Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 02АП-2153/2009

г. Киров

10 июня 2009 г.

Дело N А82-14930/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Корякиной И.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Селезнева А.В., действующего на основании доверенности от 12.01.2009, Тупицына В.Н., действующего на основании доверенности от 08.06.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.04.2009 по делу N А82-14930/2008, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Ярославльтелесеть"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третьи лица: Малинкина Ирина Аркадьевна, Смирнова Ирина Аркадьевна, Меркулов Олег Николаевич, Шумакова Эмилия Витальевна,

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Ярославльтелесеть" (далее - МУП "Ярославльтелесеть", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 06.11.2008 (изготовлено в полном объеме 19.11.2008) по делу N 03-03/65-08 (далее - Решение) и предписания УФАС от 06.11.2008 (изготовлено 19.11.2008) (далее - Предписание).

Судом первой инстанции на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена МУП "Ярославльтелесеть" на правопреемника - открытое акционерное общество "Ярославльтелесеть" (далее - ОАО "Ярославльтелесеть", Общество, заявитель).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: Малинкина Ирина Аркадьевна, Смирнова Ирина Аркадьевна, Меркулов Олег Николаевич, Шумакова Эмилия Витальевна (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.04.2009 требования Общества удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению УФАС, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что конклюдентными действиями граждан и МУП "Ярославльтелесеть" был заключен договор возмездного оказания услуг. При этом, гражданин получал возможность просматривать то количество каналов, которое находилось в сети. Требование об оплате услуги выставлялось посредством включения в счета за квартплату строки "ТВ сети" и суммы к оплате. Граждане оплачивали тот объем каналов, который был согласован ранее конклюдентными действиями. Таким образом, по мнению УФАС, у МУП "Ярославльтелесеть" возникла обязанность по трансляции каналов свыше базового пакета (до 24 каналов). Данная обязанность возникла не из наличия технической возможности по оказанию услуги, а из передачи определенного количества каналов (до 24) в сети граждан и взимания платы за услугу. Как указывает УФАС, действия МУП "Ярославльтелесеть" по уменьшению количества каналов являются неправомерными и недобросовестными, влекут одностороннее изменение существенных условий договора.

Ответчик обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что судом первой инстанции не дана оценка письму заявителя от 03.09.2008 N 863. УФАС считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что каналы улавливались сетями спонтанно, указывает, что дополнительные каналы именно предоставлялись заявителем. Причины прекращения трансляции дополнительных каналов сторонами не оспариваются, но оцениваются различно.

Как указывает Управление в апелляционной жалобе, прекратив трансляцию каналов сверх базового пакета, заявитель не предложил гражданам равноценной услуги по цене и качеству, то есть положение граждан было ухудшено. Услуга трансляции цифрового пакета каналов не может быть признана в качестве взаимозаменяемой для услуги трансляции тех же каналов в аналоговом режиме в силу различного уровня доступности указанных услуг для населения.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Ответчик просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, МУП "Ярославльтелесеть" является оператором связи, оказывающим услуги связи для целей кабельного вещания на территории города Ярославля на основании лицензии N 48691 сроком действия с 19.03.2007 по 19.03.2012 (т.1 л.д.18-20). Письменные договоры оказания услуг связи между третьими лицами и Предприятием отсутствуют. До августа 2008 года потребители имели возможность просмотра базового пакета телевизионных каналов (8 каналов) и дополнительных каналов до 22-24 каналов. В августе 2008 года трансляция дополнительных каналов была прекращена, потребителям предложены платные услуги по трансляции дополнительных каналов в цифровом формате.

В августе 2008 года в Управление поступили жалобы от граждан по факту отключения МУП "Ярославльтелесеть" части телевизионных программ (т.1 л.д. 61-63). Приказом УФАС от 22.09.2008 N 145 (т.1 л.д. 51) по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) возбуждено дело N03-03/65-08, создана комиссия по его рассмотрению.

По результатам рассмотрения дела N 03-03/65-08 Управлением принято решение от 06.11.2008 (изготовлено в полном объеме 19.11.2008), которым МУП "Ярославльтелесеть" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве нарушения вышеназванного антимонопольного запрета антимонопольным органом расценены действия МУП "Ярославльтелесеть", занимающего доминирующее положение на рынке услуг связи для целей кабельного вещания, по одностороннему изменению существенных условий договора "О предоставлении услуг связи" в части уменьшения согласованного объема каналов, предоставляемых к свободному просмотру, повлекшие нарушения прав граждан.

