составленной по результатам исследования спорных счетов-фактур, следует, что подписи в счетах-фактурах ООО "Техпромцентр" и ООО "Элитстрой" в графах "руководитель организации" выполнены не Стукалиным Д.В., а другим лицом.

ООО "Техпромцентр" не представило налоговую отчетность за период, в котором выставлены рассматриваемые счета-фактуры, последняя декларация по налогу на добавленную стоимость указанной организацией была представлена за 3 квартал 2004 года, что следует из письма Инспекции ФНС России по г. Кирову от 14.09.2006 N 20-40/8494. ООО "Элитсрой" не представляет налоговую отчетность с момента постановки на учет (05.08.2004), что следует из письма Инспекции ФНС России по г. Кирову от 01.11.2007 N 10-06-03/П-ГА/7559.

В проверяемом периоде ООО "Эрдерт-Вятка" в связи с приобретением товара у ООО "Спектр" по договору поставки лесопродукции от 14.12.2004, с выставлением счета-фактуры N 103 от 21.12.2004 на сумму 27 246 рублей 40 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость 4 156 рублей, заявитель включил в состав налоговых вычетов указанную сумму налога.

Из представленных Обществом платежных поручений N 118 от 02.02.2005 и N 1581 от 28.12.2004 не следует оплата данного счета-фактуры, поскольку в назначении платежа указано "по договору от 14.12.2004г." без указания оплаты спорного счета-фактуры.

Представленный налогоплательщиком в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов спорный счет-фактура содержит сведения о подписании его директором ООО "Спектр" Фетищевым А.А.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц именно Фетищев А.А. является директором ООО "Спектр".

Из проведенного налоговым органом допроса свидетеля Фетищева А.А., о чем составлен протокол, соответствующий требованиям статьи 90 Кодекса, следует, что Фетищев А.А. оформил фирму ООО "Спектр" на свое имя за небольшую плату по просьбе неизвестного мужчины, о деятельности фирмы ему ничего не известно, поставку леса в Общество от имени ООО "Спектр" он не осуществлял, счетов-фактур, договоров в качестве директора ООО "Спектр" он не подписывал.

Согласно справке эксперта N 233 от 17.10.2007, составленной по результатам исследования спорного счета-фактуры, подписи в счете-фактуре ООО "Спектр" в графе "руководитель организации" выполнены не Фетищевым А.А., а другим лицом.

В проверяемом периоде ООО "Эрдерт-Вятка" в связи с приобретением товара у ООО "Кристалл" по договору поставки лесопродукции от 03.11.2003, с выставлением счета-фактуры N 175 от 30.12.2003 на сумму 27 293 рублей 70 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость 4 549 рублей, указанная сумма налога заявлена в состав налоговых вычетов.

Оплата счета-фактуры произведена Обществом путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Кристалл".

Представленные налогоплательщиком в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов спорный счет-фактура содержит сведения о подписании его директором ООО "Кристалл" Воробьевым Н.Г.

Согласно учетных данных налогоплательщика, представленных ИФНС России по г.Кирову, ООО "Кристалл" состоит на учете в качестве налогоплательщика с 30.05.2003, руководителем являлся Воробьев Н.Г. Из письма Инспекции ФНС России по г. Кирову от 25.05.2007 N 13-10/10292 следует, что налоговую отчетность ООО "Кристалл" не представляет с 4 квартала 2003 года.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом проведен допрос свидетеля Воробьева Н.Г. Согласно протоколу допроса от 12.09.2007, оформленного в соответствии со статьей 90 Кодекса, Воробьев Н.Г. пояснил, что в 2004 году он оформил фирму ООО "Кристалл" за небольшую плату по просьбе неизвестного мужчины; спорный счет-фактуру, договор не подписывал, о финансово-экономической деятельности ООО "Кристалл" ничего не знает.

Из справки эксперта N 232 от 17.10.2007, составленной по результатам исследования спорного счета-фактуры, следует, что подписи в счете-фактуре ООО "Кристалл" в графе "руководитель организации" выполнены не Воробьевым Н.Г., а другим лицом.

В проверяемом периоде ООО "Эрдерт-Вятка" заключило договор с ООО "Гран-плюс", предметом которого являются услуги по распиловке древесины, поставляемой заявителем.

ООО "Гран-плюс" в адрес заявителя выставлен счет-фактура N 00000024 от 17.06.2004 сумму 30 644 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 4 674 рублей 92 копеек, который заявитель включил в состав налоговых вычетов.

Заявитель оплатил путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Гран-плюс" предъявленный счет - фактуру, в том числе и НДС, который был заявлен ООО "Эрдерт-Вятка" к вычету в сумме 4 674 рублей 92 копеек.

Указанный счет-фактура содержит сведения о подписании его директором и главным бухгалтером ООО "Гран-плюс" Чащиным В.

Кроме того, Обществом заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 19 019 рублей в связи с приобретением лесопродукции у ООО "Лесстройторг" по спорным счетам-фактурам, которые также содержат сведения о подписании их руководителем и главным бухгалтером Чащиным В.В.

Согласно письма ИФНС России по г.Кирову от 08.11.2007 N 11-14/7751, учетных данных указанных поставщиков, представленных ИФНС России по г.Кирову, ООО "Гран-плюс" ликвидировано 28.08.2006, ООО "Лесстройторг" реорганизовано в ООО "Гаст" 16.08.2006; с момента постановки на учет и до момента соответственно ликвидации и реорганизации налоговая отчетность организациями не представлялась, либо представлялась "нулевая", налоги в бюджет не уплачивались; руководителем ООО "Гран-плюс" и ООО "Лесстройторг" является Чащин В.В.

В результате проведенного налоговым органом допрос свидетеля Чащина В.В., результаты которого зафиксированы в протоколе от 28.09.2007, соответствующем требованиям статьи 90 Кодекса, установлено, что Чащин В.В. согласился по просьбе неизвестного мужчины за небольшую плату оформить на него ООО "Гран-плюс" и ООО "Лесстройторг"; спорные счета-фактуры он не подписывал, о финансово-экономической деятельности ООО "Гран-плюс" и ООО "Лесстройторг" ничего не знает.

Из справки эксперта N 234 от 17.10.2007, составленной по результатам исследования спорных счетов-фактур, следует, что подписи в счете-фактуре ООО "Гран-плюс" и счетах-фактурах ООО "Лесстройторг"" в графе "руководитель организации" выполнены не Чащиным В.В., а другим лицом.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что спорные счета-фактуры составлены с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку содержат недостоверные сведения о подписании их руководителями поставщиков продукции - ООО "Богатырь", ООО "Дебют Консалтинг", ООО "Техпромцентр", ООО "Элитстрой", ООО "Спектр", ООО "Кристалл", ООО "Гран-плюс", ООО "Лесстройторг, так как подписи в счетах - фактурах от имени руководителей указанных в них поставщиков выполнены не ими и не лицами, уполномоченным на подписание счетов-фактур приказом, доверенностью или иным распорядительным документом организации.

В данном случае физические лица, указанные в документах в качестве директоров обществ "Богатырь", "Дебют Консалтинг", "Техпромцентр", "Элитстрой", "Спектр", "Кристалл", "Гран-плюс", "Лесстройторг" не имеют отношения к этим организациям. Суд I инстанции пришел к правильному выводу, что нет оснований считать, что эти организации осуществляли реальные операции по поставке лесопродукции и оказанию услуг налогоплательщику, следовательно, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Эрдерт-Вятка" не соблюдены необходимые условия применения рассматриваемых налоговых вычетов, поэтому налоговым органом правильно доначислен налог на добавленную стоимость в связи с непринятием в состав налоговых вычетов указанных сумм налога на добавленную стоимость по рассматриваемым поставщикам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что справки эксперта являются ненадлежащими доказательствами, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку справки эксперта не являются единственным доказательством содержания в счетах-фактурах недостоверных сведений о лицах, их подписавших; данные обстоятельства подтверждаются также другими доказательствами, которые оценивались судом I инстанции в совокупности и взаимосвязи со справками экспертов.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы Общества о том, что данные доказательства получены с нарушением статьи 95 Кодекса, так как данная статья регламентирует порядок проведения экспертизы в рамках налоговой проверки; в материалах дела не содержится доказательств, указывающих на проведение налоговым органом именно экспертизы.

