Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2009 г. N 02АП-361/2009

г. Киров

05 марта 2009 г.

Дело N А82-11139/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон и третьего лица

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2008 по делу N А82-11139/2008, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гаврилов-Ямский торгово-сервисный центр"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: Филина Елена Романовна,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гаврилов-Ямский торгово-сервисный центр" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 28.08.2008 по делу N 03-03/36-08 (изготовлено в полном объеме 11.09.2008) (далее по тексту - решение), которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10, пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и предписания УФАС от 28.08.2008 по делу N 03-03/36-08 (далее по тексту - предписание).

Арбитражным судом Ярославской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Филина Елена Романовна (далее - Филина Е.Р.).

Решением суда первой инстанции от 15.12.2008 решение УФАС (за исключением пункта 4 резолютивной части решения) и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом уточнения требований по желобе, просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению УФАС, решение суда первой инстанции вынесено при неправильном применении норм материального права и с нарушением норм процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что Общество приобретает по договору купли-продажи электрической энергии от 11.01.2005 N 3084 у открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" (далее - ОАО "ЯСК") электрическую энергию, как для собственных нужд, так и в интересах собственников магазинов, расположенных в границах торгового комплекса.

УФАС считает, что в отсутствие заключенных между собственниками магазинов, в том числе Филиной Е.Р., и сбытовой компанией договоров купли-продажи электроэнергии, фактически собственники магазинов приобретали электроэнергию у ОАО "ЯСК" и опосредованно оплачивали ее гарантирующему поставщику по утвержденным для него тарифам. Перечисление средств по оплате электроэнергии на счет Общества с последующим их переводом на счет ОАО "ЯСК" является лишь установленной схемой расчетов между поставщиком и потребителями.

По мнению антимонопольного органа, Общество, являясь для Филиной Е.Р. и других собственников магазинов сетевой организацией, в соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ему объектов электросетевого хозяйства только после установления тарифа на данные услуги. Без установления в надлежащем порядке тарифа на услуги по передаче электроэнергии Общество обязано не препятствовать перетоку электроэнергии, не имеет права требовать оплату.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что Общество, являясь субъектом естественной монополии, совершило действия, результатом которых является ущемление интересов Филиной Е.Р. и других собственников магазинов в границах торгового комплекса.

Антимонопольный орган обращает внимание апелляционного суда, что суд первой инстанции не оценил представленный в материалы дела договор на услуги по передаче электроэнергии, заключенный Обществом с Филиной Е.Р. от 06.03.2008 N 19, акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности к данному договору.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указало, что собственники магазинов не приобретали электрическую энергию у сбытовой организации, не являлись ее абонентами, а пользовались энергией, приобретенной Обществом. Заявитель отмечает, что собственники магазинов могут самостоятельно заключить договоры напрямую с гарантирующим поставщиком и самостоятельно приобретать энергию в установленном порядке.

Филина Е.Р. отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель просил рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности Общества является обеспечение функционирования торгового комплекса, расположенного по адресу: Ярославская область, Гаврилов-Ямский район, город Гаврилов-Ям, угол улицы Советской и улицы Кирова, в состав которого входят помещения (отдельные магазины), принадлежащие частным лицам (в том числе, Филиной Е.Р.) и индивидуальным предпринимателям.

Общество является собственником силового электрического кабеля КЛ-0,4 кВ, протяженностью 1100 метров, проложенного к торговому комплексу от трансформаторной подстанции, принадлежащей сетевой организации Гаврилов-Ямское МП ЖКХ, по адресу: город Гаврилов-Ям, улица Чапаева, ТП28-улица Кирова, дом 1г, также Обществу принадлежит модуль N 11 с долей 22/145 площадью 144,5 кв.м., функционирующий как электрощитовая. Потребители (владельцы магазинов на территории комплекса) фактически присоединены к сетям Общества.

