Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22 января 2009 г. N 02АП-5505/2008

г. Киров

22 января 2009 г.

Дело N А28-12171/2008-428/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой В.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя - Бирюковой Н.В. по доверенности от 11.01.2009 N 19-08-78,

ответчика - Репина Н.Н. по доверенности от 19.01.2009 N 03/3, Головина В.И. по доверенности от 19.01.2009 N 03/2, Гонцовой Т.Н. по доверенности от 29.09.2008 N 03/42,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2008 по делу N А28-12171/2008-428/18, принятое судом в составе судьи Серегина Р.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5"

к Управлению по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 5" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК-5") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением об отмене постановления Управления по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кировской области (далее - ответчик, Управление) от 31.10.2008 N 168/06 о назначении административного наказания по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 05.12.2008 в удовлетворении данного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "ТГК-5" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом фактических обстоятельств, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит решение от 05.12.2008 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, в его действиях отсутствует событие административного правонарушения. Вывод о капитальном характере проведенного ремонта необоснован, поскольку материалами дела не подтверждается наличие на дымовой трубе N 1 ОСП "Кировская ТЭЦ-4" дефектов категорий "Б" и "В". Пункт 5 раздела V Правил безопасности при эксплуатации дымовых и вентиляционных промышленных труб ПБ 03-445-02, утвержденных постановлением Госгортехнадзора РФ от 03.12.2001 N 56 (далее - ПБ 03-445-02) применению не подлежит в связи с тем, что в нем отсутствует полный перечень работ, относящихся к капитальному ремонту, не предусмотрены ни количественные, ни качественные признаки таких работ. Кроме того, в рассматриваемом случае осуществлялась не полная, а частичная замена футеровки. Инструкция по эксплуатации железобетонных и кирпичных дымовых труб и газоходов на тепловых электростанциях, утвержденная РАО "ЕЭС России" 30.06.1999 (далее - Инструкция РАО "ЕЭС России"), носит рекомендательный характер.

Ничем не мотивирован и вывод суда о том, что при проведении работ были затронуты конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности дымовой трубы. Соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют.

ОАО "ТГК-5" обращает внимание на различную квалификацию вида работ по замене футеровки: в акте проверки от 03.09.2008 N 65, предписании от 03.09.2008 N 63 и протоколе об административном правонарушении от 30.09.2008 N 168/06 они названы реконструкцией, а в постановлении о назначении административного наказания от 31.10.2008 N 168/06 и решении суда - капитальным ремонтом. Данное противоречие Общество также считает основанием для отмены оспариваемого постановления и решения арбитражного суда.

Заявитель полагает, что проверка проведена Управлением незаконно, так как законодательство не предусматривает осуществление государственного строительного надзора за построенными и сданными в эксплуатацию объектами; извещение о начале строительства, реконструкции или капитального ремонта ОАО "ТГК-5" в адрес ответчика не направляло и названные работы не выполняло.

Нарушение норм процессуального права Общество усматривает в отступлении судом от принципа состязательности и непосредственности судебного разбирательства, нарушении правил оценки доказательств и необоснованности решения от 05.12.2008 (статьи 9, 10, 15, 71, пункт 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Управление считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку из пункта 3 раздела II, пунктов 2, 5 раздела V ПБ 03-445-02, пункта 1.1, подраздела "В" раздела "Капитальный ремонт" Инструкции РАО "ЕЭС России", пункта 3.26 Приложения 1 "Техническое обслуживание и ремонт. Основные понятия. Термины и определения" к Правилам организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей, утвержденных РАО "ЕЭС России" 25.12.2003 (далее - Правила РАО "ЕЭС России"), и договора подряда от 04.06.2008 N 43/01-08 следует, что выполненные работы по частичной замене конструктивного элемента дымовой трубы путем выполнения его из иного строительного материала затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства (тепловой режим трубы, нагрузка на фундамент и др.), то есть являются капитальным ремонтом дымовой трубы. Инструкция РАО "ЕЭС России" не отменена.

Наименование выполненных работ, указанное в протоколе об административном правонарушении от 30.09.2008 N 168/06, соответствует тексту договора подряда от 04.06.2008 N 43/01-08, заключенного заявителем с ЗАО "Уралспецэнергоремонт-Холдинг". При рассмотрении дела было установлено, что фактически имел место капитальные ремонт дымовой трубы. Несоответствие в наименовании работ не имеет правового значения, поскольку часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ устанавливает административную ответственность как за реконструкцию, так и за капитальный ремонт объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Также Управление указывает на свое несогласие с доводами апелляционной жалобы о незаконности проведенной проверки. Контрольные мероприятия осуществлялись 03.09.2008, когда строительные работы на дымовой трубе завершены не были. Неполучение извещения не препятствует проведению государственного строительного надзора, основанием для него могут быть иные обстоятельства, упомянутые в пункте 11 Положения о государственном строительном надзоре, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение о строительном надзоре).

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ТГК-5" является собственником объекта недвижимости - энергетический производственно-технологический комплекс тепловой электрической станции (ТЭЦ-4), кадастровый номер 43:40:000000:0008:110-К/01.

04.06.2008 между Обществом (заказчиком) и ЗАО "Уралспецэнергоремонт-Холдинг" (подрядчиком) заключен договор подряда N 43/01-08 на выполнение следующих работ: 1) разработка рабочего проекта на замену внутренней кирпичной футеровки на монолитную; 2) реконструкция дымовой трубы N 1 (устройство внутренней футеровки) на объекте ОСП "Кировская ТЭЦ-4", расположенном по адресу: г. Киров, ул. Луганская 51, корпус 1, для ОСП "Кировская ТЭЦ-4" ОАО "ТГК-5". Приложением N 3 к указанному договору является график проведения работ по реконструкции (выполнению монолитной футеровки) дымовой трубы N 1: начало работ - 23.06.2008, окончание - 07.09.2008.

17.06.2008 представители ОАО "ТГК-5" и ЗАО "Уралспецэнергоремонт-Холдинг" подписали акт-допуск для производства строительно-монтажных работ, в котором указывается, что заказчик предоставляет подрядчику ж/б дымовую трубу Н=150м, для производства реконструкции.

27.08.2008 в Ростехнадзор поступило оперативное сообщение ЗАО "Уралспецэнергоремонт-Холдинг" о групповом несчастном случае, произошедшем при производстве работ по реконструкции дымовой трубы N 1 Кировской ТЭЦ-4. Расследование данного несчастного случая производилось в период с 28.08.2008 по 10.09.2008 комиссией с участием сотрудников Ростехнадзора.

01.09.2008 исполняющим обязанности руководителя Управления издано распоряжение о проведении мероприятий по контролю - проверке реконструкции дымовой трубы N 1 (устройство внутренней футеровки) на объекте ОСП "Кировская ТЭЦ-4".

03.09.2008 председатель комиссии по расследованию несчастного случая представил исполняющему обязанности руководителя Управления служебную записку об обнаружении административного правонарушения, состоящего в осуществлении Обществом реконструкции объекта капитального строительства - дымовой трубы N 1 (опасного производственного объекта) без получения разрешения на строительство.

В тот же день госинспектором отдела по строительному надзору оформлен акт проверки N 65, в котором было зафиксировано и вышеназванное нарушение. Также ОАО "ТГК-5" выдано предписание N 63 об устранении выявленных нарушений. Акт и предписание получены заявителем 04.09.2008.

05.09.2008 главным инженером ОСП "Кировская ТЭЦ-4" утвержден акт приемки из ремонта дымовой трубы N 1.

По факту реконструкции трубы без разрешения на строительство заместителем руководителя Управления в отношении Общества в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя 30.09.2008 был составлен протокол N 168/06 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

30.10.2008 ответчиком получены письменные объяснения Общества на протокол об административном правонарушении.

По итогам рассмотрения материалов административного дела 31.10.2008 заместитель руководителя Управления в присутствии представителя ОАО "ТГК- 5" Бирюковой Н.В., действующей на основании общей доверенности от 11.07.2008 N 19-08-304, при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя заявителя вынес постановление N 168/06 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 500000 руб. В данном постановлении работы по замене внутренней футеровки дымовой трубы отнесены ответчиком к капитальному ремонту.

Считая вышеназванное постановление незаконным и необоснованным, ОАО "ТГК-5" оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался пунктом 3 раздела II, пунктами 2, 5 раздела V ПБ 03-445-02, пунктом 1.1.1, приложением N 5 Инструкции РАО "ЕЭС России", пунктом 3.26 приложения 1 Правил РАО "ЕЭС России" и исходил из наличия в действиях ОАО "ТГК-5" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Проведенные Обществом работы по замене футеровки квалифицированы судом как капитальный ремонт, затрагивающий конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства. Процессуальных нарушений при производстве по административному делу не установлено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционный суд не нашел оснований для отмены решения Арбитражного суда Кировской области в силу следующего.

Часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство. Разрешение выдается федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления в соответствии с их компетенцией.

Реконструкция представляет собой изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пункт 14 статьи 1 ГрК РФ). Определение понятия капитальный ремонт в настоящем кодексе отсутствует.

Согласно пункту 5 раздела V ПБ 03-445-02 при капитальном ремонте труб выполняются работы по усилению или замене изношенных или поврежденных конструкций или их отдельных частей (усиление или наращивание ствола трубы, замена футеровки, звеньев ходовых лестниц, конструкций светофорных площадок, ремонт фундамента и ствола трубы и др.). В ходе данных работ устраняются повреждения категории "А" - дефекты и повреждения основных несущих конструкций труб, представляющие непосредственную опасность их разрушения (недопустимые по нормам крены и искривления стволов, выкол и отслоение защитного слоя бетона с выгибом стержней вертикальной арматуры на участках более 1 м по окружности, разрушения (расслоения) кирпича кладки ствола на глубину более 20 мм, раствора - более 40 мм, обрушения участков футеровки более 1 кв.м., местные прогибы металлических труб, выходящие за пределы нормативов, срез болтов в местах соединения царг и др.), и категории "Б" - дефекты и повреждения труб, не представляющие при их обнаружении непосредственной опасности разрушения их несущих конструкций, но способных в дальнейшем вызвать повреждения других элементов и узлов или при развитии повреждения перейти в категорию "А" (пункт 2 раздела V, пункт 3 раздела II ПБ 03-445-02).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.2.2 Приложения N 51 (рекомендуемое) к Правилам РАО "ЕЭС России", пунктом 3.26 приложения N 1 и приложением N 5 к Инструкции РАО "ЕЭС России" ремонт кирпичной футеровки с разборкой и заменой дефектных участков площадью от 10 кв.м. до 30% общего объема футеровки является капитальным ремонтом, при котором осуществляется смена изношенных конструкций и деталей либо их замена на более прочные и экономичные.

Из заключения экспертизы промышленной безопасности на железобетонную дымовую трубу N 1 высотой 150 м. ОСП "Кировская ТЭЦ-4" Кировского филиала ОАО "ТГК-5", проведенной филиалом ОАО "Инженерный центр ЕЭС" - "фирма ОРГРЭС" в 2007 году (т. 1 л.д. 146 - 154) следует, что повреждения футеровки дымовой трубы относятся к категории опасности "Б" и "В" и имеют тенденцию к нарастанию.

Предметом договора подряда от 04.06.2008 N 43/01-08 (т. 1 л.д. 40 - 43) является полная замена внутренней кирпичной футеровки дымовой трубы N 1 ОСП "Кировская ТЭЦ-4" на монолитную в течение 2008 - 2009 годов.

Согласно акту приемки от 05.09.2008 и актам освидетельствования скрытых работ от 23.07.2008 N 2, от 31.07.2008 N 3 (т. 2 л.д. 3, 4, 11 - 12) при ремонте данной дымовой трубы подрядчиком ЗАО "Уралспецэнергоремонт-Холдинг" был выполнен демонтаж ремонтонепригодной кирпичной футеровки с отм. 100,0 м. до отм. 137,5 м. (площадь - 1014 кв.м.) и замена ее на футеровку из полимербетона.

Как указано ФГУ "Главгосэкспертиза России" (т. 1 л.д. 53), кирпичная футеровка и футеровка из полимербетона имеют разную теплопередачу, вес, прочность и иные характеристики. Поэтому замена одного материала на другой оказывает влияние на надежность и безопасность объекта, и может повлечь изменение теплового режима трубы, нагрузки на ее фундамент.

Учитывая изложенное, рассматриваемые работы следует квалифицировать как капитальный ремонт, затрагивающий конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

Отсутствие у ОАО "ТГК-5" разрешения на строительство подтверждается письмом Управления градостроительства и архитектуры Администрации города Кирова от 03.12.2008 (т. 1 л.д. 127).

При таких обстоятельствах выводы Управления и суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, являются законными и обоснованными.

Ссылка заявителя на ошибочное применение норм Инструкции РАО "ЕЭС России" не может быть учтена, поскольку соблюдение требований данного документа при проведении ремонтных работ на дымовой трубе, являющейся опасным объектом, направлено, в том числе на охрану безопасности жизни, здоровья граждан, их имущества. Кроме того, приложение 1 к приказу ОАО РАО "ЕЭС России" от 14.08.2003 N 422 с реестром действующих в электроэнергетике нормативно-технических документов заявителем не представлено, что также не позволяет сделать однозначный вывод о рекомендательном характере вышеназванной Инструкции.

Отсутствие в разделе V ПБ 03-445-02 полного перечня работ, относящихся к капитальному ремонту, количественных и качественных признаков таких работ не является препятствием для правильной квалификации ремонтных работ в связи с возможностью использования других нормативных актов.

Иные доводы об отсутствии события административного отклоняются как противоречащие материалам дела.

Различная квалификация работ, выполненных на дымовой трубе, в протоколе об административном правонарушении от 30.09.2008 N 168/06 (т. 1 л.д. 63 - 64) и постановлении о назначении административного наказания от 31.10.2008 N 168/06 (т. 1 л.д. 13 - 16) не привела к изменению квалификации административного правонарушения и не создала каких-либо препятствий для реализации Обществом права на защиту: так в письменных объяснениях на протокол (т. 1 л.д. 80 - 81) заявитель, в частности указал на отсутствие оснований для признания выполнявшихся в дымовой трубе работ строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом. Кроме того, и в протоколе и в постановлении речь идет о замене футеровки, осуществлявшейся в процессе исполнения договора подряда от 04.06.2008 N 43/01-08.

Вывод ОАО "ТГК-5" о незаконности проведенных Управлением мероприятий по государственному строительному надзору апелляционный суд считает необоснованным в силу следующего.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору включена в перечень федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора. Согласно Приложению к Положению о строительном надзоре дымовая труба N 1 ОСП "Кировская ТЭЦ-4" относится к категории особо опасных, технических сложных и уникальных объектов капитального строительства. Проверка наличия разрешения на строительство входит в предмет государственного строительного надзора (пункт 2 части 2 статьи 54 ГрК РФ).

Как следует из журнала производства работ по реконструкции дымовой трубы N 1 на объекте ОСП "Кировская ТЭЦ-4" (т. 1 л.д. 45 - 51) и акта приемки от 05.09.2008 (т. 2 л.д. 11 - 12), работы по замене футеровки были начаты 02.07.2008, окончены - 04.09.2008. В день проверки - 03.09.2008 осуществлялось бетонирование проема в газоходе и заделка проема в зольном перекрытии. Таким образом, контрольные мероприятия были проведены до завершения рассматриваемых ремонтных работ.

Неизвещение заявителем контролирующего органа о капитальном ремонте на дымовой трубе, не свидетельствует о незаконности проверки, так как поводом для начала мероприятий по государственному строительному надзору могут быть и иные обстоятельства, указанные в пункте 11 Положения о строительном надзоре, в том числе обращения физических и юридических лиц, органов государственной власти и местного самоуправления, сообщение лица, осуществляющего строительство, об аварийной ситуации на объекте капитального строительства. Поэтому, учитывая, что распоряжение о проверке (т. 1 л.д. 37) было издано и.о. руководителя Управления после получения сообщение подрядчика - ЗАО "Уралспецэнергоремонт-Холдинг" о групповом несчастном случае (т. 1 л.д. 138), апелляционный суд считает обоснованным проведение государственного строительного надзора на объекте капитального строительства. Тот факт, что проверка осуществлялась не у того лица, с работниками которого произошел несчастный случай, не может являться доказательством неправомерности действий должностных лиц Управления, поскольку только у Общества можно было получить ответы на все вопросы, входящие в предмет строительного надзора (часть 2 статьи 54 ГрК РФ).

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, установлены судом правильно, выводы, изложенные в решении от 05.12.2008, данным обстоятельствам не противоречат, содержание решения соответствует статье 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений правил оценки доказательств, предусмотренных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принципов арбитражного процесса не выявлено.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлены.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2008 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ и частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2008 по делу N А28-12171/2008-428/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Перминова