06.11.2008 (изготовлено в полном объеме 19.11.2008) Управлением МУП "Ярославльтелесеть" выдано предписание о прекращении в срок до 03.12.2008 нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства - возобновлении предоставления услуги связи для целей кабельного вещания в объемах, существовавших до нарушения антимонопольного законодательства.

МУП "Ярославльтелесеть" не согласившись с указанными решением и предписанием, оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты Управления являются незаконными, необоснованными и нарушающими права заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Суд первой инстанции не усмотрел обязанности МУП "Ярославльтелесеть" по трансляции дополнительных (свыше 8) телевизионных каналов и не установил факт нарушения Предприятием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов обладают полномочиями на установление тарифов на услуги, предоставляемые муниципальными предприятиями и учреждениями, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В соответствии с пунктом 6 части 10 статьи 35 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления" в исключительной компетенции представительного органа муниципального образования находятся определение порядка принятия решений об установлении тарифов на услуги муниципальных предприятий и учреждений.

Решением Муниципалитета города Ярославля от 24.10.2005 N 131 утвержден "Порядок принятия решений об установлении тарифов на услуги муниципальных предприятий и учреждений города Ярославля" (далее - Порядок установления тарифов). В соответствии с пунктом 2.1 Порядка установления тарифов муниципальные организации реализуют услуги по регулируемым и свободным тарифам. Регулируемый тариф может быть установлен мэрией города Ярославля (пункт 2.4 Порядка установления тарифов).

В соответствии с пунктом 3.1.1 Порядка установления тарифов регулированию подлежат тарифы на основные социально значимые услуги, а также на услуги, полностью или частично оплачиваемые за счет средств бюджетов всех уровней, включенные в перечень регулируемых услуг, утверждаемый мэром города в соответствии с настоящим Порядком.

Постановлением мэра города Ярославля от 16.08.2006 N 2943 утвержден Перечень регулируемых услуг муниципальных предприятий города Ярославля, в том числе, в отношении услуг связи МУП "Ярославльтелесеть" по трансляции базового пакета телевизионных программ для населения; регулирование осуществляется методом установления фиксированных цен мэрией города Ярославля.

В соответствии с Постановлением мэра города Ярославля от 31.07.2003 N 2718 (т.2 л.д.68) с 01.08.2003 МУП "Ярославльтелесеть" было обязано осуществлять при условии технической возможности обязательную трансляцию в городских сетях кабельного телевидения следующего пакета телевизионных программ: "ОРТ", "РТР", "НТВ", "Культура", "Городской телеканал", "Телеканал "Спорт", "Независимое ТелеМедиа".

Тариф на услуги по трансляции базового пакета телевизионных программ утверждался Постановлениями мэра города Ярославля в 2001, 2004, 2006 г.г.

Постановлением мэра города Ярославля от 29.05.2008 N 1630 "О цене на услугу по трансляции телевизионных каналов, обязательных к трансляции, оказываемую МУП "Ярославльтелесеть" с 01.06.2008 определен перечень телевизионных каналов, обязательную трансляцию которых должен осуществлять заявитель (базовый пакет) и установлена цена данной услуги связи в размере 28,81 руб. (без НДС) в месяц на одного абонента. Указанное Постановление было опубликовано в газете "Городские новости" от 31.05.2008 N 42. В перечень обязательных к трансляции каналов включены 8 телеканалов: "Первый канал", "Россия", "НТВ", "Спорт", "Культура", "Городской телеканал", "Независимое ТелеМедиа", "Петербург - 5".

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают в том числе, из актов государственных органов и органов местного самоуправления.

Таким образом, МУП "Ярославльтелесеть" было обязано предоставлять услуги по трансляции 8 базовых телевизионных каналов с оплатой по установленному тарифу.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В качестве нарушения установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета МУП "Ярославльтелесеть" вменяются действия по одностороннему изменению существенных условий договора "О предоставлении услуг связи" в части уменьшения согласованного объема транслируемых телевизионных каналов, предоставляемых к свободному просмотру с 22 до 8 каналов.