На основании договора купли-продажи электрической энергии от 11.01.2005 N 3084 Общество приобретает у ОАО "ЯСК" электрическую энергию. В соответствии с условиями договора, территориальной сетевой организацией для Общества является Гаврилов-Ямское Муниципальное предприятие Жилищно-коммунального хозяйства (далее - Гаврилов-Ямское МП ЖКХ). В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора ОАО "ЯСК" продает Обществу в точках поставки, а Общество покупает в точках поставки электрическую энергию и мощность в объемах, по тарифам и на условиях, определяемых указанным договором. Заключенный договор не содержит перечня лиц, в интересах которых Обществом приобретается электроэнергия.

Между Обществом и Гаврилов-Ямским МП ЖКХ заключен договор на технологическое присоединение к электросети от 11.01.2005 N 11-20. В соответствии с условиями договора Обществу предоставлено право на присоединение в установленном порядке своих электроприемников 3-й категории надежности к техническим устройствам электросети Гаврилов-Ямского МП ЖКХ (сетевой организации). В соответствии с положениями пункта 1.3 договора составлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Точка поставки электрической энергии по договору - на нижних губках предохранителей рубильников фидеров 0,4 кВ N N 8, 13 в РУ-0,4 кВ ЗТТП N 28 (в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности). В данной точке поставки обеспечивается учет электрической энергии, потребляемой на нужды всего торгово-сервисного центра.

На протяжении 2006-2008 Обществом с владельцев магазинов торгового комплекса взималась плата за содержание электросетей, о чем заключались соответствующие договоры. Тарифы на передачу электроэнергии Обществу не были установлены.

В связи с отказом отдельных собственников заключить новые договоры, в марте и в августе 2008 энергопринимающие устройства ряда потребителей были отключены от электросети Общества.

Филина Е.Р., собственник магазина в торговом комплексе по адресу: г. Гаврилов-Ям, ул. Советская, 29, 18.03.2008 обратилась в УФАС с заявлением (вх.N 1067 т. 1 л.д. 67) о нарушении Обществом антимонопольного законодательства выразившемся в нарушении пункта 6 Правил недискриминационного доступа.

Установив в действиях Общества, являющегося субъектом естественной монополии, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью, нарушения части 1 статьи 10, пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в препятствовании перетоку электрической энергии через принадлежащие Обществу объекты электросетевого хозяйства собственникам магазинов в границах торгово-сервисного центра, в результате которых ущемлены интересы Филиной Е.Р. и других лиц, а также в оказании услуг по передаче электрической энергии с взиманием платы в размере не установленном уполномоченным органом в области регулирования тарифов, комиссия антимонопольного органа 28.08.2008 приняла решение по делу N 03-03/36-08.

На основании указанного решения антимонопольным органом 28.08.2008 Обществу выдано предписание, которым предписано прекратить нарушение правил недискриминационного доступа к товарам:

- не препятствовать перетоку электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие Обществу, для потребителей, опосредованно присоединенных к электрическим сетям сетевой организации через указанные объекты. Срок исполнения предписания - немедленно по получении предписания;

- реализовать право оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства только после установления для Общества тарифа на услуги по передаче электрической энергии. Об исполнении предписания сообщить до 20.09.2008.

Посчитав вышеназванные решение и предписание УФАС незаконными, Общество оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Признавая оспариваемое решение (кроме пункта 4 резолютивной части) и предписание недействительными, суд первой инстанции исходил из того, что положения пункта 6 Правил недискриминационного доступа не могли быть нарушены Обществом, поскольку данная норма не регулирует сложившиеся между Обществом и собственниками магазинов торгового комплекса отношения. Услуга по передаче электрической энергии отсутствует.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 и пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Антимонопольный орган в качестве нарушения антимонопольного законодательства вменяет Обществу в вину нарушение пункта 6 Правил недискриминационного доступа, что выразилось в препятствовании перетоку электрической энергии через принадлежащие Обществу объекты электросетевого хозяйства собственникам магазинов в границах торгового комплекса, в результате которых ущемлены интересы Филиной Е.Р. и других лиц, а также в оказании услуг по передаче электрической энергии с взиманием платы за указанные услуги в размере не установленном уполномоченным органом в области регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Статьей 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ определено понятие потребителей электрической и тепловой энергии как лиц, приобретающих электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В соответствии с пунктом 28 Правил недискриминационного доступа обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.

Понятие перетока электрической энергии законодательством не определено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, исходя из отсутствия договорных отношений между энергосбытовой компанией (ОАО "ЯСК") и Филиной Е.Р., пришел к обоснованному выводу о том, что пункт 6 Правил недискриминационного доступа не регулирует сложившиеся между Обществом и собственниками магазинов отношения.

Материалы дела показывают, что на момент вынесения оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, собственники магазинов в договорные отношения по приобретению электрической энергии с ОАО "ЯСК" не вступали, абонентами ОАО "ЯСК" не являлись. Договор снабжения электрической энергией был заключен ОАО "ЯСК" с Филиной Е.Р. только 27.10.2008 (т. 2 л.д. 128).

Доводы заявителя жалобы о том, что фактически собственники магазинов приобретали электроэнергию у ОАО "ЯСК" и опосредованно оплачивали ее гарантирующему поставщику по утвержденным для него тарифам, не основаны на имеющихся в деле доказательствах. В соответствии с договором купли-продажи электрической энергии от 11.01.2005 N 3084 электрическую энергию у ОАО "ЯСК" приобретает Общество.

В письме от 01.04.2008 N 13/27-юр (т. 1 л.д. 70) ОАО "ЯСК" разъяснило, что точка поставки электрической энергии в торговом центре единая (указана в акте разграничения балансовой принадлежности). В данной точке поставки обеспечивается учет электроэнергии, потребляемой на нужды всего торгово-сервисного центра, данный учет является расчетным по договору с Обществом. Таким образом, ОАО "ЯСК" и Филина Е.Р. до 27.10.2008 в договорных отношениях по поставке электрической энергии не состояли, учет энергии, потребленной от ОАО "ЯСК" Филина Е.Р. не осуществляла, в связи с чем, ссылка заявителя жалобы на приобретение Филиной Е.Р. до 27.10.2008 электрической энергии непосредственно у ОАО "ЯСК" несостоятельна.

Доводы антимонопольного органа о том, что перечисление средств по оплате электроэнергии на счет Общества с последующим их переводом на счет ОАО "ЯСК" является лишь установленной схемой расчетов между поставщиком и потребителями, не могут быть приняты апелляционным судом, исходя из отсутствия договорных отношений между ОАО "ЯСК" и Филиной Е.Р. Из имеющихся в деле доказательств следует, что указанная схема расчетов установлена не была.

Ссылка заявителя в тексте апелляционной жалобы на субабонентский договор от 06.03.2008 N 19 и на договор условий функционирования принадлежащего пользователю торгового павильона от 06.03.2008 N 26 судом отклоняется, поскольку указанные договоры кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Ярославского областного суда от 17.11.2008 признаны недействительными по основаниям несоответствия закону и кабальности.

В соответствии с частью 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Таким образом, исходя из отсутствия на момент вынесения оспариваемого решения УФАС договорных отношений между ОАО "ЯСК" и Филиной Е.Р. по купле-продаже электрической энергии, отсутствия договора, подтверждающего факт оказания Обществом услуг Филиной Е.Р. по передаче электрической энергии, у Общества не возникла обязанность по обеспечению перетока или оказанию услуг по передаче электрической энергии Филиной Е.Р.

Общество не может быть признано нарушившим пункт 6 Правил недискриминационного доступа, в силу чего, по вменяемому нарушению апелляционный суд не усматривает в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган в подтверждение доводов о доминирующем положении Общества на рынке услуг по передаче электрической энергии ссылается на часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции и статью 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", в соответствии с которыми доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии; услуги по передаче электрической энергии относятся к естественной монополии.

В то же время, антимонопольным органом, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной частью 5 статьи 200 АПК РФ не доказан факт оказания Обществом услуг по передаче электрической энергии, в силу чего, оснований для признания заявителя нарушившим указанные в решении от 28.08.2008 нормы Закона о защите конкуренции по вменяемому нарушению не имеется.

При таких обстоятельствах, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение (за исключением пункта 4 резолютивной части решения) и предписание УФАС обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не основанные на имеющихся в деле доказательствах.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2008 по данному делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с заявителя жалобы не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2008 по делу N А82-11139/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова