Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 02АП-796/2009

г. Киров

23 марта 2009 г.

Дело N А28-11549/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Гизатулиным С.Р.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Максимова А.Д., действующего на основании доверенности от 10.12.2008 N 45, Распопина Д.В., действующего на основании доверенности от 14.01.2009 N 70,

представителя ответчика Кузнецовой А.М., действующей на основании доверенности от 11.01.2009 N 2 (т. 3 л.д. 4),

представителя третьего лица ФГУ "Всероссийский центр карантина растений" Самарина Н.А., действующего на основании доверенности от 06.02.2009 N 15-1,

представителя третьего лица ООО "Компания Дюкон" Чернигиной А.С., действующей на основании доверенности от 11.01.2009 N 2,

представителя третьего лица ОАО ЛХК "Кировлеспром" Захаровой Н.Н., действующей на основании доверенности от 23.12.2008 N 49/2008

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 22.01.2009 по делу N А28-11549/2008, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третьи лица: Федеральное государственное учреждение "Всероссийский центр карантина растений", общество с ограниченной ответственностью "Компания Дюкон", открытое акционерное общество лесопромышленная холдинговая компания "Кировлеспром",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области (далее - заявитель, Управление, Управление Россельхознадзора) обратилось в Арбитражный суд Кировской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Федерального государственного учреждения "Всероссийский центр карантина растений" (далее - третье лицо, учреждение, ФГУ "ВНИИКР") с заявлением, с учетом дополнения в суде первой инстанции о признании недействительными решения УФАС от 21.10.2008 (изготовлено в полном объеме 29.10.2008), далее по тексту - решение, и предписания от 21.10.2008 N 14/03-08 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (далее - предписание), а именно части 3 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившихся в наделении Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР" функциями органа государственного контроля путем установления обязанности хозяйствующим субъектам (грузоотправителям подкарантинной продукции) получать заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции (лесопродукции) в Кировском филиале ФГУ "ВНИИКР".

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Компания Дюкон" (далее - Общество, ООО "Компания Дюкон") и открытое акционерное общество лесопромышленная холдинговая компания "Кировлеспром" (далее - ОАО "Кировлеспром").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 22.01.2009 в удовлетворении требований Управления Россельхознадзора отказано.

Управление с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Управления, решение суда первой инстанции незаконно, поскольку судом первой инстанции не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно определены юридически значимые обстоятельства, не применены нормы материального права, подлежащие применению.

В обоснование доводов жалобы заявитель указал, что ФГУ "ВНИИКР" никаких функций по надзору в сфере карантина растений не осуществляет, готовит лишь заключения по результатам исследования состояния вывозимой подкарантинной продукции при совместном участии со специалистами Управления в досмотре, а в необходимых случаях - на основании лабораторного анализа и экспертизы. При этом, Управление Россельхознадзора осуществляет надзор, поскольку ФГУ "ВНИИКР" является юридическим лицом, проводящим экспертизы, обследования, исследования, испытания, оценку проб, образцов, осмотр, досмотр, посещение подконтрольных субъектов и объектов, выдачу заключений, а также иные работы в закрепленной сфере деятельности. Работы по установлению карантинного фитосанитарного состояния лесоматериалов, вывозимых с территории Кировской области, проводятся ФГУ "ВНИИКР" в соответствии с договором оказания услуг по проведению экспертизы подкарантинного материала, оформляются актами услуг. Правоотношения между ФГУ "ВНИИКР" и грузоотправителями по заключению возмездных договоров находятся за рамками функции Управления по выдаче карантинных сертификатов.

При этом, заявитель утверждает, что обследование, досмотр, отбор образцов, как мероприятия по государственному карантинному фитосанитарному контролю, проводятся только сотрудниками Управления. Специалисты ФГУ "ВНИИКР" госконтроль не осуществляют. Их роль при проведении досмотра, отбора и анализа подкарантинной продукции заключается лишь в обеспечении деятельности Управления с технической точки зрения. По результатам проверки состояния подкарантинной продукции в ходе досмотра совместно с сотрудниками Управления или по результатам экспертизы, ФГУ "ВНИИКР" выносит заключение. Оно выдается грузоотправителю. На основании представленного грузоотправителем заключения Управление выдает карантинные сертификаты, если в заключении содержится вывод об отсутствии карантинных объектов в подкарантинной продукции.

Кроме того, заявитель жалобы утверждает, что лабораторный анализ и экспертиза не входят в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля.

Заявитель обращает внимание апелляционного суда на то, что выдача заключения - это функция специализированного аккредитованного учреждения. Контрольно-надзорной данная функция не является, отношения к контрольно-надзорной деятельности Управления не имеет.

По мнению Управления, суд первой инстанции в оспариваемом решении не указал, какой из предусмотренных законодательством функций по контролю и надзору Управление наделило ФГУ "ВНИИКР". Никаких соглашений или порядка о взаимодействии между Управлением и ФГУ "ВНИИКР" не заключено, факт наделения ФГУ "ВНИИКР" полномочиями по самостоятельному проведению обследований, досмотров, отбора образцов не доказан.

Помимо этого, заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав ФГУ "ВНИИКР" оспариваемым решением и предписанием.

УФАС и третьи лица ООО "Компания Дюкон", ОАО "Кировлеспром" в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ФГУ "ВНИИКР" в отзыве на апелляционную жалобу указал, что сотрудниками Кировского филиала учреждения по заявкам грузоотправителей и при заключении договоров возмездного оказания услуг проводится установление фитосанитарного состояния лесопродукции: производится осмотр лесопродукции, при необходимости отбираются пробы для проведения лабораторных экспертиз.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны и третьи лица поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с объявлением перерыва в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 09-30 час. 20.03.2008.

Как следует из материалов дела, на основании поступивших в антимонопольный орган заявлений ООО "Компания Дюкон" и ОАО "Кировлеспром" о нарушении Управлением норм Федерального закона от 15.07.2000 N 99-ФЗ "О карантине растений" (далее - Закон о карантине растений, Закон N 99-ФЗ), Закона о защите конкуренции, комиссией УФАС установлено, что для выдачи грузоотправителям подкарантинной лесопродукции карантинных сертификатов Управление Россельхознадзора требует от грузоотправителей представления заключений о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции (далее - заключение), выдаваемых Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" на основании соответствующих возмездных договоров, что подтверждается письмами Управления от 07.02.2008 N03-5/63 и от 19.08.2008 N03-05/465, направленными ООО "Компания Дюкон".

Антимонопольным органом также установлено, что в целях выдачи заключений о карантинном фитосанитарном состоянии лесопродукции, сотрудники Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР", не являющиеся должностными лицами Управления, самостоятельно совершают действия по досмотру этой продукции и отбору ее образцов, относящиеся к государственному карантинному фитосанитарному контролю, что подтверждается пунктами 2.1, 2.2 договора N 15 возмездного оказания услуг, заключенного Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" с ООО "Компания Дюкон".

Указанные действия Управления комиссия УФАС квалифицировала как наделение Кировского филиала ФГУ "ВНИКР", являющегося хозяйствующим субъектом, функциями по проведению карантинного фитосанитарного обследования подкарантинных объектов, в том числе их досмотру, отбору образцов, относящимися к государственному карантинному фитосанитарному контролю, что нарушает запрет, установленный частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

21.10.2008 антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях Управления установлено нарушение части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в наделении Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР" функциями и правами органа государственного контроля.

21.10.2008 Управлению выдано предписание N 14/03-08, которым предписано прекратить нарушение части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции: прекратить требовать от грузоотправителей подкарантинной продукции (лесопродукции), обращающихся за получением карантинных сертификатов, заключение о карантинном фитосанитарном состоянии продукции, выдаваемое Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР"; не отказывать грузоотправителям в выдаче карантинных сертификатов в связи с непредставлением ими такого заключения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, Управление Россельхознадзора оспорило их в арбитражный суд Кировской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что Управление своими действиями, совершаемыми в нарушение установленного порядка выдачи карантинных сертификатов, фактически наделило Кировский филиал ФГУ "ВНИИКР" функциями государственного карантинного фитосанитарного контроля в части осуществления обследования и досмотра подкарантинной продукции и отбора ее образцов, чем нарушило запрет, установленный частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

В силу статьи 8 Закона N 99-ФЗ вывоз с территории Российской Федерации и из карантинных фитосанитарных зон, перевозки подкарантинной продукции (подкарантинного материала, подкарантинного груза) в случаях, предусмотренных правилами и нормами обеспечения карантина растений, разрешаются, если имеется фитосанитарный сертификат или карантинный сертификат, удостоверяющие соответствие подкарантинной продукции (подкарантинного материала, подкарантинного груза) требованиям правил и норм обеспечения карантина растений.

В соответствии со статьей 14 Закона N 99-ФЗ подкарантинная продукция в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния подлежит государственному карантинному фитосанитарному контролю, в том числе досмотру, и при необходимости лабораторным анализу или экспертизе.

Государственный карантинный фитосанитарный контроль - мероприятия по выявлению карантинных объектов, установлению карантинного фитосанитарного состояния подкарантинных объектов, осуществлению государственного карантинного фитосанитарного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации в области обеспечения карантина растений, правил и норм обеспечения карантина растений (статья 2 Закона N 99-ФЗ).

В силу статьи 7 Закона N 99-ФЗ государственный карантинный фитосанитарный контроль осуществляется федеральным органом исполнительной власти по обеспечению карантина растений.

В целях обеспечения совместных и эффективных действий, направленных на предотвращение интродукции (проникновение (занос или завоз) вредного организма, сопровождаемое его акклиматизацией), распространения вредных организмов, повреждающих растения и растительные продукты, и принятия соответствующих мер, направленных на борьбу с ними, в 1951 году была принята Международная конвенция по карантину и защите растений (далее - Конвенция).

В соответствии со статьей IV Конвенции каждая Договаривающаяся Сторона в силу своих возможностей должна обеспечить создание официальной национальной организации по карантину и защите растений с основными обязанностями, указанными в данной статье.

Официальной национальной организацией по карантину и защите растений, ответственной за выполнение обязанностей, предусмотренных статьей IV Конвенции, на территории Российской Федерации является Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору, которая осуществляет свои полномочия на основании Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 327.

Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) является федеральным органом исполнительной власти и осуществляет деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы (управления Россельхознадзора).

Федеральный орган исполнительной власти по обеспечению карантина растений в интересах Российской Федерации обеспечивает соблюдение карантина растений и осуществляет государственный карантинный фитосанитарный контроль на территории Российской Федерации. Федеральный орган исполнительной власти по обеспечению карантина растений осуществляет фитосанитарную сертификацию подкарантинной продукции (статья 5 Закона о карантине растений).

В силу подпункта "в" пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации "Вопросы Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору" от 08.04.2004 N 201 данная служба в лице ее территориальных органов в субъектах Российской Федерации выдает ветеринарные, карантинные, фитосанитарные и иные разрешения (сертификаты) и свидетельства на поднадзорные грузы при их перевозках.

В соответствии со статьей 16 Закона N 99-ФЗ государственный карантинный фитосанитарный контроль осуществляют должностные лица федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений. Должностные лица, осуществляющие государственный карантинный фитосанитарный контроль, в пределах своей компетенции имеют право: беспрепятственно посещать подкарантинные объекты, проводить карантинное фитосанитарное обследование подкарантинных объектов и досмотр подкарантинной продукции, в том числе в местах ее заготовки и отправки; проводить отбор образцов и (или) проб с подкарантинных объектов.

В Международном стандарте по фитосанитарным мерам N 5 "Глоссарий фитосанитарных терминов" (далее - МСФМ N 5), принятом в порядке статьи 10 Конвенции, досмотр определяется как официальное визуальное обследование растений, растительных продуктов или других подкарантинных материалов; обследование - официальное мероприятие, проводимое в определенный период времени с целью определения характеристик популяции вредного организма.

В соответствии с пунктом "в" части 2 статьи IV Конвенции досмотр грузов растений и растительных продуктов, перевозимых при международном сообщении, и в случаях, когда это целесообразно, досмотр других подкарантинных материалов с целью предотвращения интродукции и/или распространения вредных организмов входит в ответственность официальной национальной организации по карантину и защите растений.

Таким образом, из текста приведенных норм следует, что в процессе выдачи карантинных и фитосанитарных сертификатов осуществляется государственный карантинный фитосанитарный контроль, который включает в себя мероприятия по установлению карантинного фитосанитарного состояния подкарантинных объектов и относится к компетенции федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений. Подкарантинная продукция в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния подлежит государственному карантинному фитосанитарному контролю, в том числе досмотру, являющемуся одним из мероприятий государственного карантинного фитосанитарного контроля.

В содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля входит совершение таких действий, как проведение карантинного фитосанитарного обследования подкарантинной продукции, ее досмотр, отбор образцов (проб) данной продукции, ее лабораторные анализы и экспертиза. В силу статьи 16 Закона о карантине растений право на совершение таких действий, как обследование и досмотр подкарантинной продукции, отбор ее образцов (проб), предоставлено лишь должностным лицам федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного карантинного фитосанитарного контроля, то есть должностным лицам Россельхознадзора и его территориальных органов.

Перечисленные контрольные полномочия федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного карантинного фитосанитарного контроля не могут быть переданы каким-либо иным государственным органам или организациям, в том числе, находящимся в его ведении.

В то же время, из текста абзаца 2 статьи 14 Закона о карантине растений следует, что лабораторные анализ и экспертиза подкарантинной продукции в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния могут проводиться организациями государственной службы карантина растений. Следовательно, только право на совершение таких действий, как анализ и экспертиза образцов отобранной подкарантинной продукции, в силу прямого указания закона может быть передано специализированным организациям, находящимся в ведении Россельхознадзора.

Приказом Россельхознадзора от 25.07.2005 N 215 "О федеральном государственном учреждении "Всероссийский центр карантина растений" (ФГУ "ВНИИКР") в редакции приказа от 12.02.2008 N 21 (т. 1 л.д. 120-122) данному учреждению было предоставлено право проведения необходимых испытаний, обследований, экспертиз, анализов и оценок с целью установления фитосанитарного состояния подкарантинных объектов.

В соответствии с пунктами 1.2., 3.2.10. Устава ФГУ "ВНИИКР", утвержденного Приказом Россельхознадзора от 01.11.2006 N 193 в редакции приказа от 15.11.2007 N 241, данное учреждение находится в ведении указанного органа и уполномочено им на проведение лабораторного анализа и экспертизы в целях установления карантинного фитосанитарного состояния территории Российской Федерации (т. 2 л.д. 54, 76).

Учреждение имеет право посещать и обследовать объекты фитосанитарного надзора только совместно с должностными лицами Россельхознадзора (пункт 5.3.1 Устава ФГУ "ВНИИКР".

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В соответствии с Уставом ФГУ "ВНИИКР" наделено правом на осуществление предпринимательской и иной приносящей доход деятельности (пункт 3.3), а следовательно, удовлетворяет критериям отнесения организаций к хозяйствующим субъектам, предусмотренным статьей 4 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что Управление Россельхознадзора вправе было поручить Кировскому филиалу ФГУ "ВНИИКР" осуществление только таких действий, как проведение лабораторных анализов и экспертизы подкарантинной продукции, в том числе лесопродукции, реализуемой хозяйствующими субъектами за пределы территории Кировской области.

Наделять Кировский филиал ФГУ "ВНИИКР" правами на совершение каких-либо иных действий, входящих в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля, в том числе правами на проведение самостоятельного обследования подкарантинной продукции, ее досмотра и отбора образцов (проб) этой продукции Управление Россельхознадзора не имело права.

В то же время, материалы дела показывают, что Управление Россельхознадзора нарушило запрет, установленный частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В частности, из писем Управления, адресованных ООО "Компания Дюкон" от 07.02.2008 и от 19.08.2008 (т. 1 л.д. 72, 73), следует, что заявитель требовал от обращающихся в этот орган за получением карантинных сертификатов грузоотправителей подкарантинной лесопродукции, представления наряду с иными документами заключений об установлении фитосанитарного состояния подкарантинной продукции, выдаваемых Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" на основании договоров возмездного оказания услуг.

Указывая в письме от 19.08.2008 N 03-05/465 на то, что полномочной организацией на выдачу заключений о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции на территории Кировской области является Кировский филиал ФГУ "ВНИИКР", Управление обращает внимание ООО "Компания Дюкон" на то, что подкарантинная продукция в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния подлежит государственному карантинному фитосанитарному контролю, в том числе, досмотру, и при необходимости лабораторным анализам и экспертизе. Требуя от грузоотправителя в целях выдачи карантинного или фитосанитарного сертификата представления заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, Управление не указывает на то, что обследование, досмотр продукции могут быть осуществлены сотрудниками Управления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя указал, что при рассмотрении заявки ООО "Компания Дюкон" от 01.08.2008 Управлением Россельхознадзора не было принято никаких мер по получению, по заказу у Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР" заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, поскольку в обязанности Управления это не входит. Из представленной заявителем в материалы дела копии журнала регистрации выезда сотрудников Управления на досмотры леса (т. 2 л.д. 45), не следует, что сотрудники Управления Россельхознадзора при рассмотрении заявки ООО "Компания Дюкон" от 01.08.2008 (в период с 01.08.2008 до момента отказа 19.08.2008) выезжали на досмотр леса ООО "Компания Дюкон". В то же время, Обществу, при отсутствии законодательно установленной обязанности грузоотправителя самостоятельно представлять Управлению заключение о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, было отказано в выдаче карантинного сертификата именно по причине отсутствия заключения.

Своими действиями Управление фактически наделило Кировский филиал ФГУ "ВНИИКР" правом самостоятельного осуществления всей совокупности действий, входящих в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля, в том числе правами на проведение самостоятельного обследования подкарантинной продукции, ее досмотра и отбора образцов (проб) этой продукции. Заявителем не представлено доказательств, что в рамках рассмотрения заявки ООО "Компания Дюкон" от 01.08.2008 им были осуществлены действия по посещению подкарантинного объекта, по обследованию и досмотру подкарантинной продукции, отбору ее образцов (проб) с целью передачи отобранных проб учреждению для проведения анализа и экспертизы, выдачи заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции.

Исходя из вышеизложенного, доводы заявителя о том, что Управление не наделяло учреждение контрольными функциями, а при самостоятельном отборе образцов сотрудниками Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР" нарушения допускаются только конкретными сотрудниками учреждения, отклоняются судом.

Совокупностью имеющихся в деле доказательств подтверждается, что Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" самостоятельно, без участия должностных лиц Управления Россельхознадзора, в целях выдачи заключений осуществлялись такие входящие в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля действия, как обследование подкарантинной продукции, ее досмотр и отбор проб (образцов) этой продукции для проведения анализов и экспертиз (акты обследования подкарантинного объекта на установление карантинного фитосанитарного состояния т. 1 л.д. 83-88, акты отбора образцов подкарантинной продукции т. 1 л.д. 89-97).

Из договоров возмездного оказания услуг по проведению экспертизы подкарантинного материала (т. 1 л.д. 98-99), заключаемых Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" (Исполнителем) с грузоотправителями следует, что Исполнителю обеспечивается доступ к образцам ввозимой и вывозимой продукции для досмотра и отбора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что акты и договоры являются внутренними документами ФГУ "ВНИИКР" и отражают действия сотрудников учреждения при оказании технической помощи Управлению, не может быть принята апелляционным судом, поскольку именно на основании данных документов устанавливается фитосанитарное состояние подкарантинной продукции, о чем учреждением выдается соответствующее заключение, при этом, имеющимися в деле доказательствами не подтверждается участие сотрудников Управления Россельхознадзора в соответствующих мероприятиях, относящихся по смыслу статей 14, 16 Закона о карантине растений, к государственному карантинному фитосанитарному контролю.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, как требует того статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу, что, установив требование об обязательном представлении грузоотправителями лесопродукции заключений Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР", как необходимого условия выдачи сертификата, Управление Россельхознадзора по существу наделило данный хозяйствующий субъект правом самостоятельного совершения действий, относящихся к государственному карантинному фитосанитарному контролю, необходимых для выдачи карантинных сертификатов на эту продукцию, связанных с установлением фитосанитарного состояния подкарантинной лесопродукции (обследование подкарантинной продукции, ее досмотр и отбор проб (образцов)).

При этом, апелляционный суд отмечает, что частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов любыми функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно усмотрел в действиях Управления нарушение запрета, установленного частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 12 Порядка организации работ по выдаче Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору фитосанитарных сертификатов и карантинных сертификатов на подкарантинную продукцию (подкарантинный материал, груз), утвержденного Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 14.03.2007 N 163 (далее - Порядок), не может быть принята апелляционным судом в силу следующего.

Пунктом 10 Порядка определен исчерпывающий перечень документов, которые должны представляться заинтересованным лицом в территориальный орган Россельхознадзора для выдачи карантинного сертификата. Представление самим заинтересованным лицом с заявкой на выдачу сертификата заключения о карантинном фитосанитарном состоянии продукции, Порядком не предусмотрено.

В то же время в пункте 12 Порядка указывается, что карантинный сертификат может быть выдан территориальным Управлением Россельхознадзора только на основании заключении о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, выданного организациями, подведомственными федеральному органу исполнительной власти по обеспечению карантина растений.

Из текста вышеназванного Порядка не следует, что заключение о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции представляется в территориальное Управление Россельхознадзора заинтересованным лицом. Таким образом, требование Управления от грузоотправителей представления заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции не основано на нормах закона.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, основанном на толковании пунктов 12-18, находящихся в разделе 3 Порядка, именуемом "Порядок выдачи ФСС и КС", о том, что после представления заявителем всех указанных в пункте 10 Порядка документов территориальный орган в течение 30 дней должен организовать работу по изучению этих документов и по установлению карантинного фитосанитарного состояния подкарантинной продукции, в том числе дать соответствующие поручения ФГУ "ВНИИКР" о проведении необходимых анализов и экспертиз. Именно соблюдение указанного порядка позволило бы обеспечить исполнение пункта 12 Порядка без нарушения статей 14, 16 Закона о карантине растений.

Однако, доказательств соблюдения Управлением такого порядка в материалах дела не имеется, напротив, по мнению представителей Управления, выраженному в судебном заседании суда апелляционной инстанции, обязанность по представлению Управлению заключения лежит именно на грузоотправителе.

Доводы заявителя жалобы о том, что обследование, досмотр, отбор образцов как мероприятия по государственному карантинному фитосанитарному контролю проводятся только сотрудниками Управления, при этом роль специалистов ФГУ "ВНИИКР" при проведении досмотра, отбора и анализа подкарантинной продукции заключается лишь в обеспечении деятельности Управления с технической точки зрения, опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Актами отбора образцов, подписанными только сотрудниками Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР", договорами возмездного оказания услуг опровергаются доводы Управления о технической роли специалистов ФГУ "ВНИИКР" при проведении государственного контроля.

Заявителем в материалы дела представлен единственный акт отбора образцов от 29.04.2008, подписанный совместно специалистами Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР" и Управления Россельхознадзора. Однако, при наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих, что Управление отказывало грузоотправителям в выдаче сертификатов по причине непредставления ими заключения о карантинном фитосанитарном состоянии продукции, при этом, никаких мер по досмотру, по отбору образцов и направлению их на анализ не предпринимало, при наличии доказательств, подтверждающих самостоятельное осуществление отбора образцов сотрудниками Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР", апелляционный суд не может считать доказанными доводы заявителя о том, что обследование, досмотр, отбор образцов как мероприятия по государственному карантинному фитосанитарному контролю проводятся только сотрудниками Управления.

Из пояснений представителя ООО "Компания Дюкон" в судебном заседании суда апелляционной инстанции следует, что заключения об установлении фитосанитарного состояния подкарантинной продукции, выданные Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" на основании актов отбора образцов, составленных сотрудниками учреждения самостоятельно, принимаются Управлением как надлежащие для решения вопроса о выдаче карантинных сертификатов.

Более того, из имеющихся в материалах дела актов об оказании услуг (т. 2 л.д. 31-36) следует, что Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР" оказываются не только услуги по проведению анализов и экспертиз, а услуги по визуальному анализу лесопродукции, по установлению карантинного фитосанитарного состояния.

В то же время, из вышеприведенного определения, данного МСФМ N 5, официальное визуальное обследование является ничем иным, как досмотром подкарантинных материалов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны и представитель третьего лица ФГУ "ВНИИКР" подтвердили, что после подписания акта оказания услуг и оплаты грузоотправителем услуг, выезд на обследование, досмотр, выдача заключения осуществляется в срок от 1 дня до 1 недели.

В то же время, по акту N КВКВ908826 от 05.11.2008 (т. 2 л.д. 33) в представленной заявителем копии журнала регистрации выезда, выезды представителей Управления в ООО "Компания Дюкон" в период с 29.09.2008 по 08.12.2008 не зарегистрированы, что также подтверждает выводы антимонопольного органа о сложившейся системе самостоятельного обследования и отбора образцов сотрудниками Кировского филиала ФГУ "ВНИИКР".

Ссылка представителей Управления Россельхознадзора на то, что обязанность сотрудников Управления, производящих досмотр, отбор образцов, подписывать соответствующие акты, законодательно не установлена, противоречит требованиям статьи 16 Закона о карантине растений, в соответствии с которыми проведение карантинного фитосанитарного обследования подкарантинной продукции, ее досмотра, отбора образцов (проб) относится именно к полномочиям Управления Россельхознадзора.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает доказанным нарушение Управлением антимонопольного запрета, установленного частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в силу чего, решение антимонопольного органа от 21.10.2008 является законным и обоснованным.

Установив в действиях Управления Россельхознадзора названное выше нарушение антимонопольного законодательства, УФАС в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции правомерно выдало данному органу предписание о прекращении выявленного нарушения.

При этом, апелляционный суд отмечает, что Управлению Россельхознадзора предписано прекратить требовать заключение, выдаваемое Кировским филиалом ФГУ "ВНИИКР", именно от грузоотправителей подкарантинной продукции, что соответствует положениям пунктов 10, 12 Порядка.

Таким образом, оспариваемым предписанием на заявителя возложены законные обязанности, исполнение которых направлено на приведение деятельности органа исполнительной власти в соответствие с установленным законодательством порядком.

Решение и предписание антимонопольного органа, принятые в соответствии с законодательством Российской Федерации, не нарушают и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на него незаконные обязанности, не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не основанные на имеющихся в деле доказательствах.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Кировской области от 22.01.2009 по данному делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, взыскание государственной пошлины по апелляционной жалобе с заявителя не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 22.01.2009 по делу N А28-11549/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова