Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2008 г. N 02АП-4496/2008

12 ноября 2008 г.

Дело N А29-3509/2008

(объявлена резолютивная часть).

12 ноября 2008 года

(изготовлен полный текст)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

в отсутствии сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Молочный завод "Сыктывкарский"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.09.2008 по делу N А29-3509/2008, принятое судом в составе судьи Полицинского В.Н., по заявлению открытого акционерного общества "Молочный завод "Сыктывкарский" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

о признании недействительным приказа,

установил:

открытое акционерное общество "Молочный завод "Сыктывкарский" (далее - заявитель, ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительным приказа от 28.03.2008 N 35 "О включении хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов".

Решением суда первой инстанции от 19.09.2008 Обществу отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Заявитель просит оспариваемое решение отменить и принять новый судебный акт о признании оспариваемого приказа недействительным. По мнению Общества, судом неправильно применены нормы действующего антимонопольного законодательства. Заявитель полагает, что включение в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, субъекта со статусом покупателя противоречит существу и принципам антимонопольного законодательства Российской Федерации, отсутствуют правовые и фактические основания включения Общества в указанные Реестр.

УФАС отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заявитель и ответчик явку своих представителей в заседание суда не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции извещены надлежащим образом. Заявитель просил рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в отношении ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" возбуждено дело N А23-12/07 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) в части установления Обществом монопольно низкой закупочной цены на молоко-сырье.

В рамках указанного дела УФАС проведен анализ состояния конкуренции на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции в Республике Коми, подготовлен аналитический отчет от 25.03.2008.

По результатам проверки Управлением сделан вывод, что ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" (покупатель) по данным за 2006-2007 годы занимает доминирующее положение на товарном рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции в выделенных географических границах товарного рынка с долей реализации соответственно 80,1 % и 66,1 %.

Приказом УФАС от 28.03.2008 N 35 ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов (далее - Реестр).

Согласно приложению N 1 к названному приказу Общество включено в Реестр как покупатель молока-сырья (ГОСТ Р 52054-2003) для производства молочной продукции с долей хозяйствующего субъекта более 50% на товарном рынке, географические границы которого определены территорией МО ГО "Сыктывкар", МО ГО "Ухта", МР "Сыктывдинский", МР "Сысольский", МР "Корткеросский", МР "Княжпогостский", МР "Усть-Вымский".

Считая, что приказ УФАС от 28.03.2008 N 35 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" обратилось в суд с требованием о признании приказа недействительным.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктами 8 и 10 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган вправе формировать и вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В пункте 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, предусмотрено, что территориальный орган Федеральной антимонопольной службы имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении в Реестр (исключении из Реестра) хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории региона.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования реестра).

Пунктом 8 Правил формирования реестра установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 13 Правил формирования реестра аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр.

Таким образом, условием, необходимым для включения хозяйствующего субъекта в Реестр, является проведение анализа товарного рынка.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее - Порядок) утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108.

Так, согласно пунктам 1 и 3 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Пунктом 8 раздела 1 указанного Порядка предусмотрено, что в случае предполагаемой возможности покупателя (продавца) ограничивать конкуренцию на товарном рынке анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются с учетом следующих особенностей:

- при проведении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка изучается возможность и готовность продавца (продавцов) продать рассматриваемый товар;

- при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются покупатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели;

- при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке анализируются возможности потенциальных покупателей стать участниками рассматриваемого рынка.

Антимонопольным органом при исследовании товарного рынка реализации молока-сырья для производства молочной продукции в Республике Коми за период 2006-2007 годы проведена расчетно-аналитическая работа по определению: продуктовых и географических границ товарного рынка; состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; барьеров входа на товарный рынок; уровня концентрации товарного рынка; оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что сфера обращения товара (молока-сырья) определена антимонопольным органом неверно, подлежит отклонению в силу следующего.

Пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции устанавливает, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 13 раздела 3 Порядка "Определение продуктовых границ товарного рынка" процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 23 раздела 4 Порядка "Определение географических границ товарного рынка" процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Географические границы товарного рынка как сферы обращения товара характеризуется определенными особенностями, в том числе требованиями к условиям транспортировки товара; организационно-транспортными схемами приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю (доставка) или покупателя к товару (выборка), наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара; расходами, связанными с поиском и приобретением товара, а также транспортными расходами; особенностями территории (в том числе наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования), региональными особенностями спроса на рассматриваемый товар (пункт 26 раздела 4 Порядка).

Из анализа состояния конкуренции на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции в Республике Коми от 25.03.2008 следует, что товаром на рынке по закупке молочного сырья перерабатывающими предприятиями Республики Коми является сырое молоко (коровье). В сфере обращения товара (молока сырого) этот товар не имеет взаимозаменяемого продукта, молоко сухое не используется покупателями вместо сырого молока для целей производства молочной продукции. УФАС правомерно установлено, что продуктовыми границами товарного рынка в рассматриваемом случае является молоко-сырье, соответствующее ГОСТ Р 52054-2003, для производства молочной продукции.

Антимонопольным органом проанализированы отношения участников гражданского оборота в части перехода молока-сырья от сельхозпроизводителей к молокоперерабатывающим предприятиям на основании заключенных между участниками гражданского оборота договоров, что является сферой обращения товара (молока-сырья).

При определении географических границ рынка, учтена экономическая и технологическая возможность покупателей приобрести товар, исходя из того, что молоко является скоропортящимся продуктом, в силу чего на географическую границу исследуемого рынка влияет такой фактор как удаленность производителя молока от переработчика.

Антимонопольным органом также учтены природно-климатические факторы Республики Коми, большинство территорий которой относятся к районам, приравненным к Крайнему Северу, а остальные - к районам Крайнего Севера.

Из анализа следует, что продуктовые и географические границы товарного рынка по закупке молочного сырья на переработку определены УФАС в соответствии с требованиями, установленными Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках.

Довод заявителя о том, что УФАС не изучена возможность (отсутствие возможности) продавцов продать молочное сырье иным кроме как ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" покупателям отклоняется как необоснованный.

Согласно разделу 5 аналитического отчета при анализе сведений хозяйствующих субъектов антимонопольным органом определялась как готовность и возможность продавцов продавать молоко-сырье, так и возможность потенциальных покупателей приобрести этот товар. При этом, УФАС анализировались вопросы отсутствия (наличия) у продавцов молока-сырья специального автотранспорта для перевозки продукции, транспортные ограничения, связанные с сохранением качества закупаемой продукции и другие экономические характеристики продавцов, а также насыщенность рынка молочной продукцией из Кировской и других областей Российской Федерации.

Из раздела 3 аналитического отчета следует, что антимонопольным органом проводился опрос покупателей, осуществляющих закупку молока-сырья сельскохозяйственных товаропроизводителей Республики Коми, исследовались условия обращения, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателями на соответствующей территории.

Таким образом, при определении географических границ товарного рынка реализации молока-сырья антимонопольный орган исходил из возможности продавцов продать данный товар, а не только из возможности покупателей приобрести молоко-сырье.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом не представлены документы, подтверждающие факты предложений своей продукции производителями иным покупателям, поскольку вышеперечисленными нормативными актами не предусмотрено истребование таких документов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об ограниченной возможности производителей выбирать покупателя-переработчика, в связи с отсутствием у остальных переработчиков достаточных производственных мощностей, рынка сбыта и, как следствие, готовности приобретать молоко у производителей следует признать обоснованным.

В соответствии с пунктами 8, 31 и 32 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно покупающие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно разделу 2 анализа "Состав продавцов и покупателей" при определении продавцов и покупателей товарного рынка антимонопольным органом была использована информация Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Коми, хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство, переработку молока-сырья и производство молочной продукции в Республике Коми. Согласно представленным данным установлено, что из 28 организаций, осуществляющих переработку молочного сырья на территории Республики Коми, закупают молочное сырье 13 организаций.

Довод Общества о том, что в нарушение пункта 34 Порядка УФАС не определен состав хозяйствующих субъектов (продавцов и покупателей), действующих на товарном рынке с данными, позволяющими их идентифицировать (полное наименование и адрес) подлежит отклонению как противоречащий разделу 2 аналитического отчета. Употребление общеизвестных сокращенных наименований юридических лиц в данном разделе не является препятствием для их идентификации. Данное обстоятельство не может служить основанием для признания недостоверными сведений о составе хозяйствующих субъектах, закупающих молочное сырье от сторонних организаций в Республике Коми.

Всесторонне, полно и объективно рассмотрев представленные в дело документы, суд первой инстанции установил, что Общество является наиболее крупным покупателем молочного сырья в Республике Коми и пришел к обоснованному выводу о том, что на основании надлежащего анализа состояния конкуренции на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции в Республике Коми антимонопольный орган правомерно включил ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" в Реестр.

Довод Общества о том, что включение в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, покупателей товара противоречит антимонопольному законодательству, подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Такими действиями в том числе, является установление, поддержание монопольно высокой или монопольной низкой цены товара.

В силу пункта 5 статьи 4 названного закона под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющие деятельность, приносящую им доход.

Исходя из приведенных норм, деятельность ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" как покупателя молока-сырья подпадает под сферу действия Закона о защите конкуренции, которая определена в части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, пунктом 8 Порядка прямо предусмотрена возможность проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в отношении покупателей товаров, а в случае обнаружения возможности таких лиц ограничивать конкуренцию на товарном рынке применения к ним мер, установленных Законом о защите конкуренции.

Оценив представленные в дело документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" является хозяйствующим субъектом, сведения о котором как о покупателе молока-сырья могут быть внесены в Реестр.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на имеющихся в деле доказательствах.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Республики Коми следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Молочный завод "Сыктывкарский" - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче апелляционной жалобы, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.09.2008 по делу N А29-3509/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Молочный завод "Сыктывкарский" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова