Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2008 г. N 02АП-4684/2008

г. Киров

09 декабря 2008 г.

Дело N А28-5306/2008-148/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Черных Л.И.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Огородникова С.А., действующего на основании доверенности от 07.04.2008, Шиляевой Г.В., действующей по доверенности от 07.04.2008,

представителей заинтересованного лица Ахтямовой И.Е., действующей на основании доверенности от 28.04.2008, Макаровой М.С., действующей на основании доверенности от 01.12.2008, Елькина А.В., действующего на основании доверенности от 01.12.2008, Пескишевой Н.А., действующей по доверенности от 01.12.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.10.2008 по делу N А28-5306/2008-148/23, принятое судом в составе судьи Садаковой О.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову,

о признании частично недействительным решения налогового органа N 19-38/3438 от 18.04.2008,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Жилстрой" (далее - ООО "Жилстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) от 18.04.2008 N 19-38/3438 в части начисления налога на прибыль в сумме 17 931 595 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 37 550 563 рублей, начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности за неуплату данных налогов.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.10.2008 ООО "Жилстрой" отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Жилстрой" с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и признать недействительным решение Инспекции в обжалуемой части.

Заявитель считает существенным то, что не представлял к проверке каких-либо договоров, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов-фактур. По мнению налогоплательщика, судом неправильно не принята копия доверенности от 26.12.2002, выданная Нихатуевой О.Н. от имени ООО СК "Престиж" - Нахатакян Э.Г.; по ООО "Феникс" был допрошен Квирикашвили Д.Д., который по данным налогового органа являлся руководителем ООО "Феникс", однако Общество не представляло к проверке документы, в которых бы от имени ООО "Феникс" стояла подпись Квирикашвили Д.Д., при этом существенное значение имеет тот факт, что заключение специалиста от 25.12.2007, принятое в качестве доказательства, получено после окончания срока проверки. Заявитель апелляционной жалобы считает, что Налоговый Кодекс Российской Федерации не наделяет налоговые органы правом проводить какие-либо исследования в ходе выездных налоговых проверок путем привлечения специалиста, в данном случае экспертиза не назначалась, что повлекло нарушение прав ООО "Жилстрой", а именно лишило налогоплательщика возможности воспользоваться правами, установленными в пункте 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель указывает, что показания работника ООО "Жилстрой" Белоусова И.П., данные им в объяснениях от 13.12.2007, не могут быть доказательствами, поскольку получены после окончания проверки, Белоусов И.П. не предупреждался об ответственности за дачу ложных показаний, протокол допроса не оформлялся, правильность показаний Белоусова И.П. не подтверждена; показания Квирикашвили Д.Д., показания Медведевой И.В. от 07.11.2007 по ООО "Фундамент-Строй" и заключение специалиста ЭКЦ УВД Кировской области от 25.12.2007 N 5910 также не могут быть доказательствами по делу по указанным основаниям; Кудрин С.А., являющийся руководителем ООО "Вестдизайн", в ходе проверки опрошен не был, опрошена его мать Кудрина Г.А., которая при получении объяснений не была предупреждена об уголовной ответственности, протокол ее допроса в материалах дела отсутствует, при этом для установления факта сотрудничества ООО "Жилстрой" и ООО "Вестдизайн" имеют значения показания самого Кудрина С.А.; протокол допроса Корнейчука Н.М. по ООО "Строй-Мастер" не может быть доказательством, поскольку допрос проведен 18.07.2006, то есть за год до начала проверки.

Общество указывает, что все его контрагенты реально существовали, ООО "Жилстрой" представляло к проверке имеющиеся копии регистрационных документов контрагентов, то есть Общество при заключении с ними сделок проявило достаточный уровень осмотрительности. По мнению налогоплательщика, недостоверность сведений о подрядчиках в первичных документах не влечет признания отсутствия затрат как таковых и не означает безвозмездного выполнения работ. Ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, ООО "Жилстрой" считает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. По мнению Общества, то обстоятельство, что руководитель поставщика отрицает свое участие в создании и деятельности организации, не может быть основанием для отказа в принятии налога на добавленную стоимость к вычету и принятии расходов при исчислении налога на прибыль. Заявитель апелляционной жалобы считает, что одним из основных фактов, подтверждающих добросовестность ООО "Жилстрой" как налогоплательщика, являются камеральные проверки по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль, проведенные Инспекцией в 2004-2007 годах.

Общество считает, что Инспекция должна была исчислить налог на прибыль и налог на добавленную стоимость расчетным путем. По мнению Общества, суд обосновал свою позицию на недопустимых доказательствах без учета принципа толкования всех сомнений в пользу налогоплательщика. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу возразила против доводов заявителя, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г.Кирову проведена выездная налоговая проверка ООО "Жилстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.03.2007. В ходе проверки выявлен ряд нарушений, в том числе:

- неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при строительстве жилых домов, что повлекло неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 17 475 823 рублей;

- неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "СК "Престиж", ООО "Феникс", ООО "Фундамент-Строй", ООО "Вестдизайн", ООО "Строй-Мастер", содержащим недостоверные сведения о подписании их руководителями организаций, что повлекло неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 20 074 740 рублей;

- завышение расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, за 2004-2006 годы, в результате неправомерного включения в данные расходы затрат в общей сумме 103 165 355 рублей по подрядчикам ООО "Фундамент-Строй", ООО "СК "Престиж", ООО "Феникс", поскольку отсутствуют доказательства реального осуществления хозяйственных операций с указанными лицами, что повлекло неполную уплату налога на прибыль в общей сумме 17 931 595 рублей.

Результаты проверки отражены в акте от 01.02.2008 N 19/7.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика ИФНС России по г.Кирову принято решение от 11.03.2008 N 19/2415 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам проведенных мероприятий составлена справка от 10.04.2008 N 19-38.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника ИФНС России по г.Кирову принято решение от 18.04.2008 N 19-38/3438 о привлечении ООО "Жилстрой" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 6 231 489 рублей 14 копеек. Указанным решением Обществу предложено уплатить суммы штрафных санкций, доначисленные налоги в общей сумме 65 357 949 рублей 34 копеек и пени в общей сумме 15 119 895 рублей 08 копеек.

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области с апелляционной жалобой. Решением УФНС России по Кировской области от 06.06.2008 N 23-15/06824 решение ИФНС России по г.Кирову от 18.04.2008 N 19-38/3438 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

ООО "Жилстрой" не согласился с решением Инспекции и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Арбитражный суд Кировской области отказал Обществу в удовлетворении требований. При этом суд первой инстанции руководствовался подпунктом 4 пункта 39, подпунктом 1 пункта 1 статьи 146, пунктами 1, 2 статьи 169, пунктами 1, 2, 6 статьи 171, пунктом 1 статьи 172, статьей 247, пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 9 Федерального закона от 21.11 1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О и исходил их того, что налоговый орган пришел к правильному выводу о незаконном получении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 475 823 рублей по средствам, поступающим от инвесторов; представленные ООО "Жилстрой" договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры подписаны неуполномоченными, неустановленными лицами, следовательно не отвечают требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (содержат недостоверные сведения) и не могут служить основанием для получения налоговых вычетов; представленные в ходе проверки документы подписаны либо неустановленными лицами, либо неуполномоченными лицами, поэтому налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что затраты налогоплательщиком документально не подтверждены.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В пункте 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В пункте 5 статьи 169 Кодекса определен перечень реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре. В частности, в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

Согласно пункту 6 названной статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтвержденные такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций-полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 данного Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты должен документально доказать факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью налогоплательщика.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено, что ООО "Жилстрой" при исчислении налога на добавленную стоимость за налоговые периоды проверяемого периода применило налоговые вычеты в общей сумме 20 074 740 рублей по счетам-фактурам, выставленным ООО "Строительная компания "Престиж", ООО "Феникс", ООО "Фундамент-Строй", ООО "Вестдизайн", ООО "Мастер-Строй", и отнесло к расходам, учитываемым при исчислении налога на прибыль, затраты в общей сумме 103 165 355 рублей по оплате работ ООО "Строительная компания "Престиж", ООО "Феникс", ООО "Фундамент-Строй".

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что договоры ООО "Жилстрой", выступающего в качестве заказчика, генерального подрядчика, заключенные с ООО "Строительная компания "Престиж" (подрядчик) на выполнение подрядных и субподрядных работ N 212-П от 01.06.2004, N 257-С от 01.07.2004, N 255-П от 01.09.2004, N 259-С от 01.10.2004, N 260-С от 01.10.2004, N 261-С от 01.10.0204, N 261-С от 01.10.2004, N 263-С от 01.11.2004, N 271-С от 01.12.2004, N 01-П от 01.01.2005, N 08-С от 01.03.05, N 66 от 01.01.2006, N 71 от 01.01.2006, N 72 от 01.01.2006, N 73 от 01.01.2006, по условиям которых ООО "СК "Престиж" обязуется выполнить строительно-монтажные работы по ремонту и строительству объектов в соответствии с заданием и технической документацией, представленной ООО "Жилстрой"; акты выполненных работ (форма КС 2), справки стоимости выполненных работ и затрат (форма КС 3); счета-фактуры ООО "СК "Престиж" с выделением налога на добавленную стоимость, от имени ООО "СК "Престиж" подписаны Нихатуевой О.Н.

Согласно письму ИФНС России N 27 по г. Москве от 19.07.2007 N 20-09/008317@ генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Строительная компания "Престиж" является Нахатакян Элмира Григорьевна, организация не находится по юридическому адресу, налоговая отчетность организацией не представляется со второго квартала 2006 года.

В ходе розыскных мероприятий сотрудником ОРЧ N 1 УНП УВД по Кировской области Юдиным М.С. местонахождение руководителя ООО "СК "Престиж" Нахатакян Э.Г. не установлено в связи с выбытием её с места регистрации.

Обществом в подтверждение полномочий Нихатуевой О.Н. на подписание документов представлена ксерокопия доверенности от 26.12.2002, выданная Нихатуевой О.Н. от имени ООО "СК "Престиж".

Судом первой инстанции правильно не принята указанная копия доверенности в качестве доказательства полномочий Нихатуевой О.Н. на подписание документов, поскольку на документе отсутствует печать ООО "СК "Престиж", копия не заверена в установленном порядке, подлинник доверенности не представлен. Кроме того, в копии доверенности указано, что доверенность выдана сроком на три года, следовательно, у Нихатуевой О.Н. после 26.12.2005 отсутствовали полномочия на подписание документов от имени ООО "СК "Престиж".

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договоры, акты выполненных работ, справки стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры от имени ООО "СК "Престиж" подписаны не руководителем данной организации и не уполномоченным лицом на подписание данных документов.

Из материалов дела следует, что ООО "Жилстрой", выступая в качестве подрядчика, заключило с ООО "Феникс" (субподрядчиком) договоры N 79 от 01.04.2006, N 84 от 01.04.2006, N 85 от 01.04.2006, согласно которым ООО "Феникс" обязалось выполнить строительство, ремонтные и строительно-монтажные работы на объектах подрядчика в соответствии с заданием и технической документацией, представленной заказчиком.

Представленные акты выполненных работ (форма КС 2), справки стоимости выполненных работ и затрат (форма КС 3), счета-фактуры ООО "Феникс", с выделением налога на добавленную стоимость, за период с апреля по октябрь 2006 года от имени ООО "Феникс" подписаны Колбая Т.Г., за период с ноября по декабрь 2006 года подписаны Квирикашвили Д.Д.

Согласно письму ИФНС России N 13 по г. Москве от 03.07.2007 генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Феникс" является Квирикашвили Давид Давидович. Последняя налоговая отчетность представлена ООО "Феникс" за 9 месяцев 2006 года с нулевым показателем, по юридическому адресу организация не находится.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Колбая Т.Г. полномочий на подписание документов от имени ООО "Феникс".

При опросе 13.11.2007 Квирикашвили Д.Д. пояснил, что директором ООО "Феникс" не является, документы на регистрацию общества в налоговый орган не подавал, расчетный счет не открывал, договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры и другие бухгалтерские документы не подписывал, доверенностей как директор не выдавал, налоговую отчетность не подписывал и не представлял в налоговый орган.

Согласно заключению специалиста ЭКЦ УВД Кировской области от 25.12.2007 N 5910 в результате почерковедческого исследования установлено, что на актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, счетах-фактурах ООО "Феникс", представленных для экспертизы, подписи от имени Квирикашвили Д.Д. выполнены не Квирикашвили Д.Д., а неустановленным лицом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что документы от имени ООО "Феникс", в том числе счета-фактуры ООО "Феникс" подписаны не руководителем данной организации и не уполномоченным на их подписание лицом.

Согласно условиям договора N 79 от 01.04.2006г. ООО "Феникс" обязалось осуществить субподрядные работы по строительству лечебного корпуса по адресу: Кировская область, г. Яранск. В ходе розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ N1 УНП УВД по Кировской области получено объяснение Белоусова И.П., работника ООО "Профессионал-Строй", осуществляющего контроль за строительством корпуса больницы в г. Яранске, из которого следует, что ООО "Феникс" строительные работы на объекте не производило.

Из материалов дела следует, что счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат субподрядчиком ООО "Фундамент-Строй" подписаны от имени данной организации Архиповой И.В.

Согласно письму ИФНС России N 27 по г. Москве от 27.06.2007 генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Фундамент-Строй" является Архипова Ирина Владимировна. Последняя отчетность была представлена организацией за 3 квартал 2004 года. Банковский счет организацией закрыт 27.12.2004, организация снята с учета 04.03.2007 по решению регистрационного органа, как недействующее юридическое лицо.

В объяснениях, полученных 01.11.2007 в ходе розыскных мероприятий ОРЧ N 1 УНП УВД по Кировской области, Медведева И.В. (ранее имевшая фамилию Архипова) пояснила, что не являлась и не является директором ООО "Фундамент-Строй", заявление на регистрацию фирмы в налоговый орган не подавала, документы от имени данной организации не подписывала, налоговую отчетность не представляла, расчетный счет в банке не открывала, доверенностей от своего имени никому не выдавала, к деятельности ООО "Фундамент-Строй" отношения не имеет.

Согласно заключению специалиста ЭКЦ УВД Кировской области от 25.12.2007 N 5910 в результате почерковедческого исследования установлено, что на актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, счетах-фактурах ООО "Фундамент-Строй", представленных для экспертизы, подписи от имени Архиповой И.В. выполнены не Архиповой И.В., а неустановленным лицом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что документы от имени ООО "Фундамент-Строй", в том числе счета-фактуры ООО "Фундамент-Строй", подписаны не руководителем данной организации и не уполномоченным на их подписание лицом.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость ООО "Жилстрой" представило счета-фактуры, выставленные ООО "Вестдизайн" в декабре 2004 года и мае 2005 года.

Из материалов дела следует, что оплата счетов-фактур произведена налогоплательщиком путем перечисления денежных средств с расчетного счета Общества на расчетный счет ООО "Вестдизайн"; при этом в период с 22.10.2004 по 26.05.2005 на расчетный счет ООО "Вестдизайн" перечислялись денежные средства ООО "Жилстрой", с расчетного счета ООО "Вестдизайн" наличные денежные средства снимались физическими лицами, в том числе работниками ООО "Жилстрой".

Согласно письму ИФНС России N 24 по городу Москве от 08.10.2007 руководителем ООО "Вестдизайн" и его главным бухгалтером является Кудрин Сергей Александрович; с момента регистрации (11.03.2004) бухгалтерская и налоговая отчетность организацией не представлялась.

Из опроса Кудриной Г.А., следует, что Кудрин С.А. является ее сыном, он никогда не работал, так как с 18 лет злоупотребляет алкоголем, в середине 2003 года Кудрин С.А. потерял паспорт, о том, что он является директором нескольких организаций, ей стало известно от сотрудников милиции и прокуратуры.

Согласно заключению специалиста ЭКЦ УВД Кировской области N 5371 от 25.11.2007 в результате почерковедческого исследования установлено, что подписи от имени Кудрина С.А. в счетах-фактурах ООО "Вестдизайн" выполнены не Кудриным С.А., а другим лицом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что счета-фактуры от имени ООО "Вестдизайн" подписаны не руководителем данной организации и не уполномоченным на их подписание лицом.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов ООО "Жилстрой" представило счета-фактуры, выставленные ООО "Строй-Мастер" в мае, июне, июле, декабре 2005 года.

Согласно письму ИФНС N 27 по г. Москве от 31.08.2007 генеральным директором ООО "Строй-Мастер" является Корнейчук Николай Михайлович.

Из протокола допроса Корнейчука Н.М. от 18.06.2006, проведенного дознавателем ОБЭП ОВД г.Обнинска, следует, что Корнейчук Н.М. показал, что ООО "Строй-Мастер" ему не известно, никогда ни директором, ни главным бухгалтером общества не являлся, заявление на регистрацию общества не подавал, к деятельности ООО "Строй-Мастер" отношения не имеет.

Согласно заключению специалиста ЭКЦ УВД Кировской области N 5371 от 25.11.2007 в результате почерковедческого исследования почерка Корнейчука Н.М. установлено, что подписи от имени Корнейчука Н.М. в счетах-фактурах, выставленных ООО "Строй-Мастер", выполнены не Корнейчуком Н.М., а другим лицом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что счета-фактуры от имени ООО "Строй-Мастер" подписаны не руководителем данной организации и не иным уполномоченным на их подписание лицом.

Согласно объяснениям Белоусова И.П., работника ООО "Профессионал-Строй", осуществляющего контроль за строительством корпуса больницы в г. Яранске, ООО "Феникс" (как указано выше), а также ООО "СК "Престиж" и ООО "Фундамент-строй" не принимали участия в работах по строительству объекта ООО "Жилсрой" - лечебного корпуса в городе Яранске.

Из объяснений Хмелева В.Н., работающего председателем ПК "Оршанская ПМК", Майковой Л.П., работающей начальником отдела ПТО в ПК "Оршанская ПМК" (данная организация выполняла субподрядные работы по строительству коркуса больницы в г. Яранске), Максимова М.Ю., работавшего в 2004-2006 годах в ООО "Жилстрой" заместителем директора по строительству, и Дерендяевой Ю.Г., работавшей в должности главного бухгалтера ООО "Жилстрой" в 2005-2007годах, следует, что ООО "Феникс", ООО "СК "Престиж", ООО "Фундамент-строй" субподрядные работы на объектах ООО "Жилстрой" не выполняли.

Согласно акту экспертных исследований Кировской лаборатории судебных экспертиз Минюста РФ N 16/498 от 14.02.2008 о соответствии объемов основных работ, предусмотренных сметами, актам приемки выполненных работ, предъявленными организациями - ООО "СК "Престиж", ООО "Феникс", ПК "Оршанская ПМК", ООО "Лифтмонтаж", ООО "Промстройинвест" за период 2004-2006 годов, выявлено превышение объемов работ, включенных в акты приемки выполненных работ этих организаций по сравнению с объемами, включенными в сметы и акты приемки выполненных работ ООО "Жилстрой".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи, пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком не представлено достоверных доказательств выполнения субподрядных работ контрагентами ООО "Феникс", ООО "СК "Престиж", ООО "Фундамент-строй".

Документы, составленные с участием указанных лиц, а также ООО "Вестдизайн", ООО "Строй-Мастер", содержат недостоверные сведения, а потому не подтверждают реальность совершения отраженных в них хозяйственных операций; подписи в счетах-фактурах от имени руководителей ООО "Феникс", ООО "СК "Престиж", ООО "Фундамент-строй", ООО "Вестдизайн", ООО "Строй-Мастер" выполнены неустановленными лицами и не уполномоченными на их подписание, из чего следует, что счета-фактуры не соответствуют требованиям пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 20 074 740 рублей произведены Обществом с нарушением требований статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также к обоснованному выводу, что расходы ООО "Жилстрой" по договорам подряда с ООО "Феникс", ООО "СК "Престиж", ООО "Фундамент-строй" не могут быть признаны документально подтвержденными в силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, ООО "Жилстрой" неправомерно отнесло к расходам, учитываемым при исчислении налога на прибыль, затраты в размере 103 165 355 рублей по оплате работ по договорам подряда, заключенным с ООО "СК "Престиж", ООО "Феникс", ООО "Фундамент-Строй", и необоснованно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 20 074 740 рублей.

Из материалов дела видно, что неправомерное применение спорных сумм налоговых вычетов привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость в указанном размере. В данном случае Обществом заявлены вычеты по счетам-фактурам, содержащим недостоверные сведения, а также не подтверждена реальность совершения отраженных в них фактов хозяйственной деятельности, поэтому Общество должно было и могло осознавать наступление последствий в виде неполной уплаты налогов в результате необоснованного применения рассматриваемых налоговых вычетов и отнесения сумм в состав расходов по налогу на прибыль.

Учитывая изложенное, решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 17 931 595 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 20 074 740 рублей, соответствующих сумм пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов при наличии в данном случае вины в совершении налогового правонарушения, является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Кировской области правильно отказал ООО "Жилстрой" в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

ООО "Жилстрой" при рассмотрении дела в суде первой инстанции представило копии актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также счета-фактуры ООО "Феникс" и ООО "СК "Престиж" за 2005, 2006 годы с внесенными в них исправлениями в подтверждение бухгалтерской ошибки, имевшей место при оприходовании работ, выполнявшихся на объекте "Больница в г. Яранске", в ходе совместной деятельности с ООО "СК "Престиж" и ООО "Феникс".

Судом первой инстанции правильно не приняты указанные документы в качестве доказательств, поскольку счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат не соответствуют требованиям, предъявляемым к составлению первичных учетных документов в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", так как содержат недостоверные сведения относительно отраженных в них хозяйственных операциях и подписании их руководителями указанных организаций либо уполномоченными на подписание документов лицами.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что переоформленные счета-фактуры, представленные налогоплательщиком не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 2 и 3 статьи 169, статьями 171, 172, 173, пункта 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 не предусмотрена возможность устранения допущенных в счетах-фактурах ошибок путем их переоформления. Кроме того, лица, указанные в представленных документах в качестве руководителей организаций, отрицают свою причастность к их деятельности.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод ООО "Жилстрой" об имевшейся бухгалтерской ошибке в связи с недоказанностью этого довода заявителем.

Доводы Общества о том, что Общество не представляло к проверке документы, в которых бы от имени ООО "Феникс" стояла подпись Квирикашвили Д.Д., отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Не могут быть приняты во внимание доводы заявителя жалобы, касающиеся недопустимости принятия судом первой инстанции в качестве доказательства заключений специалиста ЭКЦ УВД Кировской области от 25.11.2007 и от 25.12.2007 о почерковедческом исследовании подписей по причине несоблюдения порядка назначения и проведения экспертизы.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

В необходимых случаях в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела (статья 96 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что в рамках выездной налоговой проверки для исследования подписей представителей контрагентов налогоплательщика привлекались специалисты Экспертно-криминалистического центра УВД Кировской области, которые установили, что подписи на счетах-фактурах ООО "Фундамент-Строй", ООО "Феникс", ООО "Вестдизайн", ООО "Строй-Мастер" выполнены неустановленными лицами, о чем представлены заключения специалистов. Из заключений видно, что соответствующие материалы были направлены специалистам в период проведения проверки, заключения получены до составления акта выездной налоговой проверки. Кроме того, заключения специалистов о почерковедческом исследовании оценивались судом первой инстанции наряду с другими доказательствами в совокупности и взаимосвязи, поэтому права и законные интересы ООО "Жилстрой" не были нарушены.

По этим же основаниям судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Общества о неправомерности принятия судом первой инстанции в качестве доказательства акта экспертных исследований N 16/498 от 14.02.2008. Данный документ имеется в материалах дела (л.д.127-147 том 2), исследование проведено на основании постановления Инспекции N 19-36/14118 от 30.10.2007 о привлечении специалиста для участия в мероприятиях налогового контроля (л.д.125 том 2), принятого в соответствии со статьями 31, 96 Налогового кодекса Российской Федерации в период проведения выездной налоговой проверки. Факт получения акта экспертных исследований после окончания проверки и составления акта выездной налоговой проверки не влияет на законность его принятия в качестве доказательства, поскольку данное доказательство оценивалось налоговым органом при принятии решения, судом первой инстанции в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами и не противоречит им.

Доводы налогоплательщика о том, что объяснения Белоусова И.П.. Квирикашвили Д.Д., Медведевой И.В., Корнейчука Н.М., Кудриной Г.А., Хмелева В.Н., Малковой Л.П., Максимова М.Ю., Дерендяевой Ю.Г. не могут быть доказательствами, судом апелляционной инстанции не принимаются.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Из материалов дела не усматривается, что рассматриваемые доказательства были добыты с нарушением закона.

Довод Общества о том, что в ходе налоговой проверки установлены нарушения законодательства не заявителя, а его контрагентов, а так же то, что ООО "Жилстрой" выполнило все условия для получения налоговых вычетов, проявив при этом необходимую осмотрительность, правильно отклонен судом первой инстанции как не основанный на фактических обстоятельствах дела. Судом апелляционной инстанции также отклоняется данный довод апелляционной жалобы, поскольку совокупностью описанных выше доказательств подтверждается, что представленные ООО "Жилстрой" документы содержат недостоверную информацию об объемах выполненных работ, подписаны неуполномоченными или неустановленными лицами, контрагенты налогоплательщика не выполняли работы на его объектах, а потому не могут подтверждать факт осуществления реальных хозяйственных операций, по результатам которых возникают налоговые обязательства.

Ссылка заявителя на проведение налоговым органом камеральных проверок не принимается во внимание, поскольку налоговым законодательством не предусмотрено, что проведение камерной проверки налоговых деклараций за определенный период исключает возможность проведения выездной налоговой проверки данного налогового период и выявления допущенного налогоплательщиком нарушения.

Также судом апелляционной инстанции не принимается довод ООО "Жилстрой" о том, что налоговый орган обязан был исчислить налоги расчетным методом.

Из положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговому органу предоставлено право определить суммы налогов расчетным путем только в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, то есть в случаях создания действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налоги в установленном законом порядке.

В данном случае Общество представило в налоговый орган необходимые документы бухгалтерского учета, подтверждающие как доходы, так и расходы налогоплательщика, на основании которых налоговый орган проводил налоговую проверку. Сам по себе факт представления Обществом документов, содержащих недостоверные сведения, не может служить безусловным основанием для применения расчетного метода исчисления налогов.

Из документов видно, что при проверке правильности исчисления налога на прибыль Инспекцией учтены расходы Общества, соответствующие критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, в соответствии со статьями 171, 172 Кодекса налоговые вычеты могут быть применены лишь при соблюдении определенных условий и наличии соответствующих документов, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Следовательно, в данном случае у Инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода в целях определения сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества в данной части решения не имеется.

В соответствии с требованиями статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) условиями для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость являются фактическая оплата приобретенных товаров, принятие приобретенных товаров на учет и оформление счета-фактуры с указанием всех предусмотренных пунктами 5, 6 статьи 169 Кодекса реквизитов. Кроме того, налоговое законодательство предполагает возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

При этом в пункте 6 статьи 171, пункте 5 статьи 172 Кодекса определено, что вычеты в виде сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, сумм налога, предъявленных налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Статьями 171 и 172 Кодекса в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ предусмотрено, что вычеты в виде сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, сумм налога, предъявленных налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства (пункт 2 статьи 3).

Из материалов дела следует, что ООО "Жилстрой" в проверяемом периоде выполняло функции заказчика - застройщика при осуществлении строительства жилых домов с привлечением подрядчиков - юридических лиц за счет привлеченных средств от физических и юридических лиц, являющихся инвесторами.

Так, капитальное строительство жилого дома по адресу п.Радужный, ул.Школьная, 56 было завершено в 2005 году, квартиры в соответствии с заключенными договорами о долевом участии были переданы инвесторам. Налог на добавленную стоимость, уплаченный подрядчикам при строительстве данного дома, в общей сумме 918 146 рублей заявлен ООО "Жилстрой" к вычету при исчислении налога на добавленную стоимость за январь 2006 года. Из материалов дела следует, и Общество не отрицает, что жилые дома и квартиры не принимались на учет заявителем и не являются им приобретенными.

Всего сумма налога на добавленную стоимость, заявленная Обществом к вычету при исчислении налога за март, июль 2005 года, январь - декабрь 2006 года, в виде сумм налога, уплаченных подрядчикам при строительстве жилых домов, составила 17 475 823 рублей, в том числе по подрядчикам - ООО "СК "Престиж" в сумме 3 071 654 рублей, ООО "Феникс" в сумме 13 985 861 рубля.

Оценив имеющиеся в материалах доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган правильно пришел к выводу, что ООО "Жилстрой" неправомерно применены налоговые вычеты в указанной сумме, поскольку налогоплательщиком не выполнены условия применения налоговых вычетов, предусмотренные статьями 169, 171, 172 Кодекса, а именно: Общество не представило доказательства постановки на учет построенных жилых домов либо квартир; оплата подрядных работ происходила за счет средств инвесторов, не являющихся собственностью Общества; приобретенные подрядные работы и услуги использовались не для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, поскольку Обществом осуществлялись проекты по строительству домов, квартиры не являлись имуществом заявителя, строились за счет средств, привлеченных от юридических и физических лиц и в конечном счете передавались инвесторам. Кроме того, счета-фактуры ООО "СК "Престиж" и ООО "Феникс" не могут являться основанием для применения налоговых вычетов, поскольку, как установлено выше, подписаны неуполномоченными лицами, а также не доказан факт реального выполнения работ указанными лицами.

ООО "Жилстрой" не отрицает неправомерность применения данных налоговых вычетов, но указывает, что подрядные работы им были квалифицированы как выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления и включены в объект обложения налогом на добавленную стоимость, сумма налога в размере 18 637 819 рублей была им ошибочно уплачена в бюджет в течение 2006 года. По мнению налогоплательщика, Инспекция при проверке должна была уставить исчисление налога на добавленную стоимость в завышенном размере. Поэтому Общество считает доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 17 475 823 рублей неправомерным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы заявителя апелляционной жалобы по следующим основаниям. Указанные доводы Общество заявляло в возражениях на акт выездной налоговой проверки, и они были проверены налоговым органом. Инспекцией установлено, что действительно Общество выписывало счета-фактуры в свой адрес с выделением налога на добавленную стоимость на объемы строительных работ; начисленный налог на добавленную стоимость уплачивался в бюджет. При исследовании книги покупок установлено, что налог на добавленную стоимость, исчисленный к уплате по данным строительно-монтажным работам, налогоплательщиком повторно предъявлялся к вычету, в частности, в марте 2006 года, мае, июле, августе 2007 года в общей сумме 11 166 681 рубль. Данный факт также отражен в Главной книге за 2006 год.

Из указанного следует, что Общество как исчисляло налог на добавленную стоимость в бюджет со строительно-монтажных работ для собственного потребления, так и заявляло указанный налог к вычету, при этом еще заявляло к вычету налог на добавленную стоимость по спорным подрядным работам. В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик доказательств обратного не представил.

Следовательно, оснований для вывода об исчислении ООО "Жилстрой" налога на добавленную стоимость в завышенном размере не имеется.

Из материалов дела видно, что неправомерное применение спорных сумм налога к вычету привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость в сумме 17 475 823 рублей. Таким образом, доначисление налоговым органом оспариваемой суммы налога на добавленную стоимость, соответствующей суммы пени произведено налоговым органом законно и обоснованно; Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость при наличии вины в совершении налогового правонарушения.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Жилстрой" в указанной части не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 03.10.2008 по делу N

А28-5306/2008-148/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

Л.Н.Лобанова Т.В.Хорова