Как правильно исходил суд первой инстанции, ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, Кодекс не устанавливает, из документов видно, что налоговым органом на основании статьи 36 Кодекса привлечен сотрудник органов внутренних дел для проведения выездной налоговой проверки.

С учетом изложенного отклоняются доводы апелляционной жалобы в указанной части.

Суд I инстанции пришел к правильному выводу, что Общество имело возможность установить наличие полномочий руководителей у лиц, подписывающих договоры и спорные счета-фактуры. Заявляя налоговые вычеты и уменьшая налоговую базу на основании документов, содержащих недостоверную информацию, налогоплательщик мог осознавать неблагоприятный характер последствий, возникших вследствие этих действий.

Исходя из установленных обстоятельств дела, вывод суда I инстанции о наличии вины в действиях Общества и правомерном привлечении его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа является правильным.

Судом I инстанции также правомерно не приняты доводы ООО "Эрдерт-Вятка" о неправомерном привлечении к налоговой ответственности и начислении пени без учета имеющихся переплат, образовавшихся путем представления в налоговый орган налоговых деклараций к возмещению, как не подтвержденные документально, поскольку указанные доводы опровергаются имеющимися в материалах дела: выпиской из лицевого счета налогоплательщика, заявлениями ООО "Эрдерт-Вятка" в налоговый орган о возврате переплат на расчетный счет, решениями о возврате и извещениями о принятых налоговым органом решениях о возврате, протоколом расчета пени к акту проверки N 11-56/119 от 30.12.2007 за период с 20.02.2004 по 29.12.2007, из которых следует, что налоговым органом Общество правильно привлечено к налоговой ответственности и пени начислены за неуплату сумм налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области правильно отказал Обществу в удовлетворении требований в указанной части.

3. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о неполной уплате обществом единого социального налога в размере 967 467 рублей 52 копеек, в том числе за 2004 год - 635 218 рублей 36 копеек, за 2005 год - 332 249 рублей 16 копеек в результате занижения налоговой базы вследствие невключения в налоговую базу сумм выплат по трудовым договорам формально уволенным работникам ООО "Эрдерт-Вятка". Проверяющие установили, что заявитель после формального расторжения трудовых договоров со своими работниками производил в отношении них и вновь принятых работников выплаты через специально созданную организацию - ООО "Корнер", применяющую упрощенную систему налогообложения.

ООО "Эрдерт-Вятка", не согласившись с решением налогового органа в указанной части, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд Кировской области отказал Обществу в удовлетворении требований в указанной части. При этом суд I инстанции руководствовался подпунктом 1 пункта 1 статьи 235, пунктом 1 статьи 236, пунктом 1 статьи 237, , пунктом 2 статьи 346.11, пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации и исходил из того, что фактически именно ООО "Эрдерт-Вятка" являлся работодателем и источником выплат для работников, числящихся в ООО "Корнер", следовательно, начисления, производимые в пользу этих лиц, должны признаваться налоговой базой по единому социальному налогу.

В апелляционной жалобе ООО "Эрдерт-Вятка" указало, что не согласно с данным выводом суда I инстанции. Общество считает, что выводы суда в этой части не соответствуют действующему законодательству, судом неправильно установлены обстоятельства дела, которые не подтверждаются соответствующими доказательствами. Общество отмечает, что не производило выплаты физическим лицам, которые заключили трудовые договоры с ООО "Корнер", перечислило ООО "Корнер" за услуги по предоставлению персонала в 2004-2005г.г. 8 231 359 рублей. Должностные лица ООО "Эрдерт-Вятка" никакие расчеты заработной платы не производили, никакие наряды не составляли. Налогоплательщик обращает внимание суда на то, что налоговым органом не производилась проверка, сколько работников и в какой точно период времени были оформлены в ООО "Корнер", по каким специальностям они были оформлены, какие функции выполняли, размер начисленного каждому физическому лицу вознаграждения. Общество считает свидетельские показания Драчкова Н.А. недостоверными, поскольку его ответы на вопросы противоречат друг другу, также ответы Драчкова Н.А. противоречат выводам, сделанным налоговым органом по количеству работающих, по размеру начисленных премий.. Налогоплательщик также считает, что расчеты премий, представленные Драчковым Н.А., являются недостоверными и ненадлежащими доказательствами, поскольку данные документы составлены не на установленных бланках, а выполнены от руки, отсутствуют обязательные реквизиты, отсутствуют указания на конкретные фамилии, даты составления, входящие и исходящие номера, доказательства представления их секретарю ООО "Эрдерт-Вятка". Общество полагает, что данные расчеты не являются доказательствами поощрения работников за добросовестный труд со стороны ООО "Эрдерт-Вятка". По мнению Общества, утверждение налогового органа о том, что показатели финансово-хозяйственной деятельности ООО "Эрдерт-Вятка" имеют положительную динамику, объемы выполняемых работ, не уменьшились, не соответствуют действительности и противоречат показаниям Драчкова Н.А. Налогоплательщик указывает, что формально выручка от реализации увеличилась, это связано с ростом курса евро. По мнению Общества, налоговый орган сделал неправомерный и не подтвержденный надлежащими достоверными доказательствами вывод, что все выплаты ООО "Корнер" производились только для работников ООО "Эрдерт-Вятка". Налогоплательщик указывает, что данное обстоятельство налоговым органом вообще не выяснялось.

Рассмотрев апелляционную жалобу в указанной части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 235 Кодекса налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

В силу пункта 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса предусмотрено, что организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса, не превысили 15 млн. рублей.

В силу пункта 2 статьи 346.11 Кодекса применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.12.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из материалов дела следует, что 30.05.2003 между ООО "Эрдерт-Вятка" (Заказчиком) и ООО "Корнер" (Исполнителем) заключен договор на выполнение работ по распиловке леса на доску и другие сопутствующие услуги по заданию Заказчика. Соглашениями от 31.12.2003, от 31.12.2004 сроки действия договора продлевались сначала до 31.12.2004, затем - до 31.12.2005 на тех же условиях.

Согласно пункту 1.3. договора Заказчик передает в пользование Исполнителю в полном объеме материал и оборудование с приложением инструкций и технической документации по их использованию.

В соответствии с пунктом 2.1. договора порядок расчетов по договору установлен следующий. Цена подлежащих выполнению работ и услуг включает компенсацию издержек Исполнителя, которые включают в себя:

а) компенсируемую Заказчиком заработную плату, выплачиваемую Исполнителем своим работникам, состоящим с Исполнителем в трудовых отношениях и направляемых исполнителем для выполнения заданий Заказчика;

б) предусмотренные законодательством компенсации, выплачиваемые Исполнителем работникам, в частности за привлечение к сверхурочным, ночным работам и т.п., исчисленные в отношении компенсируемой части заработной платы. Размер компенсаций не должен превышать установленный трудовым законодательством минимальный размер, если в задании не предусмотрено иное;

в) расходы, понесенные в связи с организацией медицинского смотра работников;

г) отчисления по государственному социальному страхованию работников, кроме отчислений из заработной платы.

Оплата за выполненные услуги и работу производится Заказчиком Исполнителю ежемесячно на основании предъявленных счетов.

Суд I инстанции пришел к правильному выводу, что из такого определения цены договора следует, что вознаграждение Исполнителя включает в себя фактически начисленную ежемесячную заработную плату работникам, компенсационные выплаты, в том числе за привлечение к сверхурочным, ночным работам, обязательные платежи по социальному государственному страхованию работников, то есть все выплаты, которые работодатель обязан производить работникам в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.

Вознаграждение Исполнителя в размере 10 процентов от затрат, предусмотренных пунктом 2.1. договора, определенное пунктом 2.2. договора, не является заранее определенной суммой, а зависит от заработной платы работников и изменяется в зависимости от объемов выполненных работ, продолжительности рабочего времени, действующей системы оплаты труда.

