Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. N 02АП-3322/2008

3 сентября 2008 г.

Дело N А82-3539/2008-29

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Перминовой Г.Г.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Коммунальник"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.07.2008г. по делу N А82-3539/2008-29, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Коммунальник"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третье лицо: Государственное учреждение Ярославской области "Центр занятости населения Большесельского района"

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Коммунальник" (далее - заявитель, МУП, МУП "Коммунальник", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС) с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 25.03.2008г.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное учреждение Ярославской области "Центр занятости населения Большесельского района" (далее - ГУ ЯО "ЦЗН").

Решением суда первой инстанции от 04.07.2008г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением по делу, МУП "Коммунальник" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя жалобы, в данном случае навязывание теплоснабжающей организацией (МУП "Коммунальник) абоненту (ГУ ЯО "ЦЗН") невыгодных условий договора поставки тепловой энергии на 2008 год в части количества отпускаемой и принимаемой тепловой энергии УФАС не доказано. Как указывает заявитель жалобы, навязывание условий договора абоненту не имело места, уведомление об отключении энергии не носило характера предупреждения и угрозы. Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции не исследованы полномочия антимонопольного органа на принятие оспариваемых актов, судом первой инстанции дана неверная оценка правоотношениям, сложившимся между сторонами при заключении договора поставки тепловой энергии на 2008 г., поскольку был нарушен порядок заключения договора поставки тепловой энергии. Заявитель считает, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод о противоречии действующему законодательству условия договора о включении в общий объем отпускаемой тепловой энергии сверхнормативных потерь.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию, изложенную в отзыве по делу, представленном в суд первой инстанции.

Третье лицо ГУ ЯО "ЦЗН" в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Заявитель жалобы и ответчик просили рассмотреть жалобу в отсутствие представителей.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.12.2006г. между МУП "Коммунальник" и ГУ ЯО "ЦЗН" заключен договор N 36 на отпуск тепловой энергии в период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г. в количестве 58 Гкал на отопление помещения по адресу: с. Большое село, ул. Челюскинцев,12 (л.д.27-28).

По условиям пункта 10 договора от 29.12.2006 года настоящий договор заключается на срок с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года и вступает в силу после его подписания сторонами. В том случае, если за месяц до окончания срока действия договора ни одна из сторон не заявит о его расторжении, договор пролонгируется на следующий календарный год.

В октябре 2007 г. МУП "Коммунальник" в адрес контрагента направило проект договора поставки тепловой энергии N 31 от 22.10.2007г.(29-32).

Согласно пункту 1.1 договора теплоснабжающая организация обязуется поставить с 01.01.2008г. по 31.12.2008г. тепловую энергию для отопления помещений по адресу: с. Большое село, ул. Челюскинцев, 12 до границы эксплуатационной ответственности за тепловые сети между сторонами, а абонент обязуется принять и оплатить полученную тепловую энергию.

Пунктом 1.2 договора количество отпускаемой и принимаемой тепловой энергии определено в размере 67,83 Гкал в год с разбивкой по месяцам согласно Приложению N 2 к договору. Согласно пункту 1.3 договора расчет необходимого для абонента количества тепловой энергии и теплоносителя приведены в Приложении N 1 к договору. Из названного приложения следует, что расчет количества тепловой энергии произведен теплоснабжающей организацией с учетом объема занимаемого абонентом помещения, определенного пропорционально занимаемой площади. Полученный расчетным путем объем увеличен на 15% с целью компенсации потерь в сетях.

26.10.2007г. ГУ ЯО "ЦЗН" в письме N 340/01, направленном в адрес МУП "Коммунальник", указал, что объем тепловой энергии, указанный в проекте договора в размере 67,83 Гкал, необоснованно завышен и предложил изменить пункт 1.2 договора, установив объем энергии в размере 58 Гкал на уровне предыдущих лет (л.д.33).

МУП "Коммунальник" письмом N 359 от 01.11.2007г. предложил ГУ ЯО "ЦЗН" представить свои обоснованные расчеты количества тепловой энергии или учитывать тепловую энергию по показаниям теплового счетчика. Также в данном письме МУП "Коммунальник" указало, что при отсутствии на 01.01.2008г. заключенного договора, поставка тепловой энергии в дальнейшем осуществляться не будет (л.д.34).

В заявлении от 07.12.2007г., адресованном в антимонопольный орган и поступившем в УФАС 14.12.2007 года, ГУ ЯО "ЦЗН" указал на нарушения со стороны МУП "Коммунальник" требований антимонопольного законодательства (л.д. 90). Причиной обращения в антимонопольный орган послужили действия МУП при заключении договора поставки тепловой энергии на 2008 год, выразившиеся в понуждении ГУ ЯО "ЦЗН" к подписанию договора, содержащего невыгодное для него условие об увеличении объема поставки тепловой энергии.

19.12.2007г. МУП "Коммунальник" повторно направил ГУ ЯО "ЦЗН" уведомление, в котором указал, что в случае отсутствия на 01.01.2008г. подписанного с его стороны договора поставки тепловой энергии ее подача с указанного времени будет прекращена (л.д. 35).

25.03.2008г. МУП "Коммунальник" было выдано предписание по делу N 03-03/01-08, которым указано в срок до 08.05.2008г. прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в навязывании невыгодного условия договора о количестве отпускаемой тепловой энергии: прекратить и не допускать в последующем направление уведомлений о прекращении подачи тепловой энергии, не обоснованных действующим законодательством, произвести расчет количества опускаемой тепловой энергии для ГУ ЯО "ЦЗН" на 2008 г. в соответствии действующими методическими рекомендациями.

Посчитав вышеназванные решение и предписание антимонопольного органа недействительными, МУП "Коммунальник" оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых актов антимонопольного органа. Судом первой инстанции установлен факт нарушения заявителем, как субъектом естественной монополии, пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции к функциям антимонопольного органа относятся, в том числе, выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства, привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1); выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания (пункт 2), в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подпункт "б"); о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (подпункт "д"); об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (подпункт "е"); о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства (подпункт "ж").

Согласно пункту 1 Положения о Территориальном органе федеральной антимонопольной службе, утвержденного приказом Федеральной Антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006г. N 324, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Таким образом, при принятии оспариваемого решения и вынесении предписания антимонопольный орган действовал в пределах своих полномочий и компетенции.

То обстоятельство, что отношения по заключению договора поставки теплоэнергии регулируются нормами гражданского законодательства, не исключает совершения субъектами гражданских прав в рамках этих отношений нарушений норм антимонопольного законодательства. Не использование сторонами гражданско-правовых способов защиты права, не препятствует УФАС оценивать действия, совершенные теплоснабжающей организацией при заключении договора поставки тепловой энергии, на предмет соответствия их нормам Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о превышении УФАС своих полномочий, апелляционным судом отклоняются как юридически несостоятельные.

Проверив доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия в действиях МУП "Коммунальник" нарушения антимонопольного законодательства, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что МУП "Коммунальник" оказывает услуги по производству и передаче тепловой энергии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального Закона от 17.04.1995 года N 174-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии являются сферой деятельности субъектов естественных монополий. Соответственно, МУП "Коммунальник" выступает субъектом естественных монополий на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

МУП "Коммунальник" включено в реестр хозяйствующих субъектов Ярославской области, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, с долей более 65% на рынках по производству и передаче тепловой энергии в границах Большесельского района (в переделах присоединенной сети).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

При таких обстоятельствах, МУП "Коммунальник" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по производству и передаче тепловой энергии, в силу чего, требования статьи 10 Закона о защите конкуренции распространяются на него.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, апелляционный суд приходит к выводу, что со стороны МУП "Коммунальник" имело место навязывание контрагенту ГУ ЯО "ЦЗН" невыгодных для него условий договора.

В 2007 году отношения сторон (МУП "Коммунальник" и ГУ ЯО "ЦЗН") регулировались договором на отпуск тепловой энергии N 36 от 29.12.2006 года.

Условиями данного договора количество потребляемой ГУ ЯО "ЦЗН" тепловой энергии определено 58 Гкал.

До истечения срока действия указанного договора теплоснабжающая организация вышла с инициативой заключения нового договора на 2008 год, предусматривающего увеличение объема поставляемой тепловой энергии (на 8,85 Гкал). Увеличение объема энергии мотивировано МУП "Коммунальник" уточнением данных исходя из общей площади занимаемых ГУ ЯО "ЦЗН" помещений.

В то же время, апелляционный суд отмечает, что изменение площади занимаемого ГУ ЯО "ЦЗН" помещения в рассматриваемый период не происходило. Кроме того, исчисление объема поставляемой энергии исходя из общей площади помещения, принимая во внимание разную высоту помещений, занимаемых ГУ ЯО "ЦЗН" на 1 и 2 этажах здания, необоснованно.

Согласно расчету от 18.03.2008 года, выполненному МУП "Ярославский городской энергосбыт" на основании Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку тепла отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий" (л.д. 107), объем полезного отпуска тепловой энергии для отопления помещения, занимаемого ГУ ЯО "ЦЗН" составляет 56,06 Гкал/год.

Оснований для включения в договор поставки тепловой энергии на 2008 год объема тепловой энергии на отопление помещения по адресу: с. Большое село, ул. Челюскинцев, 12, в количестве 67,83 Гкал, у МУП "Коммунальник" не имелось, данное условие договора является невыгодным для абонента, по сравнению с ранее действовавшим договором.

Кроме того, согласно заключению Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 29.08.2007г. N 1-145-Э/ТЭ потери в сетях теплоснабжающей организации (10,5% от общего объема выработки тепловой энергии) уже учтены в составе тарифа на тепловую энергию, отпускаемую котельными МУП "Коммунальник" на 2008 г. (л.д.108-114).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о необходимости увеличения объема поставляемой тепловой энергии на 15% (на размер сверхнормативных потерь в сетях поставщика при бесканальной прокладке), поскольку это ведет к двойному учету и двойной компенсации потерь со стороны абонента, что недопустимо.

После вынесения оспариваемого предписания, МУП "Коммунальник" представило в УФАС уведомление о его исполнении (л.д. 71-77) с приложением дополнительного соглашения к договору поставки тепловой энергии с уточненным расчетом количества тепловой энергии (61,19 Гкал в год).

Апелляционный суд считает, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается факт навязывания со стороны МУП "Коммунальник" абоненту ГУ ЯО "ЦЗН" условий договора, не выгодных для него.

Из уведомлений МУП "Коммунальник" от 01.11.2007 года и 19.12.2007 года (л.д. 34, 35) следует, что заявитель настаивал на подписании договора поставки тепловой энергии на 2008 год в новой редакции. В данных уведомлениях МУП "Коммунальник" предупреждал абонента, что при отсутствии на 01.01.2008 года заключенного договора, поставка тепловой энергии осуществляться не будет. Таким образом, в уведомлениях содержалась угроза отключения тепловой энергии в зимний период.

В то же время, в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Таким образом, основания для прекращения подачи тепловой энергии абоненту с 01.01.2008 года у МУП "Коммунальник" отсутствовали. Прекращение подачи тепловой энергии повлекло бы невозможность осуществления деятельности ГУ ЯО "ЦЗН".

Таким образом, ссылка заявителя жалобы на то, что уведомления от 01.11.2007 года и от 19.12.2007 года, направленные в адрес абонента, не содержали предупреждений и угроз, и не могли быть расценены как навязывание абоненту условий договора, признается апелляционным судом несостоятельной, противоречащей имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 540 ГК РФ если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что нарушение МУП "Коммунальник" требований пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доводы заявителя жалобы о нарушении порядка заключения договора поставки тепловой энергии, апелляционным судом отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Пункт 14 части 2 статьи 55 данного закона не исключает возможности размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и заключения государственных или муниципальных контрактов, а также иных гражданско-правовых договоров в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Порядок заключения и изменения договора энергоснабжения предусмотрен статьей 540 ГК РФ.

Апелляционный суд отмечает, что отношения сторон регулировались ранее заключенным договором на отпуск тепловой энергии от 29.12.2006 года, инициатива изменения, расторжения данного договора от ГУ ЯО "ЦЗН" не исходила.

Разногласия по договору на поставку тепловой энергии N 31 от 22.10.2007г. на рассмотрение суда сторонами не переданы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что часть сверхнормативных потерь в тепловых сетях заявителя являются для него убытками и подлежат включению в общий объем отпускаемой по договору тепловой энергии, апелляционным судом отклоняются как юридически несостоятельные.

Расходы теплоснабжающей организации на производство и передачу тепловой энергии не могут быть расценены как убытки, причиненные исполнением условий договора поставки тепловой энергии, и не могут влечь для абонента дополнительные расходы сверх утвержденных тарифов. Более того, в соответствии с действующим законодательством факт причинения убытков и их размер подлежат доказыванию.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган доказал факт навязывания заявителем МУП "Коммунальник" контрагенту ГУ ЯО "ЦЗН" условий договора не выгодных для него, и в действиях МУП "Коммунальник" имеется состав правонарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, признаются несостоятельными.

Оспариваемые решение и предписание УФАС являются законными, принятыми в соответствии с полномочиями антимонопольного органа. Оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.07.2008г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Коммунальник" - без удовлетворения.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1000 руб. и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошлина оплачена заявителем при подаче жалобы, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.07.2008г. по делу N А82-3539/2008-29 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Коммунальник" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева