Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 02АП-4717/2008

г. Киров

03 декабря 2008 г.

Дело N А28-8335/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лобановой Л.Н.,

судей Хоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лобановой Л.Н.

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Чернышевой Н.Ю., действующей на основании доверенности от 28.04.2008 N 03/3647; Артемовой Е.Г., действующей на основании доверенности от 03.01.2008 N 8663;

представителя ответчика: Лопаткина А.Г., действующего на основании доверенности от 03.01.2008;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Лесной профиль"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2008 по делу N А28-8335/2008-383/29, принятое судом в составе судьи Вылегжаниной С.В.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

к обществу с ограниченной ответственностью "Лесной профиль",

о взыскании единого социального налога за 2006 год, соответствующих налогу пеней и штрафа,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - ИФНС России по г. Кирову, инспекция, налоговый орган) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу "Лесной профиль" (далее - ОАО "Лесной профиль", Общество, налогоплательщик) с требованием, с учетом уточнения от 25.09.2008, о взыскании единого социального налога за 2006 в сумме 7 854 360 рублей (семь миллионов восемьсот пятьдесят четыре тысячи триста шестьдесят рублей) 00 копеек, пени по налогу в сумме 1 388 563 рубля (один миллион триста восемьдесят восемь тысяч пятьсот шестьдесят три рубля) 52 копейки, налоговых санкций за нарушение законодательства о налогах и сборах в сумме 3 141 744 рубля (три миллиона сто сорок одна тысяча семьсот сорок четыре рубля) 00 копеек.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2008 требования Инспекции удовлетворены полностью, с ОАО "Лесной профиль" в доход государства взысканы единый социальный налог за 2006 год, пени и штраф в общей сумме 12 384 667 рублей (двенадцать миллионов триста восемьдесят четыре тысячи шестьсот шестьдесят семь рублей) 52 копейки.

ОАО "Лесной профиль" с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 10.10.2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Инспекции.

По - мнению ОАО "Лесной профиль", в данном случае имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а именно: вручение заказного письма работнику ОАО "Лесной профиль" Соболевой А.Н.. Фактически, указывает Общество, Соболева А.Н. не являлась руководителем налогоплательщика и его уполномоченным лицом, а также работником предприятия, доверенность Соболевой А.Н. подписана не руководителем ОАО Конюшевым В.Ф., а Зыковой Л.В., то есть также неуполномоченным лицом. Кроме того, заявитель жалобы считает, что судом допущено неправильное применение норм материального права - пункта 6 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации, повлекшее неверный вывод о законности избранного налоговым органом способа направления требования заказным письмом, минуя основной способ передачи требования, установленный Кодексом: руководителю (законному или уполномоченному представителю) лично под расписку, или иным способом, подтверждающим факт и дату получения требования. Более того, требование направлено по адресу г. Киров, проезд Заготзерно,8, тогда как местом нахождения Общества является г. Киров, проезд Заготзерновский, 8. Общество обращает внимание суда, что полученное налогоплательщиком требование по средствам факсимильной связи, не подписано руководителем налогового органа и не было скреплено печатью.

Ссылаясь на статью 45 Налогового кодекса Российской Федерации, статью 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель жалобы указывает, что нарушение Инспекцией процедуры направление требования об уплате налога является основанием для рассмотрения заявления налогового органа без рассмотрения.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на положения статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и указывает, что налоговым органом при принятии решения была нарушена процедура рассмотрения материалов выездной проверки: рассмотрение материалов состоялось 24.12.2007, а фактически решение вынесено 27.12.2007 без участия представителей налогоплательщика. Следовательно, полагает заявитель жалобы, вывод суда о надлежащем обеспечении налоговым органом права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки, основан на неправильном применении норм материального права.

Также ОАО "Лесной профиль" считает, что наличие умысла в совершении неуплаты налога не исключает возможность уменьшения размера налоговой санкции в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность Общества, поэтому налогоплательщик считает неправомерным отказ суда в уменьшении штрафа. Вывод суда о том, что приведенные налогоплательщиком обстоятельства не могут быть признаны смягчающими ответственность, Общество считает необоснованным.

ИФНС России по г. Кирову в отзыве на апелляционную жалобу указала, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Лесной профиль" без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представители ОАО "Лесной профиль" и ИФНС России по г. Кирову поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по городу Кирову проведена выездная налоговая проверка ОАО "Лесной профиль" по вопросу соблюдения налогового законодательства, в результате которой выявлены нарушения налогового законодательства, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки от 27.11.2007, в том числе, неполная уплата единого социального налога за 2006 год в результате реализации обществом схемы уклонения от уплаты указанного налога, заключающейся в формальном переводе работников Общества во созданным им организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения.

По материалам проверки, с учетом рассмотренных возражений налогоплательщика, начальником налоговой инспекции было принято решение от 27.12.2007 о привлечении ответчика к налоговой ответственности, в частности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого социального налога за 2006 год в результате умышленного занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 3 141 744 рублей 00 копеек. Также указанным решением Обществу предложено уплатить доначисленный единый социальный налог в сумме 7 854 360 рублей, пени в соответствующей сумме и налоговые санкции.

Требование об уплате налога, пени и штрафа по состоянию на 11.02.2008 в срок до 29.02.2008 Обществом в добровольном порядке не исполнено, в связи с чем ИФНС России по г. Кирову на основании статей 31,45 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом того, что обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок налогоплательщика, обратилась в Арбитражный суд с заявлением о взыскании с Общества налога, пеней и штрафа в суммах, указанных в уточнении требований от 25.09.2008.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Инспекции, счел, что требование налогового органа от 11.02.2008 об уплате налога, пени, штрафа соответствует положениям статей 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации, порядок извещения налогоплательщика об имеющейся задолженности с предоставлением срока на добровольное ее погашение соблюден, нарушений прав и законных интересов налогоплательщика не допущено, налоговым органом соблюдена процедура рассмотрения материалов проверки, право налогоплательщика на участие в них обеспечено надлежащим образом. Рассмотрев доводы налогоплательщика, суд не установил обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика и указал, что основания для уменьшения размера штрафных санкций в данном случае отсутствуют. Принимая решение по делу, суд первой инстанции руководствовался статьями 45,69,101,112,114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 212 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о взыскании с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей и санкций, предусмотренных законом, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным данным кодексом, с особенностями, установленными в главе 26 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом в части 6 статьи 215 названной главы кодекса установлено, что при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, законность решения налогового органа от 27.12.2007 в части начисления ЕСН в сумме 7 854 360 рублей, пени в сумме 1 388 563 рубля 52 копейки и привлечения ОАО "Лесной профиль" к ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3 141 744 рубля, подтверждена решением Арбитражного суда Кировской области от 21.05.2008, постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.07.2007 по делу N А28-1241/08-33/11.

В связи с этим обстоятельства, связанные с начислением ЕСН, пени и привлечением Общества к налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога в результате умышленных противоправных действий, по решению от 27.12.2007, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нуждаются в доказывании при рассмотрения данного дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации, (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Взыскание налога в судебном порядке производится:

с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика (пункт 2 статьи 45 Кодекса).

Поскольку обязанность налогоплательщика по уплате ЕСН установлена налоговым органом в результате изменения юридической квалификации сделки, совершенной налогоплательщиком, что установлено при рассмотрении дела N А28-1241/08-33/11, взыскание налога, соответствующих сумм пени и налоговых санкций производится в судебном порядке.

Согласно статье 69 Налогового кодекса Российской Федерации, требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог (пункт 4 статьи 69 Кодекса).

В материалы дела представлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 1829, выставленное Обществу ИФНС России по г. Кирову по состоянию на 11.02.2008. В данном требовании содержатся сведения о задолженности по налогу в сумме 7 854 360 рублей, размере пеней по налогу, в т.ч. в сумме 1 388 563 рубля 52 копейки, начисленных на дату вынесения решения по результатам проверки от 27.12.2007, сумме штрафа в размере 3 141 744 рубля, указан срок исполнения - 29.02.2008, основание для его выставления - решение от 27.12.2007 N 18-38/15556, в требовании перечислены положения Налогового кодекса Российской Федерации, которыми установлена обязанность налогоплательщика по уплате налога, отражены меры, которые будут применены налоговым органом в случае неисполнения требования налогоплательщиком, указана процентная ставка расчета пени. Требование подписано заместителем начальника Инспекции и скреплено печатью налогового органа (т. 1, л.д. 125-127).

Следовательно, требование N 1829 по состоянию на 11.02.2008, выставленное Инспекцией в адрес ОАО "Лесной профиль" соответствует положениям статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации. Аналогичные выводы суда первой инстанции являются правомерными.

Согласно пункту 6 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации, требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования.

Если указанными способами требование об уплате налога вручить невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Как следует из материалов дела, требование от 11.02.2008, направлено налогоплательщику заказным письмом по адресу: г.Киров, проезд Заготзерно, 8, что подтверждается списком на отправку корреспонденции и почтовой квитанцией о приемке заказных писем от 16.02.2008 (т.1, л.д. 128-129).

Согласно сообщению УФПС Кировской области - филиала ФГУП "Почта России" Кировский почтамт от 25.09.2008 N 30.5.1-03/509, заказное письмо N 610020 98 12802 от 16.02.2008, адресом: 610046, г.Киров, проезд Заготзерно, 8, на имя ОАО "Лесной профиль" вручено 18.02.2008 по доверенности секретарю-референту Соболевой А.Н. (т. 2, л.д. 149).

В силу пункта 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации, уполномоченный представитель налогоплательщика осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

В материалы дела представлена заверенная копия доверенности N 2 от 01.01.2008, выданная от организации ОАО "Лесной профиль", г.Киров, проезд Заготзерновский, 8, на получение писем, бандеролей, посылок на имя Соболевой Алевтины Николаевны, подписанная от имени руководителя Зыковой Л.В. и главным бухгалтером ОАО "Лесной профиль" Водзяновской О.М. (т. 1, л.д. 130).

Таким образом, указанной доверенностью N 2 Соболева А.Н. уполномочена на получение почтовой корреспонденции именно ОАО "Лесной профиль". Доводы Общества о том, доверенность от 01.01.2008 подписана неуполномоченным лицом, обоснованно отклонены судом первой инстанции. Доверенность на получение корреспонденции N 2 от 01.01.2008 подписана главным бухгалтером предприятия, скреплена печатью ОАО, что не оспаривается Обществом.

Из материалов дела следует и подтверждается протоколом допроса свидетеля от 20.09.2007, решением и постановлением судов первой и апелляционной инстанций по делу А28-1241/08-33/11 от 21.05.2008, Соболева А.Н. является работником ОАО "Лесной профиль", в её должностные обязанности входит регистрация входящей и исходящей документации (т. 1. л.д. 119-120).

Ссылка Общества, о том, что в протоколе допроса свидетеля Соболевой А.Н. частица "да" написана позднее, после составления протокола допроса свидетеля, отклоняется апелляционным судом, поскольку не подтверждена документально. Кроме того, из спорного предложения, указанного в протоколе допроса свидетеля, усматривается, что даже без частицы "да" оно свидетельствует о том, что Соболева А.Н. являлась работником ОАО "Лесной профиль".

Кроме того, как следует из сообщения УФПС, заказное письмо было вручено Соболевой А.Н. именно по рассматриваемой доверенности. Сомнений в том, что Обществом получено именно требование об уплате налога, пени и штрафа у суда не возникает, неверное указание Инспекцией места нахождения налогоплательщика не имеет правового значения, поскольку требование получено предприятием.

Ссылка общества на нарушение инспекцией положений пункта 6 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении направления требования заказным письмом, обоснованно отклонена судом первой инстанции.

Материалами дела подтверждено и не было опровергнуто заявителем апелляционной жалобы, что требование N 1829 от 11.02.2008 об уплате налога, пени и штрафа, соответствующее установленным требованиям, имеется в распоряжении Общества, оно получено налогоплательщиком до истечения срока на его добровольное исполнение, поэтому ссылка ОАО "Лесной профиль" на то, что в данном случае имело место несоблюдение налоговым органом принудительного порядка взыскания налога, пеней и штрафа отклоняются судом, как несостоятельные.

Как правомерно указал суд первой инстанции, избранный Инспекцией способ уведомления Общества о необходимости исполнения обязанности по уплате налоговых платежей не является основанием для признания действий налогового органа незаконными, а процедуры по направлению требования - не соблюденной.

Таким образом, требование налогового органа от 11.02.2008 соответствует положениям статей 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации, порядок извещения общества об имеющейся задолженности с предоставлением срока на добровольное ее погашение инспекцией соблюден, нарушений прав и законных интересов налогоплательщика не допущено.

Не может быть поддержана апелляционным судом позиция налогоплательщика о существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предшествующих принятию решения от 27.12.2007.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ), акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Общество в обоснование своей позиции указывает, что было извещено о рассмотрении материалов проверки 24.12.2007, а решение о привлечении к ответственности вынесено 27.12.2007, о рассмотрении материалов проверки и принятии решения 27.12.2007 Общество уведомлено не было.

Как следует из материалов дела, письмом от 17.12.2007 общество извещено о рассмотрении материалов выездной проверки 24.12.2007 в 11 час. 00 мин. (т.3, л.д. 17).

24.12.2007 в присутствии представителей Общества состоялось рассмотрение материалов проверки, о чем в материалы дела представлен протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки N 25-12/237 от 24.12.2007 (т.1, л.д. 122-124). В протоколе от 24.12.2007 указано, что решение будет вручено налогоплательщику 28.12.2007, сведений о продолжении либо переносе процедуры рассмотрения материалов проверки на другой день в протоколе не содержится. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика состоялось и закончилось 24.12.2007 в присутствии представителей Общества.

Кроме того, из пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации вопреки утверждению Общества не следует, что руководитель налогового органа обязан вынести и объявить решение в тот же день, когда он, в присутствии налогоплательщика, закончит рассмотрение материалов проверки. В данном случае при рассмотрении материалов проверки представители налогоплательщика были извещены о вручении решения 28.12.2007, решение по результатам проверки получено главным бухгалтером Общества Водзяновской О.М. 28.12.2007.

Более того, судом первой инстанции было правомерно учтено, что при рассмотрении заявления о признании недействительным решения налогового органа, суд в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает его законность и обоснованность, в том числе соблюдение процедуры его принятия. Решением арбитражного суда Кировской области от 21.05.2008, правомерность которого была подтверждена апелляционным судом, в удовлетворении требований о признании решения налогового органа от 27.12.2007 недействительным Обществу было отказано. Следовательно, налоговым органом при принятии решения не было допущено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

С учетом изложенного доводы налогоплательщика о несоблюдении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и не обеспечении права налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки подлежат отклонению. Неправильного истолкования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не допущено.

Остальные доводы предприятия отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что при вынесении решения налоговым органом был исследован вопрос о наличии либо отсутствии обстоятельств, исключающих либо смягчающих налоговую ответственность, в том числе по ходатайству налогоплательщика. При этом приводимые Обществом обстоятельства инспекцией в качестве смягчающих ответственность не признаны.

Арбитражным судом Кировской области в решении от 21.05.2008 и судом апелляционной инстанции в постановлении от 22.07.2008 по делу N А28-1241/08-33/11 также исследовался вопрос о наличии смягчающих ответственность предприятия обстоятельств. Суды признали, что в данной ситуации такие обстоятельства отсутствуют.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции Общество, ссылаясь на статьи 112, 114 Кодекса, просило учесть обстоятельства, смягчающие, по его мнению, ответственность предприятия: совершение правонарушения впервые, сложное имущественное положение ОАО, сезонный характер деятельности предприятия. В подтверждение заявленного ходатайства Общество представило документы.

В силу пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность (пункт 1 статьи 112 Кодекса).

Из приведенных норм права следует, что наличие либо отсутствие смягчающих ответственность обстоятельств устанавливается по усмотрению суда либо налогового органа, исходя из фактических обстоятельств дела.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные налогоплательщиком доказательства, суд считает, что заявленные Обществом в качестве смягчающих ответственность обстоятельства, не связаны с обстоятельствами совершения налоговых правонарушений. В данном случае судом первой инстанции также не установлено обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в связи с чем, основания для уменьшения размера штрафных санкций у суда отсутствовали.

Напротив, из материалов дела усматривается, что имела место недобросовестность налогоплательщика, умышленный характер его действий по созданию искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты единого социального налога в бюджет. Вступившим в законную силу решением суда от 21.05.2008 установлено наличие умысла в действиях налогоплательщика, направленного на неуплату налога и причинение ущерба государственным интересам.

С учетом изложенного, оценив доводы налогоплательщика о наличии смягчающих обстоятельств, учитывая фактические обстоятельства, установленные судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела N А28-1241/08-33/11, суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство предприятия об уменьшении размера взыскиваемого штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога за 2006 год.

Апелляционный суд считает, что налоговые санкции, во взыскиваемом с Общества размере чрезмерно не ограничивают свободу предпринимательской деятельности предприятия и соразмерны совершенному правонарушению.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ИФНС России по г. Кирову о взыскании с ОАО "Лесной профиль" ЕСН, пеней и штрафа в общей сумме 12 384 667 рублей 52 копейки. Апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Кировской области правильно, выводы, изложенные в решении суда, правомерны и соответствуют материалам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2008 по делу N А28-8335/2008-383/29 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Лесной профиль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Т.В. Хорова Л.И. Черных