Вместе с тем, согласно пункту 3.2 договора от 30.05.2003 ООО "Эрдерт-Вятка" обязано:

3.2.1. информировать Исполнителя о качестве работы, выполняемой работником, сообщать о квалификации работника выполняемой работе;

3.2.2. обеспечить работникам при выполнении ими задания безопасные и здоровые условия труда, соответствующие правилам производства работ и технике безопасности;

3.2.2. проводить с работниками ознакомление с инструкциями и правилами, действующими на территории Заказчика, в необходимом объеме;

3.2.4. предоставить материалы, оборудование, техническую документацию, пропуска для прохода работников на территорию Заказчика и иные документы и материалы, необходимые для выполнения работникам заданий:

3.2.5. своевременно представлять Исполнителю инструкции и правила, знание которых необходимо работникам при выполнении задания, а также уведомлять Исполнителя о вносимых в них дополнениях и изменениях;

3.2.6. оказывать работникам Исполнителя необходимую помощь в выполнении задания;

3.2.7. возместить Исполнителю компенсированный последним ущерб, причиненный увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья работника Исполнителя, наступившим в связи с исполнением задания Заказчика;

3.4.4. не допускать к работе работников, не прошедших медицинский осмотр;

3.4.5. в соответствии с законодательством привлекать работников к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и праздничные дни при условии возмещения Исполнителю выплаченных последним доплат работникам.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что все перечисленные обязанности ООО "Эрдерт-Вятка" по отношению к работникам, привлеченным по договору с ООО "Корнер", соответствуют обязанностям работодателя, а оплата по договору является ничем иным, как начислением заработной платы работникам с учетом компенсационных выплат и обязательных отчислений.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ООО "Корнер" зарегистрировано 27.12.2002, единственным учредителем, директором и главным бухгалтером общества является Северинов А.Н., работавший юристом в ООО "Эрдерт-Вятка" в 2002-2003гг.

Юридический адрес ООО "Корнер" - г.Слободской, пер.Бакулевский, 2 -что совпадает с юридическим адресом ООО "Эрдерт-Вятка". Уставный капитал ООО "Корнер" составляет 10 000 рублей, половина которого на момент регистрации оплачена имуществом Северинова А.Н.. Иные основные и оборотные средства, недвижимое имущество, производственное оборудование отсутствуют, договор аренды помещения ООО "Корнер" с заявителем не заключался.

Кроме указанного выше договора между ООО "Эрдерт-Вятка" и ООО "Корнер" ежемесячно, начиная с 01.01.2004, заключались договоры подряда. Предметом договоров является выполнение следующих работ: заточка цепей к пилам, охрана объекта, перевозка пакетов пиломатериала, сортировка сырья, погрузочно-разгрузочные работы, регулировка аппаратуры автотранспорта, уборка щепы и опила, услуги по приемке сырья, услуги по распиловке.

По условиям данных договоров Заказчик (ООО "Эдерт-Вятка") полностью обеспечивает ООО "Корнер" (Исполнителя) материалом и оборудованием с приложением инструкций и технологической документации. Цена вознаграждения, как и по предыдущему договору, включает в себя начисленную ежемесячную заработную плату работникам, компенсационные выплаты, в том числе за привлечение к сверхурочным, ночным работам и т.п., обязательные платежи по социальному государственному страхованию работников, то есть все выплаты, которые работодатель обязан производить работникам в соответствии со статьей 22 Трудового кодекса Российской Федерации, а обязанности ООО "Эрдерт-Вятка" соответствуют обязанностям работодателя, перечисленным в данной статье.

Основной вид деятельности ООО "Эрдерт-Вятка" - производство пиломатериала, что видно из Устава и выписки из ЕГРЮЛ. Суд I инстанции сделал правильный вывод о том, что договоры подряда с ООО "Корнер" заключены на вспомогательные работы, которые сопутствуют процессу производства пиломатериала.

Учитывая то, что данные работы выполнялись из месяца в месяц, суд I инстанции пришел к правильному выводу, что фактическими отношениями сторон было не выполнение разовой работы, выполнение которой свойственно договору подряда, а исполнялись определенные функции, изначально входящие в трудовые обязанности работников ООО "Эрдерт-Вятка".

