Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. N 02АП-5011/2008

г. Киров

12 декабря 2008 г.

Дело N А31-4114/2008-16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Перминовой Г.Г.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 31.10.2008 по делу N А31-4114/2008-16, принятое судом в составе судьи Сизова А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис"

к Государственной жилищной инспекции Костромской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис" (далее - заявитель, ООО "Кострома МЭЛ-сервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Государственной жилищной инспекции Костромской области (далее - ответчик, Инспекция) от 29.08.2008 о назначении административного наказания, предусмотренного статьей 7.22 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 31.10.2008 в удовлетворении заявленного требования Обществу отказано.

Заявитель с решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на то, что извещение факсограммой не является соблюдением надлежащего порядка извещения о совершении процессуальных действий ( о времени и месте составления протокола). По мнению заявителя жалобы, Управляющая компания является структурным подразделением ООО "Кострома МЭЛ-сервис", не имеет статуса юридического лица и не может нести административную ответственность.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дополнительно с отзывом на апелляционную жалобу в апелляционный суд от Инспекции поступила копия приказа N 120 от 25.04.2008.

Дополнительное доказательство принято апелляционным судом в порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в соответствии с которым, документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, заявили ходатайства о рассмотрении жалобы без участия представителей.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.08.2008 Инспекцией проведена плановая проверка жилого дома N 24 по ул. 5-я Рабочая города Костромы, находящегося в управлении ООО "Кострома МЭЛ-сервис", по вопросам выполнения последним нормативно-технических требований по использованию, содержанию и ремонту жилищного фонда, придомовых территорий, объектов коммунального назначения и предоставлению коммунальных услуг.

В ходе обследования жилого дома установлено: неисправность примыкания кровли, наличие следов протечек кровельного покрытия в квартирах N 11 и N 12; разрушение выгребных ям; затопление технического подполья из-за разрушения выгребных ям в квартире N 1; провисание и зыбкость перекрытия на кухне в квартире N 12, создающее угрозу обрушения. Отсутствие периодической промывки системы отопления (не представлен акт); нарушение тепловой изоляции теплопроводов системы отопления в чердачном помещении; не представлены акты проверки дымоходов и вентканалов; не представлены графики и акты проведения проверок, осмотров внутренних устройств газоснабжения; отсутствие паспорта готовности дома к осеннее-зимнему периоду в 2008/2009 году.

По результатам проведенной проверки в адрес ООО "Кострома МЭЛ-сервис" (вх. N 4132 от 06.08.2008) направлено предписание от 06.08.2008 N 26-11 об устранении выявленных нарушений (л.д.41).

07.08.2008 должностным лицом Инспекции в отношении ООО "Кострома МЭЛ-сервис" составлен протокол N 13-11 об административном правонарушении, выразившемся в нарушении требований пунктов 4.6.1.1, 4.6.1.2, 4.6.1.13, 3.7.13, 4.1.15, 4.6.1.2., 4.6.1.3., 2.6.10, 2.6.13, 5.2.10, 5.2.22, 5.5.6, 5.5.12 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя России от 27.09.2003 N 170; пунктов 10 (а, б, г, е) и 11 (з) Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491(л.д.43).

29.08.2008 начальником Инспекции вынесено постановление о привлечении Управляющей компании ООО "Кострома МЭЛ-сервис" к административной ответственности, предусмотренной статьей 7.22 КоАП РФ, и назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт совершения ООО "Кострома МЭЛ-сервис" административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 КоАП РФ, и вина Общества в совершении данного правонарушения доказаны, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Статьей 7.22 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение лицами, ответственными за содержание жилых домов и (или) жилых помещений, правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений либо порядка и правил признания их непригодными для постоянного проживания и перевода их в нежилые, а равно переоборудование жилых домов и (или) жилых помещений без согласия нанимателя (собственника), если переоборудование существенно изменяет условия пользования жилым домом и (или) жилым помещением, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, а также не оспаривается по существу заявителем нарушение нормативно-технических требований по использованию, содержанию и ремонту жилого дома N 24 по ул. 5-я Рабочая города Костромы, придомовой территории, объектов коммунального назначения и предоставлению коммунальных услуг, отраженных в материалах дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО "Кострома МЭЛ-сервис".

Как свидетельствуют материалы дела, одним из основных уставных видов деятельности ООО "Кострома МЭЛ-сервис" является управление эксплуатацией жилого фонда (л.д. 20).

Из текста статьи 7.22 КоАП РФ следует, что субъектами рассматриваемого правонарушения являются лица, ответственные за содержание жилых домов, жилых помещений: их собственники; организация, которой переданы функции по обслуживанию, содержанию, эксплуатации, ремонту и обеспечению коммунальными услугами жилищного фонда (управляющая организация).

Согласно приказу N 120 от 25.04.2008 на основании письма ООО "Кострома МЭЛ-сервис" N 4078 от 31.03.2008 и в соответствии со статьями 161, 162 Жилищного Кодекса Российской Федерации с забалансового счета Муниципального учреждения "Служба муниципального заказа по жилищно-коммунальному хозяйству" сняты жилые дома, согласно приложению N1 (в том числе и спорный жилой дом N 24 по ул. 5-я Рабочая города Костромы), и переданы в управление ООО "Кострома МЭЛ-сервис" с 01.05.2008.

Согласно приказу комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Костромы от 29.08.2008 N 25 в связи с многочисленными обращениями собственников жилых домов, находящихся в управлении ООО "Кострома МЭЛ-сервис" по вопросам неудовлетворительного содержания жилищного фонда и прилегающей территории жилые дома, находящиеся в управлении Общества, переданы с 01.09.2008 другим организациям (л.д. 15).

Таким образом, заявитель привлекается к ответственности за нарушения правил содержания и ремонта жилых домов в период нахождения дома N 24 по ул. 5-я Рабочая в обслуживании Общества, а именно с 01.05.2008 по 01.09.2008.

В то же время, в силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок привлечения к административной ответственности, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются в том числе протоколом об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ); вручается под расписку копия протокола (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но также и в его отсутствие при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановления, принятые Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обязательны для арбитражных судов в Российской Федерации.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 07.08.2008 в отношении ООО "Кострома МЭЛ-сервис" был составлен в отсутствии законного представителя юридического лица.

При составлении протокола присутствовал представитель по доверенности от 06.08.2008 Тренов М.И.

В силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с данным Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления N 10 от 02.06.2004 (в редакции Постановления N 46 от 26.07.2007) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является, поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Таким образом, Тренов М.И. законным представителем Общества не является.

При неявке законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, юридически значимым является обстоятельство о надлежащем извещении о времени и месте составления протокола законного представителя юридического лица.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 (в редакции Постановления N 46 от 26.07.2007) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Доверенность, выданная Тренову М.И. генеральным директором Общества Душенковским В.И. (л.д.55) носит общий характер, в ней не указаны полномочия Тренова М.И. на участие в конкретном административном деле, в силу чего, указанная доверенность доказательством надлежащего извещения законного представителя Общества о времени и месте составления протокола не является.

В качестве доказательства извещения Общества о времени и месте составления протокола, в материалы дела представлена факсограмма N 215 от 05.08.2008, адресованная управляющему директору ООО "Кострома МЭЛ-сервис" Нечаеву И.Н. (л.д. 52).

Принимая во внимание, что КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений относительно способа извещения лица, привлекаемого к ответственности, о составлении протокола об административном правонарушении, апелляционный суд, в то же время, отмечает, что такое извещение должно быть адресовано и направлено законному представителю юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Из имеющихся в деле доказательств следует, что руководителем ООО "Кострома МЭЛ-сервис" является генеральный директор Душенковский В.И.

Согласно Устава Общества (л.д. 19-29) единоличным исполнительным органом Общества является генеральный директор. Из организационной структуры Общества (л.д. 31) также следует, что управляющий директор подчинен генеральному директору, в силу чего руководителем юридического лица не является. Учредительными документами Общества управляющий директор не признан органом юридического лица. Представленная Инспекций в апелляционный суд генеральная доверенность от 29.12.2007 на имя Нечаева И.Н. не свидетельствует о том, что Нечаев И.Н. является законным представителем Общества в смысле части 2 статьи 25.4 КоАП РФ.

Таким образом, факсограмма, направленная управляющему директору ООО "Кострома МЭЛ-сервис" Нечаеву И.Н. не является доказательством надлежащего извещения законного представителя Общества о времени и месте составления протокола.

Иных доказательств надлежащего извещения законного представителя Общества о времени и месте составления протокола административным органом, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной статьями 65, 210 АПК РФ в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что законный представитель Общества не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении о времени и месте составления протокола, присутствие представителя по общей доверенности не позволяет составить протокол в отсутствие законного представителя привлекаемого к административной ответственности лица.

Исходя из вышеназванных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, можно сделать вывод, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

Права лица, привлекаемого к административной ответственности, в рассматриваемом случае были нарушены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоблюдении Инспекцией порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества принято судом первой инстанции в результате несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Костромской области от 31.10.2008 следует отменить и принять по делу новое решение: постановление Государственной жилищной инспекции Костромской области N 13-11-08 от 29.08.2008 о привлечении Управляющей компании "Общество с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис" к административной ответственности, предусмотренной статьей 7.22 КоАП РФ, и назначении наказания в виде взыскания штрафа в сумме 40 000 руб. признать незаконным полностью и отменить.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ вопрос по госпошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268-269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 31.10.2008 по делу N А31-4114/2008-16 отменить, принять по делу новый судебный акт: требование общества с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис" удовлетворить, постановление Государственной жилищной инспекции Костромской области N 13-11-08 от 29.08.2008 о привлечении Управляющей компании "Общество с ограниченной ответственностью "Кострома МЭЛ-сервис" (156000, г. Кострома, ул. Горная, дом 27а, генеральный директор Душенковский) к административной ответственности, предусмотренной статьей 7.22 КоАП РФ, и назначении наказания в виде взыскания штрафа в сумме 40 000 руб. признать незаконным полностью и отменить.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Т.В. Лысова А.В. Караваева