Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. N 02АП-923/2009

г. Киров

10 апреля 2009 г.

Дело N А82-13020/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.01.2009 по делу

N А82-13020/2008, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Ярославский городской энергосбыт" города Ярославля

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третьи лица: Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2",

Открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района",

Открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Ленинского района",

Открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Заволжского района",

Открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района",

Открытое акционерное общество "Управляющая компания N 1",

Открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Красноперекопского района",

Муниципальное учреждение "Ярославльобщежитие",

о признании недействительным решения и предписания в части,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Ярославский городской энергосбыт" города Ярославля (далее - заявитель, Предприятие, МУП "Яргорэнергосбыт") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1, 3 решения от 18.09.2008 (изготовлено в полном объеме 02.10.2008) и пункта 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 02.10.2008 по делу N 03-03/49-08, в относящейся к нему части.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК N2"); Открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района" (далее - ОАО Управдом Кировского района), открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Ленинского района" (далее - ОАО Управдом Ленинского района), открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Заволжского района" (далее - ОАО Управдом Заволжского района), открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Дзержинского района" (далее - ОАО Управдом Дзержинского района), открытое акционерное общество "Управляющая организация многоквартирными домами Красноперекопского района" (далее - ОАО Управдом Красноперекопского района), открытое акционерное общество "Управляющая компания N 1" (далее - ОАО "Управляющая компания N1"), далее именуемые по тексту ОАО "Управдомы", Муниципальное учреждение "Ярославльобщежитие" (далее - МУ "Ярославльобщежитие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.01.2009 заявленные требования удовлетворены, решение и предписание антимонопольного органа в оспариваемой части признаны незаконными.

УФАС с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению антимонопольного органа, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В обоснование доводов жалобы, ответчик указал, что избранная хозяйствующими субъектами МУП "Яргорэнергосбыт", ОАО "Управдомы" и МУ "Ярославльобщежитие" форма поведения, в рамках которой МУП "Яргорэнергосбыт" направило соответствующий протокол разногласий к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии (уклонилось от его заключения), вместо выполнения соответствующей обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 8 Федерального Закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), с целью принять на себя функции энергоснабжающей организации по отношению к потребителям, охваченным присоединенной сетью, ОАО "Управдомы" уклонились от рассмотрения оферты ОАО "ТГК N 2" (письмо от 11.12.2008 N 01-23/2), МУ "Ярославльобщежитие" предприняло действия по заключению договора N 77 от 01.01.2007, неправомерно отказавшись от исполнения обязательств по договору N232 от 08.01.2003, заключенному с ОАО "ТГК N2", действующему в настоящее время, МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомы" совершили действия по заключению договоров на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (дата заключения всех договоров 01.01.2008), причем в отсутствие формальной процедуры - направление оферты, ее акцепт, нарушает запрет, предусмотренный пунктом 4 части 1 статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

По мнению заявителя жалобы, вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения, в частности, данные действия совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно, при отсутствии на то объективных причин.

МУП "Яргорэнергосбыт" в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

ОАО "ТГК N 2" в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы жалобы УФАС, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "Управляющая компания N 1" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

МУ "Ярославльобщежитие" считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны, третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. МУП "Яргорэнергосбыт", ОАО "ТГК N 2", ОАО "Управляющая компания N 1" МУ "Ярославльобщежитие" просят рассмотреть жалобу в отсутствие представителей.

В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 04.05.2008 в Федеральную антимонопольную службу России поступило заявление ОАО "ТГК N 2" о нарушении МУП "Яргорэнергосбыт" антимонопольного законодательства (пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора оказания услуг по передаче тепловой энергии (т. 7 л.д. 24).

08.07.2008 приказом УФАС N 102 возбуждено дело N 03-03/49-08, в том числе, в отношении МУП "Яргорэнергосбыт" по признакам нарушения Закона о защите конкуренции (т. 2 л.д. 33).

18.09.2008 антимонопольным органом вынесено (02.10.2008 изготовлено в полном объеме) решение по делу N 03-03/49-08 (далее - решение).

Пунктом 1 резолютивной части оспариваемого решения МУП "Яргорэнергосбыт", ОАО "Управдомы", МУ "Ярославльобщежитие" признаны нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 резолютивной части решения указано выдать МУП "Яргорэнергосбыт" предписание о заключении договора.

Во исполнение пункта 3 решения антимонопольным органом 02.10.2008 выдано предписание МУП "Яргорэнергосбыт" (пункт 1) в срок до 15.11.2008 выполнить следующие действия: заключить договор (выполнить все необходимые с точки зрения Гражданского кодекса Российской Федерации действия, зависящие от него, направленные на заключение договора) на оказание услуг по передаче тепловой энергии с ОАО "ТГК N 2".

Не согласившись с вышеназванными пунктами решения и предписания антимонопольного органа, МУП "Яргорэнергосбыт" оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что рассматриваемые действия МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомов" не соответствуют критериям, установленным статьей 8 Закона о защите конкуренции, для отнесения их действий к согласованным.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что отсутствуют основания считать, что в деле имеются признаки ограничения конкуренции. Суд первой инстанции счел необоснованным довод ответчика об экономической необоснованности отказа заключения договоров с ОАО "ТГК N 2".

По мнению суда первой инстанции, бездействие ОАО "Управдомов" в ответ на полученную оферту, а также урегулирование разногласий в судебном порядке МУП "Яргорэнергосбыт" не свидетельствует о наличии отказов в заключении договоров.

В отношении предписания о заключении договора, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для его вынесения в силу подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции при отсутствии соответствующего ходатайства со стороны ОАО "ТГК N 2".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Оспариваемым решением УФАС, антимонопольным органом в качестве нарушения установленного пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрета расценена избранная хозяйствующими субъектами МУП "Яргорэнергосбыт", ОАО "Управдомы" и МУ "Ярославльобщежитие" форма поведения, в рамках которой МУП "Яргорэнергосбыт" направило соответствующий протокол разногласий к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии с указанным содержанием, вместо выполнения соответствующей обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 8 Закона о естественных монополиях, с целью принять на себя функции энергоснабжающей организации по отношению к потребителям, охваченным присоединенной сетью, ОАО "Управдомы", так или иначе, уклонились от рассмотрения оферты ОАО "ТГК N 2", МУ "Ярославльобщежитие" предприняло действия по заключению договора N 77 от 01.01.2007, неправомерно отказавшись от исполнения обязательств по договору N232 от 08.01.2003, заключенному с ОАО "ТГК N2", действующему по настоящее время, МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомы" совершили действия по заключению договоров на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, причем в отсутствие формальной процедуры - направление оферты, ее акцепт.

Из текста оспариваемого решения УФАС следует, что к данным выводам антимонопольный орган пришел с учетом следующих обстоятельств.

Согласно Постановлению Мэра г. Ярославля от 07.03.2006 N 704 было создано МУП "Яргорэнергосбыт" для целей теплоснабжения потребителей города Ярославля.

Распоряжением Комитета по управлению муниципальным имуществом мэрии г. Ярославля от 02.11.2006 N 1381 МУП "Яргорэнергосбыт" переданы муниципальные тепловые сети на праве хозяйственного ведения.

На основании договоров аренды, заключенных МУП "Яргорэнергосбыт" с открытым акционерным обществом "Яргортеплоэнерго" и открытым акционерным обществом "ТЭСС", Предприятию переданы тепловые сети указанных хозяйствующих субъектов.

В результате указанных действий, как установил ответчик в решении, теплоснабжение объектов потребителей (граждан) г. Ярославля стало осуществляться в основном с участием тепловых сетей, находящихся в ведении МУП "Яргорэнергосбыт".

Хозяйствующий субъект ОАО "ТГК N 2" в конце ноября 2007 года направил в адрес ОАО "Управдомов" проекты договоров (N N 2016, 2022, 2019, 2017, 2021, 2018 от 27.11.2007) на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (оферты).

ОАО Управдом Кировского района сообщил о том, что на момент получения оферты не располагает окончательным списком теплофицированных объектов, находящихся в управлении, поэтому предложил направить оферту для рассмотрения не ранее 20.12.2007 (письмо N 01-07/3369 от 10.12.2007).

ОАО Управдом Дзержинского района отказалось от заключения соответствующего договора с указанием, что соответствующий договор на 2008 год будет перезаключен с МУП "Яргорэнергосбыт" на условиях договора N 73 от 01.12.2006, заключенного между Дирекцией единого заказчика Дзержинского района и МУП "Яргорэнергосбыт" (письмо от 11.12.2008 N 01-23/2).

ОАО Управдом Ленинского района, ОАО Управдом Заволжского района, ОАО Управдом Фрунзенского района, ОАО Управдом Красноперекопского района указанные договоры не подписали, об акцепте на иных условиях, отказе от акцепта не сообщили, проекты договоров не возвратили.

Антимонопольный орган установил, что ОАО "Управдомы" и МУ "Ярославльобщежитие" заключили соответствующие договоры на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде для жилищного фонда г. Ярославля N N 73, 74, 75, 76, 78, 79 от 01.01.2008, N 77 от 01.01.2007 с МУП "Яргорэнергосбыт".

Одновременно с направлением оферт в ОАО "Управдомы", ОАО "ТГК N 2" направило в адрес МУП "Яргорэнергосбыт" оферту на заключение договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (письмо от 27.11.2007 N 1000-10-1/4705, проект договора от 01.01.2008 N 2020), изложив пункт 1.1 следующим образом:

"Точка приема - место, находящееся на границе балансовой принадлежности тепловых сетей Исполнителя "МУП "Яргорэнергосбыт") и Заказчика (ОАО "ТГК N 2"). Точки приема указаны в Приложении N 1.

Точка поставки - место исполнения обязательств по передаче тепловой энергии и теплоносителя. Точки поставки определены в Актах разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности с Потребителями Заказчика и указаны в Приложении N 1".

МУП "Яргорэнергосбыт" направило в адрес ОАО "ТГК N 2" письмо от 29.12.2007 N 2265 - протокол разногласий, в котором предложило пункт 1.1 указанного договора изложить в своей редакции:

"Точка приема - место, находящееся на границе балансовой принадлежности тепловых сетей Исполнителя и Заказчика. Точки приема определяются в соответствии с актами разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности Сторон.

Точка поставки - место исполнения обязательств по передаче тепловой энергии и теплоносителя. Точки поставки определены в Актах разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности Исполнителя и Потребителя".

Антимонопольный орган пришел к выводу, что место исполнения обязательств по передаче тепловой энергии и теплоносителя (точки поставки) определены сторонами документом, который, соответственно, согласовывается в первом случае Потребителем и Заказчиком (ОАО "ТГК N 2"), а во втором - Потребителем и Исполнителем (МУП "Яргорэнергосбыт"). Разное определение хозяйствующими субъектами ОАО "ТГК N 2" и МУП "Яргорэнергосбыт" согласующих Акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатации ответственности сторон свидетельствуют о том, что они оба намерены выступить в отношении потребителей (абонентов), охваченных присоединенной сетью, в роли энергоснабжающей организации: осуществляющей продажу тепловой энергии и транспортировку последней с помощью третьего лица - ОАО "ТГК N 2"; осуществляющей продажу тепловой энергии, приобретенной у теплоисточника, и транспортировку последней по сетям, находящимся у хозяйствующего субъекта в собственности или на ином законном основании - МУП "Яргорэнергосбыт".

В избрании хозяйствующими субъектами вышеназванной формы поведения, антимонопольный орган усмотрел нарушение запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Спор об урегулировании разногласий по договору рассмотрен арбитражным судом Ярославской области в рамках дела N А82-485/2008-36. Решением суда от 08.12.2008 исковые требования ОАО "ТГК N2" удовлетворены, утверждена предложенная им редакция договора.

Материалы дела показывают, что Приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 13.12.2007 N 213 установлен тариф на услуги по передаче тепловой энергии МУП "Яргорэнергосбыт" в размере 77,50 руб. за 1 Гкал без учета НДС; и тариф на отпуск тепловой энергии с учетом передачи МУП "Яргорэнергосбыт" в размере 604,38 руб. за 1 Гкал без учета НДС.

Приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 13.12.2007 N 212 для ОАО "ТГК N2" установлен тариф потребителям в части тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей ОАО "ТГК N2" с дифференциацией по виду теплоносителя: в горячей воде в размере 494,70 руб. за 1 Гкал без учета НДС. Указанным приказом для ОАО "ТГК N2" установлен тариф потребителям тепловой энергии в части тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей МУП "Яргорэнергосбыт" с дифференциацией по виду теплоносителя в горячей воде в размере 572,20 руб. за 1 Гкал без учета НДС.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает на то, что избранная хозяйствующими субъектами форма поведения, описанная в решении, нарушает антимонопольный запрет, согласованность действий субъектов подтверждается фактическими обстоятельствами их совершения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из текста оспариваемого решения следует, что в качестве таких действий, которые приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, антимонопольный орган рассматривает направление Предприятием протокола разногласий к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии, вместо выполнения соответствующей обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 8 Закона о естественных монополиях.

В силу статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 данного закона субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Таким образом, из вышеперечисленных положений закона и материалов дела следует, что МУП "Яргорэнергосбыт" является субъектом естественной монополии, в силу чего, заключение договора с ОАО "ТГК N 2" является для него обязательным.

Заключение договора в обязательном порядке урегулировано положениями статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статьи 445 ГК РФ в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Таким образом, законодательно установлена возможность стороны, для которой заключение договора является обязательным, акцептовать оферту на иных условиях, то есть направить другой стороне протокол разногласий к проекту договора. При этом, протокол разногласий к проекту договора, в силу прямого указания статьи 445 ГК РФ офертой на заключение нового договора не является.

Исходя из вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что письмо МУП "Яргорэнергосбыт" от 29.12.2007 N 2265 о направлении протокола разногласий является уклонением от заключения договора с ОАО "ТГК N 2", несостоятельны.

Более того, законом предусмотрено право стороны, направившей оферту и получившей протокол разногласий, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

ОАО "ТГК N 2" воспользовалось данным правом и передало спор об урегулировании разногласий по договору на рассмотрение суда (т. 1 л.д. 32). Разногласия урегулированы решением по делу N А82-485/2008-36.

Таким образом, принимая во внимание законодательно установленную процедуру заключения договора в обязательном порядке, апелляционный суд приходит к выводу, что после получения оферты ОАО "ТГК N 2", действия МУП "Яргорэнергосбыт" не привели и не могли привести к наступлению предусмотренных пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствий - к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).

При этом, действия ОАО "Управдомов" не повлияли и не могли повлиять на правоотношения сторон (ОАО "ТГК N 2" и МУП "Яргорэнергосбыт"), поскольку для МУП "Яргорэнергосбыт" законом установлено заключение договора в обязательном порядке.

Более того, указание в пункте 1 предписания от 02.10.2008 на необходимость Предприятию в срок до 15.11.2008 заключить договор (выполнить все необходимые с точки зрения ГК РФ действия, зависящие от него, направленные на заключение договора) на оказание услуг по передаче тепловой энергии с ОАО "ТГК N 2" не отвечает требованиям исполнимости предписания (статья 51 Закона N 135-ФЗ), поскольку на момент принятия указанного ненормативного акта, МУП "Яргорэнергосбыт" со своей стороны совершило действия, необходимые для заключения договора (направило протокол разногласий) и спор об урегулировании разногласий по договору находился на рассмотрении суда. Оснований для вынесения указанного предписания в данной части не имелось. Законом не установлена обязанность Предприятия заключить договор на передачу тепловой энергии на любых, предложенных контрагентом условиях.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что действия МУП "Яргорэнергосбыт" не могли повлечь экономически или технологически необоснованного отказа от заключения договора, что исключает квалификацию действий по пункту 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В отношении ОАО "Управдомы" статьями 1, 421 ГК РФ установлено право на выбор контрагента по договору, учитывая наличие на рынке двух конкурирующих субъектов, для каждого из которых установлены тарифы.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие, что хозяйствующими субъектами в обязательном порядке, без учета конкретных обстоятельств, должна быть выбрана именно предложенная ОАО "ТГК N 2" схема договорных отношений.

Более того, апелляционный суд отмечает, что антимонопольным органом, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной частью 1 статьи 65 АПК РФ и частью 5 статьи 200 АПК РФ, не доказан факт того, что отказ от заключения договора, если он и мог иметь место при рассматриваемых обстоятельствах, носил экономически или технологически необоснованный характер.

Антимонопольным органом не опровергнута позиция заявителя о том, что изменение проекта договора по тексту протокола разногласий (помимо указанного УФАС в решении условия, МУП "Яргорэнергосбыт" предлагало также урегулировать вопросы по предоставляемой ОАО "ТГК N 2" в адрес Предприятия информации об объемах потерь и ориентировочного объема энергии, подлежащего передаче, объемах услуг, оказываемых по договору) отвечало интересам Предприятия вне зависимости от поведения ОАО "Управдомов" и не препятствовало ОАО "ТГК N 2" заключению договоров с ОАО "Управдомами".

Кроме того, заявитель указал, что заключение договоров с МУП "Яргорэнергосбыт" было более предпочтительным для ОАО "Управдомы" исходя из наличия утвержденного тарифа на тепловую энергию (на момент направления ОАО "ТГК N 2" управляющим компаниям предложения о заключении договоров в ноябре 2007 года, тариф для ОАО "ТГК N 2" утвержден не был); определения количества тепловой энергии, подлежащего оплате, исходя из нормативов потребления, а не показаний прибора учета; порядка оплаты теплопотребления.

Апелляционный суд, анализируя позиции сторон, также исходит из того, что статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет именно на ограничивающие конкуренцию согласованные действия.

Принимая во внимание цели регулирования данного закона (статья 1 Закона N 135-ФЗ), возможность наступления ограничения конкуренции в результате согласованных действий хозяйствующих субъектов является непременным условием для признания их нарушающими антимонопольный запрет.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В то же время, исходя из имеющихся в деле доказательств, суд не усматривает признаков ограничения конкуренции, поскольку на соответствующем товарном рынке существуют два субъекта ОАО "ТГК N 2" и МУП "Яргорэнергосбыт", в отношении которых потребители имеют возможность выбора для получения соответствующей услуги.

МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "ТГК N 2" при заключении договоров на 2008 год имели намерение выступать в отношении ОАО "Управдомов" в роли энергоснабжающей организации.

При этом деятельность указанных субъектов неразрывно взаимосвязана, поскольку ОАО "ТГК N 2" генерирует тепловую энергию, а МУП "Яргорэнергосбыт" располагает тепловыми сетями для ее передачи. Для каждого из субъектов установлены в соответствующем порядке тарифы: 1) на отпуск и потребление тепловой энергии и 2) на передачу тепловой энергии.

Более того, антимонопольным органом не представлено доказательств ущемления интересов (ограничения конкуренции) ОАО "ТГК N 2", как поставщика тепловой энергии.

Помимо вышеизложенного, исходя из конкретных обстоятельств спора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемые действия МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомов" не соответствуют критериям, установленным статьей 8 Закона о защите конкуренции, для отнесения их действий к согласованным.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В то же время, антимонопольный орган не представил доказательств согласованности действий МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомы".

Из текста статьи 8 Закона о защите конкуренции следует, что для признания действий согласованными, необходима совокупность всех перечисленных в данной норме закона условий.

Доказательств, что действия МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомы" были известны друг другу заранее, антимонопольным органом не представлено. Ответчиком не представлено доказательств, опровергающих утверждение заявителя, что заключение договора в редакции протокола разногласий отвечало интересам Предприятия вне зависимости от действий ОАО "Управдомы". Кроме того, результат действий ОАО "ТГК N 2" и МУП "Яргорэнергосбыт" не мог повлиять и не препятствовал заключению договоров ОАО "Управдомы" с ОАО "ТГК N 2", поскольку на момент направления Предприятием протокола разногласий, от заключения договора с ОАО "ТГК N 2" отказалось только ОАО Управдом Дзержинского района. Результат действий иных управляющих организаций Предприятию известен не был, возможность заключения ими договора с ОАО "ТГК N 2" не исключалась.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", на который ссылается заявитель жалобы, следует, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В рассматриваемой ситуации апелляционный суд учитывает, что ОАО "ТГК N 2" одновременно направило в адрес МУП "Яргорэнергосбыт" и ОАО "Управдомы" проекты договоров на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (соответственно) в силу чего, синхронность ответных действий сторон предполагалась исходя из законодательно установленных сроков ответа на оферту. Объективной причиной также является срок начала действия договоров, проекты которых были направлены заявителю и третьим лицам.

При оценке наличия или отсутствия критериев согласованности действий, предусмотренных пунктом 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, апелляционный суд исходит из того, что тарифы на отпуск тепловой энергии были установлены для обоих хозяйствующих субъектов (ОАО "ТГК N 2" и МУП "Яргорэнергосбыт"), что повлияло на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, доказательств того, что действия каждого хозяйствующего субъекта вызваны действиями каких-либо иных хозяйствующих субъектов, не представлено.

Нарушение пункта 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности пунктов 1 и 3 оспариваемого решения антимонопольного органа. Предписание, выданное антимонопольным органом на основании решения от 18.09.2008 в оспариваемой заявителем части также является недействительным, основания для его вынесения отсутствовали.

Помимо вышеизложенного, пункт 1 предписания от 02.10.2008, предписывающий заявителю заключить договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии с ОАО "ТГК N 2", при отсутствии соответствующего ходатайства ОАО "ТГК N 2", не соответствует подпункту "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение арбитражного суда Ярославской области от 27.01.2009 по делу N А82-13020/2008 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с заявителя жалобы не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.01.2009 по делу N А82-13020/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева