Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 02АП-4921/2008

г. Киров

24 февраля 2009 г.

Дело N А28-4533/2008-107/29

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хоровой Т.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Кокорина О.Е., действующего на основании доверенности от 03.06.2008 года N 43-01/526239,

представителей ответчика: Усковой Е.А., действующей на основании доверенности от 20.12.2007 года, Деньгина А.Г.-действующего на основании доверенности от 21.03.2008 года, Шестакова Р.А.- действующего на основании доверенности от 10.07.2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Филина Николая Ивановича и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2008 года по делу N А28-4533/2008-107/29, принятое судом в составе судьи Вылегжаниной С.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Филина Николая Ивановича

к Межрайонной ИФНС России N 11 по Кировской области,

о признании частично недействительным решения от 26.02.2008 года N 08-30/55,

установил:

индивидуальный предприниматель Филин Николай Иванович (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Кировской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.02.2008 года N 08-30\55 в части начисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 038 163 рубля (один миллион тридцать восемь тысяч сто шестьдесят три рубля) 92 копейки в соответствии с представленным расчетом и соответствующих пени.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2008 года требования индивидуального предпринимателя Филина Н.И. удовлетворены частично: решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области от 26.02.2008г. N 08-30/55 признано недействительным в части налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 года в сумме 145 089 рублей 74 копейки, за 2 квартал 2004 года в сумме 218 096 рублей 59 копеек, за июль 2004 года в сумме 69 784 рубля 23 копейки, за август 2004 года в сумме 79 967 рублей 68 копеек, за сентябрь 2004 года в сумме 36 459 рублей 06 копеек, за ноябрь 2004 года в сумме 56 148 рублей 58 копеек, за декабрь 2004 года в сумме 16 463 рубля 33 копейки, соответствующих суммам налога пени, а также в части начисления пени за несвоевременную уплату НДС за август 2004 года на сумму налога в размере 39 373 рублей 43 копейки, за ноябрь 2004 года на сумму налога в размере 52 192 рублей 25 копеек; начисления пени и привлечения к ответственности за неполную уплату НДС за 2 квартал 2005 года на сумму налога в размере 84 865 рублей 62 копейки. В удовлетворении остальной части требований индивидуальному предпринимателю Филину Н.И. отказано.

ИП Филин Н.И. с принятым решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Предпринимателя, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области при вынесении оспариваемого решения неправомерно не учла суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие возврату или зачету за отдельные налоговые периоды.

Арбитражный суд Кировской области в нарушение положений части 1 статьи 65, части 2 статьи 70 и статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не отразил в обжалуемом решении сумму превышения налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года в сумме 78 996 рублей 48 копеек, поскольку данный факт признан налоговым органом в решении.

Также заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции незаконно отказал в признании недействительным решения налогового органа в части предложить уплатить налог на добавленную стоимость в общей сумме 255 427 рублей 77 копеек со ссылкой на статьи 166, 171, 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в решении налогового органа и самим судом установлены факты превышения налоговых вычетов над суммой доначисленного налога на добавленную стоимость, что являлось основанием для признания недействительным решения налогового органа в указанной части.

Предприниматель также считает, что в случае оспаривания права на освобождение от исполнения обязанности налогоплательщика налог на добавленную стоимость подлежит исчислению расчетным путем, что не было выполнено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки. Налог на суммы выручки, поступившей от ФГУ "Управление "Кировмелмоводхоз", Управлением лесного комплекса, природопользования и охраны окружающей среды Кировской области исчислен путем увеличения суммы выручки (отгрузки) на 18% незаконно.

ИП Филин Н.И. в апелляционной жалобе ссылается на то, что отказ суда в признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности не основан на нормах материального права, не подтверждается какими-либо доказательствами и, соответственно, незаконен, так как у предпринимателя отсутствует вина в форме умысла.

Подробно позиция налогоплательщика изложена в апелляционной жалобе.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области в отзыве на апелляционную жалобу Предпринимателя против изложенных в ней доводов возразила, считает решение суда первой инстанции в указанной части законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы ИП Филину Н.И. отказать.

В свою очередь Инспекция обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Кировской области в части удовлетворения требований налогоплательщика.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции при вынесении решения по вопросу признания недействительным решения Инспекции по доначислению налогов, пени по сделкам по реализации пиломатериала на рынке г. Москвы, сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам по делу.

Кроме того, налоговый орган считает неправомерным вывод суда первой инстанции о необоснованном доначислении пеней в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации за август 2004 года на сумму налога в размере 39 373, 43 руб., за ноябрь 2004 года на сумму налога в размере 52 192,25 руб., а также начисления пени и привлечения к ответственности за 2 квартал 2005 года на сумму налога в размере 84 865 рублей 62 копейки, поскольку обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в спорные налоговые периоды налогоплательщиком не исполнена, а сумму вычетов по налогу на добавленную стоимость в спорные налоговые периоды предприниматель в установленном статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации порядке как переплату к возмещению или возврату не заявлял.

Подробно позиция налогового органа изложена в апелляционной жалобе.

ИП Филин Н.И. в отзыве на апелляционную жалобу Инспекции также не согласен с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции в данной части законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы налогового органа отказать.

В судебном заседании представители Предпринимателя и Инспекции поддержали доводы своих жалоб и отзывов на апелляционные жалобы в соответствующей части.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2008 года проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в результате которой выявлены нарушения налогового законодательства, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки от 29.12.2007г., в частности, Инспекцией установлено, что с февраля 2004 года Предприниматель утратил право на освобождение от уплаты НДС в соответствии со статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в связи с чем должен был уплачивать НДС с операций по реализации товаров. Налог, подлежащий уплате, исчислен налоговым органом как 18 % от стоимости реализованных товаров (работ, услуг). Кроме того, налоговым органом установлено, что предпринимателем занижена налоговая база по НДС на стоимость пиломатериалов, переданных по накладным сторонним лицам.

По материалам проверки, с учетом возражений налогоплательщика, рассмотренных в присутствии Предпринимателя, начальником налоговой инспекции было принято решение от 26.02.2008г. N 08-30/55 (с учетом исправления допущенной опечатки в дате решения) о привлечении ИП Филина Н.И. к налоговой ответственности, в частности, по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы вследствие не включения в нее операций по реализации товаров. Суммы штрафных санкций, предусмотренные за указанные нарушения, уменьшены Инспекцией в связи с установленными смягчающими ответственность обстоятельствами в 3 раза и составили соответственно 15 950 рублей 42 копейки и 333 рубля 84 копейки.

Также указанным решением предпринимателю предложено уплатить НДС за периоды: 1 и 2 кварталы 2004 года, июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2004 года, 2 и 3 кварталы 2005 года в общей сумме 1 457 327 рублей 39 копеек, и начислены пени по НДС в сумме 688 995 рублей 72 копейки.

Частично не согласившись с принятым налоговым органом решением от 26.02.2008 года, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Кировской области, частично удовлетворяя заявленные ИП Филиным Н.И. требования, руководствовался положениями статей 39, 54, 75, пунктом 8 статьи 101, пунктом 1 статьи 122, статьей 146, пунктами 1, 3, 4, 5, статьи 168, статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 года N 132, постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 года N 71а, статьями 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N5.

При этом суд первой инстанции установил, что реализации пиломатериалов на рынок г. Москва ИП Филиным Н.И. не производилось, в связи с чем превышение суммы налога на добавленную стоимость в связи с утратой права на освобождение от уплаты налога произошло не с февраля 2004 года, а с 1 апреля 2004 года. Кроме того, суд посчитал, что налогоплательщику необоснованно доначислена пеня за отдельные налоговые периоды, а также он привлечен к налоговой ответственности в связи с превышением суммы вычетов над суммой доначисленного налога за отдельные налоговые периоды.

Отказывая в удовлетворении заявленных ИП Филиным Н.И. требований, Арбитражный суд Кировской области руководствовался статьями 46, 47, 69, 70, 101, пунктом 5 статьи 145, статьей 146, пунктом 4 статьи 164, статьей 166, пунктами 1, 4 статьи 168, статьями 170, 171, 172, 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции установил, что уточненные налоговые декларации с суммами налога на добавленную стоимость к уплате и заявленными вычетами предпринимателем в Инспекцию за спорные периоды не представлялись, решения о зачете или возврате не выносилось, производимый налоговым органом в порядке статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации зачет является формой принудительного взыскания и производится только с соблюдением требований статей 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что требования ИП Филина Н.И. о признании недействительным решения инспекции в части расчета доначисленного налога в 2004-2005 годах исходя из ставки 18% и обязании уплатить налог за счет собственных средств удовлетворению не подлежат, поскольку в материалах дела не имеется доказательств того, что в полученную предпринимателем выручку был включен налог на добавленную стоимость по ставке 18%, а случаи определения налога расчетным путем установлены в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Второй арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы налогоплательщика и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой ИП Филиным Н.И. части исходя из нижеследующего.

По пунктам 1 и 2 апелляционной жалобы ИП Филина Н.И.

В апелляционной жалобе в данных пунктах в обоснование своей позиции предприниматель указывает на то, что в оспариваемом решении налогового органа за отдельные налоговые периоды после изучения представленных дополнительно документов Инспекцией признаны факты наличия налоговых вычетов, превышающих сумму доначисленного налога на добавленную стоимость, в связи с чем суд первой инстанции незаконно отказал в признании недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить НДС в общей сумме 255 427 рублей 77 копеек, в том числе: за 2 квартал 2004 года- 8 116 рублей 83 копейки, за июль 2004 года - 31 256 рублей 59 копеек, за октябрь 2004 года- 52 192 рубля 25 копеек, за 1 квартал 2005 года- 84 865 рублей 62 копейки, за 4 квартал 2005 года- 78 996 рублей 48 копеек.

При этом в отношении суммы за 4 квартал 2005 года 78 996 рублей 48 копеек предприниматель указывает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, а именно: положений части 1 статьи 64, части 1 статьи 65, частей 2 и 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выразившееся в неотражении в решении суда первой инстанции факта превышения налоговых вычетов по НДС над суммой доначисленного НДС на 78 996 рублей 48 копеек, что является существенным для настоящего дела обстоятельством, так как сумма начисленного в ходе проверки НДС, с учетом признания судом части сумм недействительными, подлежит уменьшению на суммы НДС, исчисленного к возврату.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив имеющиеся в материалах дела документы, выслушав представителей сторон, считает, что апелляционная жалоба ИП Филина Н.И. в указанной части не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Как усматривается из имеющегося в материалах дела заявления предпринимателя от 04.08.2008 года (т.1,л.д.9-11) им оспаривалось решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области по доначислению налога на добавленную стоимость в общей сумме 1 457 327 рублей 39 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 688 995 рублей 72 копейки и привлечению к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 16 284 рубля 26 копеек за периоды, начиная с 1 квартала 2004 года по 3 квартал 2005 года включительно.

Кроме того, из оспариваемого решения налогового органа следует, что доначисление налога на добавленную стоимость, начисление пени и привлечение к налоговой ответственности заканчивается 3 кварталом 2005 года (т.1, л.д. 77-78).

В соответствии счастью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 65 Кодекса обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Частью 3 вышеназванной статьи 65 установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.

На основании части 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Из анализа перечисленных норм процессуального права и оценки представленных в материалы дела доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что Арбитражным судом Кировской области при принятии решения 08.10.2008 года была дана оценка всем представленным в материалы дела доказательствам, с учетом заявленных ИП Филиным Н.И. требований, в связи с чем ссылка в апелляционной жалобе на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права из-за не отражения превышения вычетов по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года, признается необоснованной.

Как установлено налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, с учетом решения суда первой инстанции по данному вопросу, ИП Филин Н.И. утратил право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, в связи с превышением суммы выручки в совокупности за три предшествующих календарных месяца без учета налога и на основании статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации являлся плательщиком налога на добавленную стоимость с 01.04.2004 года.

Предприниматель с уведомлением о выбранном способе момента определения налоговой базы в налоговый орган не обращался, следовательно, в силу пункта 12 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период), применяется способ определения момента возникновения налоговой базы по мере отгрузки.

В соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса.

Статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, действовавшей в период вынесения решения по материалам проверки) установлена особая процедура порядка возмещения налога, основанием для производства которой является представление налогоплательщиком налоговой декларации с указанием сумм налога, исчисленного к уплате и сумм налоговых вычетов.

В соответствии с положениями указанной статьи, после представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса.

Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 настоящего Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

При наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам.

В случае, если налоговый орган принял решение о возмещении суммы налога (полностью или частично) при наличии недоимки по налогу, образовавшейся в период между датой подачи декларации и датой возмещения соответствующих сумм и не превышающей сумму, подлежащую возмещению по решению налогового органа, пени на сумму недоимки не начисляются.

При отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет. При наличии письменного заявления налогоплательщика суммы, подлежащие возврату, могут быть направлены в счет уплаты предстоящих налоговых платежей по налогу или иным федеральным налогам.

Решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично).

Арбитражный апелляционный суд считает, что анализ приведенных норм налогового законодательства обоснованно позволил суду первой инстанции сделать вывод о том, что решение о возмещении налога представляет собой отдельный документ, составляемый налоговым органом по результатам проверки налоговой декларации, который выносится либо по истечении 7 дней после окончания камеральной проверки (если нарушений не установлено), либо на основании решения, принятого по результатам проверки.

Таким образом, основанием для принятия решения о возмещении налога является, во-первых, наличие налоговой декларации, во-вторых, отсутствие нарушений по ней, либо решение по результатам ее проверки.

В данной ситуации, уточненные налоговые декларации с суммами НДС к уплате и заявленными вычетами ИП Филиным Н.И. в Инспекцию не представлялись, что было подтверждено представителями сторон при рассмотрении дела в суде первой и апелляционных инстанций.

В ходе проведения налоговым органом выездной налоговой проверки проверялись декларации, представляемые налогоплательщиком как освобожденным от уплаты НДС в соответствии со статьей 145 Налогового кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом, наряду с исчислением налога к уплате, учтены также налоговые вычеты по представленным с разногласиями предпринимателем документам, в результате чего и установлено превышение сумм вычета над доначисленным налогом, в связи с чем в решении Инспекции отмечено, что в отдельных периодах "налога к уплате не возникает".

Однако, как отмечалось выше, согласно положениям статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации решение, принятое по результатам выездной налоговой проверки может служить лишь основанием для принятия решения о возмещении налога, в том числе, в виде отдельного документа, одновременно с вынесением которого принимается решения о зачете (возврате) налога.

Таким образом, в налоговом законодательстве отсутствует обязанность налогового органа производить возмещение (зачет либо возврат) сумм НДС при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки деятельности налогоплательщика и констатировать соответствующее право налогоплательщика исключительно в решении о привлечении к ответственности.

Как отмечено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 15.02.2005 года N 93-О, что как название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Принятие налоговыми органами решений об отказе (полностью или частично) в возмещении налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость как актов, фиксирующих результаты осуществления этими органами контрольной функции, производится в рамках полномочий, предоставленных им Налоговым кодексом Российской Федерации (статьи 30, 31 и 32).

В оспариваемом решении о привлечении к ответственности Инспекция в данном случае отразила обстоятельства, с наличием которых связано право налогоплательщика на возмещение налога (что и было сделано в тексте решения), принять решение о возмещении налога налоговый орган, исходя из буквального толкования статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, может в виде отдельного документа, но по результатам представления налогоплательщиком налоговой декларации с отраженными, в том числе, на основании первичных учетных документов и счетов-фактур, суммами налоговых вычетов.

Учитывая, что предметом рассмотрения Арбитражного суда Кировской области являлась законность и обоснованность решения о привлечении к ответственности от 26.02.2008 года, у суда не было оснований для признания его недействительным по причине отсутствия в нем указания на возмещение (зачет, возврат) налога.

При рассмотрении довода предпринимателя о том, что налоговый орган при вынесении решения от 26.02.2008г. должен был зачесть превышение сумм налоговых вычетов над исчисленным налогом (возмещение) в счет уплаты налога, доначисленного по другим периодам, арбитражный апелляционный суд считает необходимым обратить внимание на то обстоятельство, что производимый налоговым органом зачет (право Инспекции на самостоятельное проведение которого установлено статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации) является формой принудительного взыскания и производится только с соблюдением требований статей 46, 47, 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанное правило согласуется с необходимостью соблюдения особой процедуры возмещения НДС, установленной Кодексом. С заявлением о проведении зачета налогоплательщик в Инспекцию также не обращался.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку статьей 176 Кодекса установлена особая процедура возмещения НДС, налогоплательщик вправе после вынесения решения по результатам выездной проверки, из которого он узнал об утрате права на освобождение от уплаты НДС в соответствующих периодах 2004, 2005 годов, представить уточненные налоговые декларации за указанные периоды с суммой к возмещению, а налоговый орган по результатам проверки при соблюдении определенных условий будет вправе зачесть НДС в счет погашения недоимки за предыдущие периоды, установленной в ходе выездной налоговой проверки.

Ссылка налогоплательщика в жалобе на пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 и определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О апелляционным судом принимается с учетом того, что Арбитражным судом Кировской области в ходе рассмотрения дела исследованы и оценены с учетом положений статьи 71Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами в материалы дела доказательства.

Арбитражным апелляционным судом не принимается ссылка ИП Филина Н.И. на имеющуюся арбитражную практику, в частности, постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.06.2006 года по делу N А38-4713-12/257-2005(12/7-2006) и постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2007 года по делу N А36-896/2007, так как в данных постановлениях давалась оценка по конкретным налоговым спорам, возникшим по не проведению налоговым органом зачета образовавшейся переплаты по налогу на добавленную стоимость в связи с непринятием налоговых вычетов по уже имевшимся налоговым декларациям, а не в связи с незаявлением налогоплательщиком налоговых вычетов по отдельной налоговой декларации.

Таким образом, учитывая положения статей 146, 166, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Кировской области в части предложения ИП Филину Н.И. уплатить НДС без учета сумм возмещения (принимая во внимание позицию суда по эпизоду с накладными).

Налоговый орган, установив обязанность предпринимателя по уплате налога в конкретных периодах, уменьшив сумму доначисленного налога на суммы НДС, уплаченные в тех же периодах при приобретении товаров, правомерно предложил предпринимателю уплатить исчисленный налог на добавленную стоимость.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба ИП Филина Н.И. в указанной части удовлетворению не подлежит.

По пункту 3 апелляционной жалобы ИП Филина Н.И.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указывает, что при утрате права на освобождение от уплаты налога, взыскание (восстановление) налога на добавленную стоимость происходит за счет личных средств налогоплательщика, что противоречит правовой природе налога на добавленную стоимость. При этом факт утраты предпринимателем права на освобождение от уплаты налога с 01.04.2004 года представителем заявителя не оспаривается. Заявитель жалобы указывает также на незаконное начисление подлежащего уплате налога на добавленную стоимость по периодам 2004, 2005 годов на операции по реализации работ государственного и муниципального заказа, исходя из ставки 18 % на общую стоимость выполненных работ, полагая, что в данном случае подлежит применению расчетная ставка налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и сумма доначисленного налога подлежит уменьшению согласно представленным расчетам.

Представители Инспекции с позицией заявителя не согласны, указывают, что сумма налога предпринимателем в стоимость товаров (работ, услуг) не включалась, поэтому основания для применения расчетной ставки отсутствуют. Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами при рассмотрении апелляционной жалобы, с 01.04.2004 года предприниматель утратил право на освобождение от уплаты НДС, однако декларации по НДС за периоды 2004 года, 1, 2, 3 квартал 2005 года представлялись им как освобожденным от уплаты НДС. Данное обстоятельство подтверждается сторонами в судебном заседании.

Налоговым органом на основании счетов-фактур, платежных документов предпринимателю был доначислен налог за указанные периоды уплате.

В силу пункта 5 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

В случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней. В силу изложенного, при утрате права на освобождение от уплаты налога, налогоплательщик, в силу прямого указания закона, обязан заплатить налог в бюджет, причем за счет собственный средств, поскольку в цене товаров (работ, услуг), реализованных налогоплательщиком, применявшим освобождение от уплаты налога, сумма НДС изначально отсутствует.

При указанных обстоятельствах апелляционным судом отклоняется довод заявителя о необоснованном взыскании НДС за счет средств предпринимателя и правовой природе НДС как косвенного платежа, поскольку в данном случае обязанность по уплате налога прямо предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации. Судом установлено, что в представленных счетах-фактурах, выставленных предпринимателем, содержится пометка "без НДС" (либо прочерк в данной графе), суммы стоимости товаров в графах "без учета налога" и "с учетом налога" совпадают.

Размер выручки от реализации продукции в спорные периоды установлен налоговым органом по данным налогоплательщика и заявителем не оспаривается. Доказательств предъявления НДС покупателям в составе стоимости товара заявителем не представлено ни в ходе выездной налоговой проверки, ни суду первой, ни апелляционной инстанций.

Налогоплательщик оспаривает также исчисление НДС на общую сумму стоимости работ, произведенных предпринимателем по государственному и муниципальному заказу, утверждая, что в стоимость заказа входил НДС, а поэтому исчисление налога следует осуществлять по расчетной ставке. Арбитражным апелляционным судом в данном случае учитывается следующее.

Порядок исчисления налога на добавленную стоимость установлен статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- Кодекс), в соответствии с которой сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункты 1 и 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 154 Кодекса установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. В силу пунктов 1, 4 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. В расчетных документах, в том числе в реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой. Таким образом, для установления факта включения налога в стоимость товара необходимо исследовать в совокупности все имеющиеся у предпринимателя документы, в том числе договоры на выполнение работ, счета-фактуры и первичные учетные документы (акты на выполнение работ, справки о стоимости выполненных работ, платежные документы).

Согласно пункту 4 статьи 164 Кодекса расчетная ставка НДС применяется при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со статьей 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом.

Таким образом, довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что перечень случаев, когда должна применяться расчетная ставка, является открытым, не соответствует положениям закона, поскольку в норме права конкретно указаны случаи, когда такая ставка применяется.

В данном случае положения Кодекса, регламентирующие порядок применения расчетной ставки не поименованы, самим налогоплательщиком иных оснований для такого исчисления не названо и не представлено.

Поэтому апелляционная жалоба ИП Филина Н.И. в данной части удовлетворению не подлежит.

По пункту 4 апелляционной жалобы ИП Филина Н.И.

В апелляционной жалобе в обоснование своей позиции по данному пункту предприниматель указывает, что при привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлено доказательств, что его действиях по неуплате в бюджет НДС в связи с утратой права на освобождение от уплаты налога присутствует вина в виде умысла или неосторожности.

Считает также, что в решении налогового органа и суда должно быть указано, какие именно действия указывают на наличие умысла или неосторожности в совершении правонарушения и какими доказательствами это подтверждается. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и степень вины налогоплательщика.

Рассмотрев апелляционную жалобу ИП Филина Н.И. в указанной части, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции в данной части по следующим основаниям.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 Кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Статьей 109 Кодекса определено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события налогового правонарушения;

2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;

3) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, физическим лицом, не достигшим к моменту совершения деяния шестнадцатилетнего возраста;

4) истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Формы вины определены в статье 110 Кодекса, согласно положениям которой виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Налоговым законодательством также установлены обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, которыми признаются:

1) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств (указанные обстоятельства устанавливаются наличием общеизвестных фактов, публикаций в средствах массовой информации и иными способами, не нуждающимися в специальных средствах доказывания);

2) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, налогоплательщиком - физическим лицом, находившимся в момент его совершения в состоянии, при котором это лицо не могло отдавать себе отчета в своих действиях или руководить ими вследствие болезненного состояния (указанные обстоятельства доказываются предоставлением в налоговый орган документов, которые по смыслу, содержанию и дате относятся к тому налоговому периоду, в котором совершено налоговое правонарушение);

3) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом);

4) иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения (статья 111 Кодекса).

При рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций обстоятельств, исключающих вину ИП Филина Н.И. в совершении налогового правонарушения, не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3 данной нормы права установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Перечень смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельств дан в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, подпунктом 3 пункта 1 которой установлено, что такими обстоятельствами признаются иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

При рассмотрении данного вопроса судом первой инстанции установлено, что факт совершения правонарушений (за исключением пунктов решения, обжалуемых заявителем и рассмотренных судом), за которые ИП Филин Н.И. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, представителем предпринимателя не оспаривался. Также суд посчитал, что факты совершения налоговых правонарушений установлены налоговым органом, вина подтверждается, в связи с этим привлечение предпринимателя к ответственности в указанной части признано судом первой инстанции правомерным.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика исследован вопрос о наличии либо отсутствии у предпринимателя смягчающих ответственность обстоятельств с учетом ходатайства налогоплательщика суммы штрафа, подлежащие взысканию с предпринимателя за 2 и 3 кварталы 2005 года снижены в оспариваемом решении налоговым органом в 3 раза.

Межрайонной ИФНС России N 11 по Кировской области в ходе проведения выездной налоговой проверки установила неполную уплату ИП Филиным Н.И. НДС в результате занижения налоговой базы из-за утраты права на освобождение от уплаты НДС, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Из диспозиции указанной статьи следует, что ответственность по ней наступает с формой вины в виде неосторожности.

Из положений статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации об освобождении налогоплательщика от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость усматривается, что такое освобождение предоставляется под условием, что организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Таким образом, подав заявление на освобождение от исполнения обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость, ИП Филин Н.И. должен был осознавать, что в случае необоснованного использования такого освобождения для него наступят неблагоприятные последствия в виде обязанности уплатить налог на добавленную стоимость за периоды, когда он утратит право на освобождение.

Поэтому арбитражный апелляционный суд считает, что в действиях ИП Филина Н.И. имеется состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в указанной части и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в данной части не имеется

По пункту 1 апелляционной жалобы Инспекции.

По данному пункту налоговый орган обжалует решение Арбитражного суда Кировской области в части удовлетворения требований ИП Филина Н.И. о признании недействительным решения от 26.02.2008 года N 08-30/55 по доначислению налога на добавленную стоимость, пени по налогу на добавленную стоимость в связи с недоказанностью налоговым органом факта реализации пиломатериала на рынке г. Москвы.

При этом налоговый орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также считает, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Возражая против доводов налогового органа, представитель налогоплательщика считает, что Инспекцией не доказан факт реализации товара, поскольку счета-фактуры на реализацию пиловочника не выставлялись, договоры на поставку пиловочника отсутствуют, накладные о передаче пиловочника на рынок в г.Москве не являются доказательством передачи права собственности на товар. Кроме того, в судебном заседании пояснил, что имеющиеся в материалах дела несколько счетов-фактур на продажу пиловочника в г.Москве также не являются надлежащим доказательством реализации, так как не содержат сведений о конкретном покупателе товара, указывая лишь на "рынок г.Москва", и были выставлены предпринимателем ошибочно.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы Инспекции в данной части, исследовав имеющиеся в материалах дела документы, выслушав представителей сторон по данному вопросу, арбитражный апелляционный суд считает жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению в указанной части на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, уведомлением от 06.10.2003 год индивидуальный предприниматель Филин Н.И. уведомил налоговый орган об освобождении от уплаты НДС в порядке статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации на двенадцать последовательных календарных месяцев, начиная с 01.10.2003 года; уведомлением от 01.10.2004 года - об освобождении от уплаты НДС на двенадцать последовательных календарных месяцев, начиная с 01.10.2004 года.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в 1 квартале 2004 года (февраль, март) реализованы товары, работы, услуги на сумму 1 218 758 рублей 14 копеек (превышение 1 млн. произошло в феврале), в связи с чем налоговым органом сделан вывод об утрате налогоплательщиком права на освобождение от уплаты НДС по уведомлению от 06.10.2004 года, начиная с февраля 2004 года. Проверкой также установлено, что за три предшествующих 01.10.2004 года месяца (июль, август, сентябрь 2004 года) выручка предпринимателя превысила 1 млн. рублей, поэтому налогоплательщик необоснованно считал себя освобожденным от уплаты налога по уведомлению от 01.10.2004 года.

При изучении первичных и учетных документов налогоплательщика Инспекцией определены суммы выручки от реализации в периодах 2004, 2005гг., по результатам исчислен налог, сумма которого с учетом принятых Инспекцией вычетов по налогу, уплаченному предпринимателем в данные периоды в стоимости приобретенных товаров, составила:

- за 1 квартал 2004 года - 145 089 рублей 74 копейки,

- за 2 квартал 2004 г. - 218 096 рублей 59 копеек,

- за июль 2004 г. - 69 784 рубля 23 копейки,

- за август 2004 г. - 293 873 рубля 25 копейки,

- за сентябрь 2004 г. - 71 115 рублей 14 рублей,

- за ноябрь 2004 г. - 290 530 рублей 44 копейки,

- за декабрь 124 573 рубля 94 копейки,

- за 2 квартал 2005 г. - 239 256 рублей 44 копейки,

- за 3 квартал 2005 г. - 5007 рублей 62 копейки.

Заявитель в обоснование своей позиции указывал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, что Инспекцией неправомерно включена в сумму выручки от реализации стоимость пиломатериалов, переданных по накладным на рынок в г.Москве. Согласно приложению к решению N 1, выручка от реализации товара на рынок г.Москве в периодах 2004 года составила в общей сумме 2 132 926 рублей 28 копеек, в 2005 году реализации на рынок г.Москве не было.

Рассмотрев данный довод налогоплательщика, суд первой инстанции посчитал позицию заявителя в данной части обоснованной, а требования - подлежащими удовлетворению, сославшись при этом на следующее.

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пунктам 1, 3, 4, 5 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

При реализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг). В расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

При реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что счета-фактуры, договоры на реализацию пиловочника на рынок в г.Москва отсутствуют, в книге продаж, а также книге учета доходов и расходов предпринимателя соответствующие записи не отражены, что не оспаривается налоговым органом.

В подтверждение факта реализации предпринимателем пиловочника в г.Москва, налоговый орган в суде первой инстанции и апелляционной жалобе ссылается на наличие накладных о передаче пиловочника, материальных отчетов о реализации, объяснений главного бухгалтера предпринимателя Гагариновой Н.А., работников Вепрева Н.П. и Вершинина С.П.

При оценке данных доводов апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно статье 54 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики-предприниматели исчисляют налоговую базу на основании данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций.

Согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на их основании ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе информацию о содержании хозяйственной операции и измерителях хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении.

Формы товарных накладных о передаче товаров сторонним организациям содержатся в альбомах унифицированных форм первичной отчетности.

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998г. N 132 утверждена форма накладной ТОРГ-12, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации. Форма накладной на отпуск материалов на сторону (форма М-15) утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997г. N 71а, в соответствии с которым указанный документ применяется для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям, на основании договоров и других документов.

Согласно установленным требованиям, накладные выписывает работник структурного подразделения в двух экземплярах на основании договоров (контрактов), нарядов и других соответствующих документов и предъявлении получателем доверенности на получение ценностей, заполненной в установленном порядке.

Первый экземпляр передают складу как основание для отпуска материалов, второй - получателю материалов.

В документе, помимо реквизитов лица, разрешившего отпуск материалов и главного бухгалтера, должны содержаться указание на должность, подпись и расшифровка подписи лица, отпустившего материалы, и лица, материалы принявшего. Данные сведения позволяют установить фактическую приемку материалов на склад (в распоряжение) покупателя.

При оценке имеющихся в материалах дела документов апелляционным судом установлено, что представленные накладные на передачу пиловочника составлены в произвольной форме, указание на лиц, отпустивших и принявших товар, в большинстве случаев либо отсутствует, либо содержатся подписи без указания на должность и расшифровку подписи; получателем значится "г.Москва, рынок" без указания на конкретного покупателя, сумма НДС в накладных не выделена, отметки "без НДС" не содержится. Документы, свидетельствующие о способе транспортировки и оплате товара, в материалах дела также отсутствуют.

Отражение движения пиломатериалов в учетных документах бухгалтерского учета (ежемесячных материальных отчетах о движении ТМЦ, анализе счета 10.83) не может достоверно подтвердить факт реализации, поскольку указанные отчеты являются аналитическим документом, составляются на основании данных первичных учетных документов (товарных накладных, актов о выполненных работах, платежных документов), в то время как указанные первичные документы (накладные) в рассматриваемой ситуации не могут однозначно свидетельствовать о реализации пиломатериала на сторону в отсутствие других доказательств.

Кроме того, стоимость пиломатериалов, отраженная в товарных накладных в ряде случаев не соответствует суммам, содержащимся в материальных отчетах.

Показания главного бухгалтера Гагариновой Н.А., мастера лесопильного цеха Вепрева Н.П. содержат сведения о факте реализации пиловочника, однако не указывают на конкретного покупателя, первичными документами не подтверждаются, что при наличии известных сторонам фактов о реализации предпринимателем пиломатериалов другим контрагентам, не позволяет сделать однозначный вывод о подтверждении Гагариновой и Вепревым факта реализации пиломатериалов именно на рынок г.Москвы. Показания экспедитора Вершинина С.П. содержат информацию о перевозке пиломатериалов в Москву, однако цель перевозки и получатели не указываются, кроме того, документы о перевозке пиломатериалов в материалах дела отсутствуют.

Также в ходе судебного заседания апелляционного суда представитель индивидуального предпринимателя пояснил, что реализация пиломатериалов в городе Москва не осуществлялось. Пиломатериал вывозился с целью изучения потребительского спроса.

Ссылка Инспекции на акты ИП Филина Н.И. на заготовку древесины и обработку необрезной древесины свидетельствует об изготовлении предпринимателем пиломатериалов, однако вывод налогового органа о реализации предпринимателем всех изготовленных пиломатериалов не соответствует имеющимся в деле документам. Кроме того, Инспекцией не опровергнута возможность использования пиловочника для собственных нужд.

Таким образом, ссылка Инспекции на указанные документы не может быть принята апелляционным судом в качестве достоверных и достаточных доказательств подтверждения факта реализации пиломатериалов на рынке в г.Москве. С учетом оценки данных обстоятельств апелляционный суд также не считает доказанным факт реализации пиломатериала на рынок Москвы и в случаях наличия счетов-фактур (от 01.07.2004 года, от 06.07.2004 года, от 17.11.2004 года, от 20.12.2004 года), поскольку в нарушение положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в документах не указан конкретный покупатель и его ИНН, в товарных накладных формы ТОРГ-12 не заполнены графы получателя товара.

Налоговым органом также обжалуется решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 26.02.2008 года по доначислению налога за периоды 2004 года по операциям, признанным Инспекцией объектом налогообложения, а именно: реализации пиломатериала фирме "Мозаика", СПК Ижевский, ООО "Нико-лес", ООО "Леспром", ООО "Росцентр", ЗАО "ТДААГ" г.Тольятти, фирме "Руслесиндустрия" и ряду физических лиц на общую сумму 1 060 289 рублей 27 копеек ("расчет суммы НДС по товарным накладным", представленный Инспекцией, который представителем предпринимателя не оспаривается).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в подтверждение факта реализации на данную сумму налоговый орган ссылается на наличие накладных и отражение данных в материальных отчетах предпринимателя, а также указанные выше объяснения Гагариновой Н.А., Вепрева Н.П., Вершинина С.П. и некоторых физических лиц-покупателей товара.

Счета-фактуры на реализацию пиломатериалов указанным лицам (кассовые чеки для физических лиц), документы об оплате и транспортировке товара отсутствуют, в книге продаж и книге учета доходов и расходов указанные операции не отражены, накладные оформлены с нарушением требований, описанных выше при рассмотрении эпизода по реализации товара на рынок в г.Москва, в ряде накладных на отпуск товара физическим лицам значится "в счет заработной платы".

Таким образом, выводы Инспекции о реализации пиломатериалов перечисленным организациям и физическим лицам основаны на доказательствах, идентичных ситуации с реализацией пиловочника на рынок г.Москвы, в представленных документах имеются аналогичные нарушения в оформлении. Объяснения Гагариновой Н.А., Вепрева Н.П., Вершинина С.П. оценены судом при рассмотрении спора о реализации товара на рынок г.Москвы и также не могут быть приняты в качестве достаточных доказательств реализации пиломатериалов перечисленным организациям и физическим лицам, по основаниям, приведенным выше.

Объяснения физических лиц Скорнякова, Кислицыных, Вылегжанина, Белякова не могут достоверно свидетельствовать о факте реализации им пиломатериалов, поскольку какие-либо первичные документы в подтверждение указанного факта в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, указанные лица поясняют, что в период приобретения товара у Филина Н.И. являлись индивидуальными предпринимателями, однако, соответствующие документы у указанных лиц налоговым органом не запрашивались.

Кроме того, апелляционным судом поддерживается вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом при вынесении оспариваемого решения пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В нарушение изложенного, в оспариваемом решении не содержится указания на обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки в отношении выводов инспекции об операциях по реализации пиломатериала на рынок в г.Москве, фирме "Мозаика" и другим, а также физическим лицам, в частности, отсутствуют ссылки на товарные накладные, материальные отчеты, полученные объяснения и их оценка налоговым органом в качестве имеющих значение доказательств для подтверждения спорного факта.

Указание на данные документы и их оценка отсутствует и в акте налоговой проверки, в связи с чем апелляционным судом не принимается довод Инспекции, о том, что предприниматель в ходе проверки и при принятии решения не оспаривал факта реализации пиломатериала перечисленным фирмам, физическим лицам и на рынок в г.Москва. Ссылка налогового органа на то, что с актом разногласий предпринимателем представлено приложение N 1, в котором отражена реализация товаров, работ, услуг, являющихся объектами налогообложения НДС, где поименованы все вышеперечисленные фирмы и физические лица, не принимается апелляционным судом, поскольку не подтверждается первичными учетными документами.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что нарушение Инспекцией требований пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, наряду с отсутствием достоверных доказательств факта реализации пиломатериала по накладным, явился правомерным основанием для признания судом первой инстанции решения инспекции недействительным в указанной части.

Кроме того, в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при возникновении спора обязанность по доказыванию факта наличия у налогоплательщика объекта налогообложения возлагается на налоговый орган, который в силу норм Кодекса располагает полномочиями по проверке деятельности налогоплательщика и его контрагентов указанными в законодательстве способами. Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, встречные проверки перечисленных организаций и физических лиц (некоторые из которых, согласно представленным объяснениям, в спорный период являлись индивидуальными предпринимателями) не проводились, требования о предоставлении документов, запросы о местонахождении контрагентов налоговым органом не направлялись.

При указанных обстоятельствах, доводы налогового органа о том, что налогоплательщик обязан доказать факт отсутствия реализации (в том числе путем представления доказательств о возврате пиломатериалов), судом не принимаются как противоречащие требованиям действующего законодательства.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что Арбитражный суд Кировской области правомерно удовлетворил требования налогоплательщика в данной части, а также пришел к обоснованным выводам об утрате права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость не с 01.02.2004 года, а с 01.04.2004 года.

В связи с изложенным, оснований для удовлетворения жалобы налогового органа в данной части у апелляционного суда не имеется.

По пункту 2 апелляционной жалобы Инспекции.

В данном пункте жалобы налоговый орган не согласен с признанием недействительным решения от 26.02.2008 года в части начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за август 2004 года, на сумму налога в размере 39 373 рубля 43 копейки, за ноябрь 2004 года на сумму налога в размере 52 192 рубля 25 копеек, а также начисления пеней за несвоевременную уплату налога и привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года на сумму налога в размере 84 865 рублей 62 копейки.

При этом Инспекция считает, что поскольку обязанность по уплате налога за соответствующие периоды налогоплательщиком не исполнена, доначисление пеней и привлечение к ответственности является обоснованным.

При вынесении решения по данному пункту суд первой инстанции руководствовался пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 года N 5, статьями 122 и 176 Налогового кодекса Российской Федерации и пришел к выводу, что до тех пор, пока налог в соответствующих суммах не возмещен из бюджета (в период с установленной даты уплаты налога на дату вынесения решения), интересам бюджета на сумму превышения ущерб не причиняется и необходимость начисления пени на недоимку без учета данных сумм отсутствует, а, учитывая, что на момент привлечения к ответственности за неполную уплату налога за 2 квартал 2005 года в решении налогового органа содержались сведения о наличии на дату уплаты налога - 20.07.2005 года- превышения налоговых вычетов над суммой исчисленного налога за 1 квартал 2005 года, и данная сумма налога на дату вынесения решения не была зачтена в счет уплаты других задолженностей, привлечение налогоплательщика к ответственности и возложение на него обязанности по уплате штрафа за 2 квартал 2005 года с суммы налога 84 865 рублей 62 копейки, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Арбитражный апелляционный суд при рассмотрении данного эпизода по апелляционной жалобе налогового органа исходит из следующего.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа или суда были приостановлены операции налогоплательщика в банке или наложен арест на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств. Подача заявления о предоставлении отсрочки (рассрочки) или инвестиционного налогового кредита не приостанавливает начисления пеней на сумму налога, подлежащую уплате.

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Пени могут быть взысканы принудительно за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке, а также за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 46 - 48 настоящего Кодекса.

Принудительное взыскание пеней с организаций и индивидуальных предпринимателей производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 настоящего Кодекса, а с физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, - в порядке, предусмотренном статьей 48 настоящего Кодекса.

Принудительное взыскание пеней с организаций и индивидуальных предпринимателей в случаях, предусмотренных подпунктами 1 - 3 пункта 2 статьи 45 настоящего Кодекса, производится в судебном порядке.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Исходя из пункта 3 статьи 44 Кодекса обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается, в том числе, с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора, а также с возникновением обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и (или) сборах связывает прекращение обязанности по уплате данного налога и сбора.

Согласно статье 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Вместе с тем в силу абзаца второго пункта 2 данной статьи Кодекса обязанность по уплате налога также считается исполненной после вынесения налоговым органом или судом в порядке, установленном статьей 78 Кодекса, решения о зачете излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов.

Таким образом, из положений статей 44 и 45 Кодекса в их системной связи следует, что обязанность налогоплательщика по уплате им налога прекращается после издания акта налогового органа о проведении зачета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 45 Кодекса обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи, в том числе:

4) со дня вынесения налоговым органом в соответствии с настоящим Кодексом решения о зачете сумм излишне уплаченных или сумм излишне взысканных налогов, пеней, штрафов в счет исполнения обязанности по уплате соответствующего налога.

Как отмечалось выше при рассмотрении соответствующего пункта апелляционной жалобы ИП Филина Н.И., порядок возмещения налога на добавленную стоимость путем зачета, возврата установлен статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации, из положений которой следует, что зачет излишне уплаченного НДС может быть произведен только после заявления налогоплательщиком налоговых вычетов в отдельной налоговой декларации с представлением соответствующих подтверждающих документов.

Данная позиция изложена судом первой инстанции в обжалуемом решении от 08.10.2008 года.

Из анализа перечисленных положений закона вытекает, что излишним (переплаченным) будет считаться НДС после соответствующей проверки декларации и вынесения решения в порядке статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, до этого момента переплаты по налогу в связи с указанием в оспариваемом решении налоговым органом на то, что ИП Филин Н.И. в отдельные налоговые периоды может воспользоваться правом на заявление вычетов, не возникает.

В связи с этим нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление пени в отдельные налоговые периоды в связи с указанием в решении Инспекции на превышение налоговых вычетов над суммами исчисленного с оборотов по реализации продукции НДС, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, а также о том, что до тех пор, пока налог в соответствующих суммах не возмещен из бюджета (в период с установленной даты уплаты налога по дату вынесения решения), интересам бюджета на сумму превышения ущерб не причиняется, и необходимость начисления пени на недоимку без учета данных сумм отсутствует.

Апелляционный суд также отмечает, что заявление вычетов по НДС- это право, а не обязанность налогоплательщика, которым он может вообще никогда не воспользоваться.

Из положений закона о том, что пеня прекращает начисляться с момента уплаты налога (в данном случае- решения о зачете, возврате), а также, что она является компенсацией бюджету за недополучение в установленный законом срок соответствующих сумм налога следует, что Инспекция была обязана исчислить соответствующие суммы пени по доначисенным в отдельные периоды суммам налогов, не признанных судом первой инстанции незаконными.

Из представленной Инспекцией в материалы дела выписки из лицевого счета налогоплательщика усматривается, что суммы доначисленных налогов и пени также разнесены налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки без учета превышения сумм вычетов над суммами доначисленного налога на добавленную стоимость, то есть переплаты по налогу за соответствующие периоды у налогоплательщика не имеется.

Таким образом, признание судом первой инстанции недействительным решения Инспекции от 26.02.2008 года N 08-30/55 в части начисления пени за несвоевременную уплату НДС за август 2004 года на сумму налога в размере 39 373 рубля 43 копейки, за ноябрь 2004 года на сумму налога в размере 52 192 рубля 25 копеек, начисления пени за 2 квартал 2005 года на сумму налога в размере 84 865 рублей 62 копейки является необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Из вышеизложенного усматривается, что в случае доначисления суммы налога для признания в данном случае исполненной обязанности по уплате налога за соответствующий период необходимо установить, имелась ли переплата в предыдущем периоде и не зачтена ли она в счет уплаты других обязательств налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции при рассмотрении вопроса о правомерности доначисления налога на добавленную стоимость и привлечении к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды: за август 2004 года, за сентябрь 2004 года, за ноябрь 2004 года, за декабрь 2004 года, за 2 квартал 2005 года установлено, что суммы переплаты из-за заявления налоговых вычетов по НДС для целей уменьшения указанных сумм образуются и будут зачтены только после принятия налоговым органом соответствующего решения о возмещении суммы НДС.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно доначислил пени за август 2004 года, за ноябрь 2004 года, за 2 квартал 2005 года без учета превышения суммы вычетов в предыдущем периоде над суммой доначисленного к уплате налога и привлек ИП Филина Н.И. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 2 квартал 2005 года, решение суда в данной части подлежит изменению, апелляционная жалоба Инспекции- удовлетворению.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2008 года подлежит частичному изменению. В остальной части заявленные в апелляционных жалобах ИП Филиным Н.И. и Межрайонной ИФНС России N 11 по Кировской области требования удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителей жалоб.

Индивидуальным предпринимателем Филиным Н.И. госпошлина уплачена при подаче апелляционной жалобы.

Инспекции была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины до рассмотрения апелляционной жалобы. В связи с частичным удовлетворением жалобы налогового органа, госпошлина по его жалобе в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию со сторон пропорционально удовлетворенных в ней требований.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2008 года по делу N А28-4533/2008-107/29 изменить, приняв по делу в данной части новый судебный акт.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Филина Николая Ивановича в части признания недействительным решения Инспекции от 26.02.2008 года N 08-30/55 по доначислению пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за август 2004 года на сумму налога в размере 39 373 рубля 43 копейки, за ноябрь 2004 года на сумму налога в размере 52 192 рубля 25 копеек, а также начисления пеней и привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года на сумму налога в размере 84 865 рублей 62 копейки отказать.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 08.10.2008 года по делу N А28-7533/2008-107/29 в остальной части, обжалуемой Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области и индивидуальным предпринимателем Филиным Николаем Ивановичем, оставить без изменения, а апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Филина Николая Ивановича и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области- без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кировской области (ул. Энгельса, 17, г. Советск, Кировской области, 613340) в федеральный бюджет 900 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Филина Николая Ивановича (612180, пгт. Арбаж, Кировской области, ул. Гайдара, 3) в федеральный бюджет 100 рублей государственной пошлины.

Выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова
Л.И. Черных

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.