Материалы дела свидетельствуют о том, что после регистрации ООО "Корнер" в 2003 году из ООО "Эрдерт-Вятка" в ООО "Корнер" перешли 51 работник. Данный факт подтверждается справками формы 2-НДФЛ о доходах физических лиц, выплаченных работникам ООО "Эрдерт-Вятка" за 2003 год, и справками формы 2-НДФЛ о доходах физических лиц, выплаченных работникам ООО "Корнер", трудовыми книжками, проведенными допросами работников.

Согласно протоколам допроса электромонтера Кокорина М.П. от 24.09.2007, электромонтера Кузнецова Н.Р. от 26.09.2007, оператора сортировочной линии Бакулина В.А. от 21.09.2007, мастера смены Ковригина В.В. от 17.10.2007, станочника-распиловщика цеха лесопиления Зеленина А.М. от 21.09.2007, стропальщика Кузнецова Ю.А. от 21.09.2007, станочника-распиловщика Салтыкова В.В. от 21.09.2007, станочника-распиловщика Морданова Е.Ф. от 21.09.2007, тракториста Нестерова П.П. от 26.09.2007 соответствующие заявления о приеме в ООО "Корнер" и об увольнении из ООО "Эрдерт-Вятка" писали не по своей воле, а по решению и по инициативе руководства ООО "Эрдерт-Вятка", о котором им сообщал начальника цеха лесопиления Драчков Н.А.; Кузнецов Н.Р., Бакулин В.А., Ковригин В.В., Ларионов О.А. пояснили, что их трудовые обязанности не менялись, время своего отпуска, больничные, отгулы согласовывались с начальником цеха лесопиления ООО "Эрдерт-Вятка" Драчковым Н.А., которому непосредственно подчинялись, то есть осуществляли свои трудовые обязанности под руководством должностных лиц ООО "Эрдерт-Вятка".

Суд I инстанции правильно принял в качестве надлежащих доказательств объяснения данных работников, полученные налоговым органом в ходе выездной проверки, поскольку допросы проведены с соблюдением порядка, установленного статьей 90 Кодекса, протоколы допросов составлены в соответствии со статьей 99 Кодекса.

Начальник цеха лесопиления ООО "Эрдерт-Вятка" Драчков Н.А. (протокол допроса свидетеля от 20.09.2007) пояснил, что в Обществе работает в указанной должности с 2001 года, в течение 2004-2006гг. в цехе лесопиления ничего не изменилось: все работники, которые увольнялись из ООО "Эрдерт-Вятка" и принимались в ООО "Корнер", а также увольнялись из ООО "Корнер" и принимались обратно в Общество переводом выполняли одну и ту же работу, производительность труда, объемы выполняемой работы не менялись, затраты не снижались; учет отработанного времени как по работникам ООО "Эрдерт-Вятка", так и по работникам ООО "Корнер" вели мастера смен ежедневно и сдавали Драчкову Н.А; на основании полученных расчетов и табелей учета рабочего времени Драчков Н.А. составлял еженедельные отчеты и ежемесячные наряды; Драчков Н.А. пояснил, что расчеты премий за март и апрель 2004 г. выполнились им, в том числе и по работникам ООО "Корнер". Таким образом, учет рабочего времени, начисление и оплата труда, в том числе и работников ООО "Корнер", производилась с участием ООО "Эрдерт-Вятка".

Протокол допроса Драчкова Н.А. соответствует требованиям статьи 99 Кодекса, допрос проведен налоговым органом с соблюдением требований статьи 90 Кодекса.

Из материалов дела следует, что ООО "Эрдерт-Вятка" издавались локальные нормативные акты в отношении работников ООО "Корнер".

В частности, пунктом 4 приказа директора ООО "Эрдерт-Вятка" от 04.01.2004 N 2пр "Об организации технического надзора за безопасной эксплуатацией подъемных сооружений", ответственными лицами за безопасное производство работ и перемещение грузов кранами и ответственными лицами за исправное состояние съемных грузозахватных приспособлений и тары назначены, в том числе и Ушаков А.Г. и Ковригин В.В., являющиеся по документам работниками ООО "Корнер".

Согласно приложению N 1 к данному приказу определен перечень профессий, подлежащих аттестации на право обслуживания кранов; приложением N 2 - перечень должностных и производственных инструкций для инженерно-технических работников и обслуживающего персонала; приложением N 3 - перечень действующих журналов, графиков на подъемных сооружениях. С указанными перечнями ознакомлены, в том числе и работники ООО "Корнер" Ушаков А.Г. и Ковригин В.В.

В аналогичном приказе N 2пр от 03.01.2005 ООО "Эрдерт-Вятка" и приложениях к нему также говорится о работниках ООО "Корнер" Ушакове А.Г. и Ковригине В.В.

На этих же работников возложено общее руководство и ответственность по приказу директора ООО "Эрдерт-Вятка" от 03.01.2005 N 1пр "Об ответственности за состояние и организацию работы по охране труда и предупреждению пожаров"; приказу директора ООО "Эрдерт-Вятка" от 04.01.2004 N 3пр "Об установлении противопожарного режима в цехе лесопиления и деревообработки"; приказу от 02.02.2004 N 12пр "О выполнении предписания К-43 от 19.01.2004 инспектора котлонадзора и подъемных сооружений"; приказу от 03.01.2005 N 3пр "Об установлении противопожарного режима в цехе лесопиления и деревообработки".

Из копий трудовых книжек работников, имеющихся в материалах дела, следует, что работники переводились из ООО "Эрдерт-Вятка" в ООО "Корнер" в тех же должностях. Работники принимались в ООО "Корнер" в цех лесопиления, в то время как собственные основные средства у ООО "Корнер" отсутствуют, а договор аренды помещения цеха между заявителем и ООО "Корнер" не заключался.

Как следует из материалов дела, ООО "Корнер" оказывает услуги и выполняет работы практически для одного Заказчика - ООО "Эрдерт-Вятка", а стоимость услуг по договору является оплатой труда за выполнение работ (услуг), относящихся непосредственно к производственной деятельности "Эрдерт-Вятка".

Согласно налоговым декларациям ООО "Корнер" по упрощенной системе налогообложения доход за 2004 год составил 3 886 116 рублей, поступления от ООО "Эрдерт-Вятка" на расчетный счет составили - 3 884 916 рублей; доход за 2005 год составил 4 359 443 рублей, поступления от ООО "Эрдерт-Вятка" на расчетный счет составили - 4 346 443 рублей. Разницу составляет выручка за юридические услуги в размере 13 500 рублей, оказанные в 2004-2005гг. для ООО "Вега" и ООО ПКП "Алмис".

В приговоре Слободского районного суда Кировской области от 03.02.3006 по делу N 1-50 (24835) отражено, что 30.05.2003 между ООО "Эрдерт-Вятка" и ООО "Корнер" заключен договор на выполнение работ и услуг. В соответствии с договором представители ООО "Эрдерт-Вятка" контролировали ход и качество выполняемых работ и были обязаны сообщать о качестве и объеме выполненной работы директору ООО "Корнер" Северинову А.Н. С этой целью в ООО "Эрдерт-Вятка" велись табели рабочего времени и наряды выполненных работ, в которых указывался объем выполненных работ, стоимость данных работ, размеры премий. Наряды выполненных работ направлялись от ООО "Эрдерт-Вятка" в бухгалтерию ООО "Корнер", где производился конечный расчет заработной платы, премий каждого работника ООО "Корнер". После начисления заработной платы бухгалтером ООО "Корнер" составлялись расчетные листки, которые передавались для осуществления контроля в ООО "Эрдерт-Вятка". Издержки ООО "Корнер": заработная плата работникам (в том числе премии), установленные законом компенсации, отчисления в бюджеты, включались в цену договора и оплачивались ООО Эрдерт-Вятка". Оплата выполненных работ производилась на основании выставленных счетов-фактур через расчетные счета организаций. После оплаты ООО "Эрдерт-Вятка" предъявленных счетов-фактур денежные средства поступали на расчетный счет и в кассу ООО "Корнер", где производилась выдача заработной платы работникам. При получении заработной платы работники ООО "Корнер" расписывались в общей ведомости, находившейся у бухгалтера. Выдача заработной платы работникам ООО "Корнер" производилась два раза в месяц.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, преюдициальным в рассматриваемом случае являются установленные судом по уголовному делу факты гражданско-правовых отношений между ООО "Корнер" и ООО "Эрдерт-Вятка".

В настоящее время ООО "Корнер" ликвидировано (30.01.2007).

Всесторонне и полно исследовав описанные выше обстоятельства, оценив их в совокупности и взаимной связи, суд I инстанции пришел к правильному выводу, что перевод работников из ООО "Эрдерт-Вятка" в ООО "Корнер" носил формальный характер, фактически именно ООО "Эрдерт-Вятка" являлся работодателем и источником выплат для работников, числящихся в ООО "Корнер", следовательно, начисления, производимые в пользу этих лиц, должны признаваться налоговой базой по единому социальному налогу у ООО "Эрдерт-Вятка".

Судом I инстанции правильно отклонен довод заявителя об исключении из налоговой базы по единому социальному налогу выплат работникам, принятым непосредственно в ООО "Корнер", так как источником выплаты доходов для работников (независимо от того, как они были устроены в ООО "Корнер") фактически являлся налогоплательщик, в связи с чем начисления, производимые им в пользу физических лиц, в соответствии со статьей 237 Кодекса признаются налоговой базой по единому социальному налогу. При таких обстоятельствах оснований для исключения из налоговой базы выплат произведенных Обществом в интересах работников, принятых непосредственно в ООО "Корнер", не имеется.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия ООО "Эрдерт-Вятка" были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога путем создания ситуации по занижению налоговой базы на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы. Судом проверен порядок исчисления Инспекцией налоговой базы по единому социальному налогу за 2004 и 2005 годы и признан правомерным как соответствующий статье 237 Кодекса. Следовательно, доначисление единого социального налога в сумме 967 467 рублей 52 копеек, соответствующей суммы пени произведено налоговым органом правомерно.

В пункте 1 статьи 122 Кодекса установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу пункта 3 статьи 122 Кодекса деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно пункту 2 статьи 110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Создание ООО "Эрдерт-Вятка" уклонения от уплаты единого социального налога подтверждается отсутствием иных целей, кроме реализации данного уклонения. Получение ООО "Эрдерт-Вятка" необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу в результате перевода работников в организацию, освобожденную от уплаты данного налога в связи с нахождением на упрощенной системе налогообложения. При этом работники ООО "Корнер" продолжали выполнять трудовые обязанности в Обществе, а оплата их труда осуществляется за счет налогоплательщика.

Суд I инстанции правильно установил, что заявитель с целью неуплаты единого социального налога осуществил формальный перевод работников в ООО "Корнер", при этом фактически сохранив трудовые отношения с ними.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Эрдерт-Вятка" осознавало противоправный характер своих действий и желало наступление вредных последствий таких действий в виде неуплаты единого социального налога в бюджет, то есть указывают на умышленное совершение Обществом вменяемого правонарушения.

Следовательно, суд I инстанции пришел к правильному выводу, что привлечение Общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации произведено налоговым органом правомерно.

При этом суд I инстанции установил смягчающие ответственность обстоятельства: тяжелое материальное положение налогоплательщика в совокупности с тем, что правонарушение совершено впервые, и, применив статьи 112 и 114 Кодекса, правомерно уменьшил размер штрафа в два раза.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогоплательщика о том, что показания Драчкова Н.А. являются недостоверными, поскольку данные показания подтверждены другими доказательствами по делу и оценены с ними в совокупности и взаимосвязи; в ответах на вопросы N 5 и 6 в протоколе допроса от 20.09.2007 противоречий не имеется, так как в ответе на вопрос N 5 речь идет о выходе готовой продукции, а ответе на вопрос N 6 об объеме выполняемой работы работниками.

Остальные доводы апелляционной жалобы по рассматриваемому эпизоду судом апелляционной инстанции отклоняются как документально не подтвержденные, противоречащие установленным по делу описанным выше обстоятельствам.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Кировской области является законным и обоснованным, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае являются основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Эрдерт-Вятка" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И.Черных

Судьи

Л.Н.Лобанова Т.В.Хорова