В то же время, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной частью 1 статьи 65 АПК РФ и частью 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено доказательств в подтверждение указанных обстоятельств.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что между МУП "Ярославльтелесеть" и третьими лицами был заключен договор об оказании услуг связи, по которому Предприятие обязалось предоставить гражданам возможность просмотра согласованного числа телевизионных каналов именно в количестве 22 каналов.

По смыслу статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации временная возможность просмотра нескольких дополнительных каналов не может быть расценена как оферта на заключение договора на предоставление 22 каналов, поскольку данное предложение не является достаточно определенным, не адресовано одному или нескольким конкретным лицам. Публичной офертой данная возможность также не является, поскольку не содержит всех существенных условий договора (статья 437 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства, изложенные в решении УФАС от 06.11.2008 о том, что МУП "Ярославльтелесеть" направило гражданам оферту в виде предоставления возможности просмотра 22 телевизионных каналов и граждане санкционировано получали возможность просмотра именно 22 каналов в свободном доступе, документально не подтверждены.

Ответчиком не представлено доказательств того, что все третьи лица имели возможность просмотра именно 22 каналов, в связи с чем, доводы о заключении договора предметом которого является предоставление услуг по просмотру 22 телевизионных каналов нельзя считать доказанными. Так, из заявления Смирновой И.А. в УФАС (т.1 л.д.63) следует, что до уменьшения объема транслируемых телевизионных каналов осуществлялась трансляция 21 канала. В справке МУП "Ярославльтелесеть" о схеме работы телевидения указано, что передатчик транслирует в эфире 23 телевизионных канала, при этом гарантировано может транслироваться не более 15 телевизионных каналов (т. 2 л.д. 18).

В апелляционной жалобе УФАС настаивает, что конклюдентными действиями сторон был согласован предмет договора возмездного оказания услуг - предоставление услуг связи для целей кабельного вещания на то количество каналов, которое находилось в сети (до 24 каналов).

Однако, тот факт, что каналы в объеме свыше базового пакета были доступны для просмотра, не свидетельствует о возникновении обязательства МУП "Ярославльтелесеть" транслировать именно 22 телевизионных канала в свободном доступе.

Доводы заявителя о том, что временная бесплатная возможность просмотра дополнительных телевизионных каналов свыше восьми обязательных возникла у граждан в результате технологического несовершенства сетей связи, особенностей эфирно-кабельной трансляции, отсутствия технической возможности ограничить доступ потребителей к таким телевизионным каналам, антимонопольным органом не опровергнуты. Доказательства, опровергающие утверждение заявителя о том, что плата за предоставление дополнительных каналов Предприятием не устанавливалась и не взималась, ответчиком не представлены.

Факт оплаты по квитанции за квартплату по строке "ТВ-сети" в размере тарифа, установленного за трансляцию базового пакета программ, при наличии нормативно установленного обязательного к трансляции перечня программ, не подтверждает позицию антимонопольного органа о том, что оплата производилась именно за 22 телевизионных канала, а также не свидетельствует о том, что гражданами и МУП "Ярославльтелесеть" был согласован предмет договора по предоставлению услуги связи именно на 22 телевизионных канала.

Материалы дела показывают, что потребители оплачивали услугу связи по трансляции обязательных телевизионных каналов по тарифу, утвержденному постановлением мэра города Ярославля от 29.05.2008 N 1630. Факт опубликования указанного постановления свидетельствует о том, что до жителей города Ярославля надлежащим образом доведена информация о составе и стоимости предоставляемой МУП "Ярославльтелесеть" услуги, о количестве и перечне обязательных каналов, за которые вносится плата.

В оспариваемом решении УФАС от 06.11.2008 не дана оценка позиции МУП "Ярославльтелесеть", что до августа 2008 доставка сигнала абонентам осуществлялась эфирно-кабельным путем, по технологии MMDS - многоканальной многоточечной распределительной системы, что не позволяло обеспечить условный (за дополнительную плату) доступ потребителей к телевизионным каналам, не включенным в перечень каналов, обязательных к трансляции; что в августе 2008 года была введена в эксплуатацию волоконно-оптическая линия связи, что позволило улучшить качество передачи сигнала телепрограмм и обеспечить качественный доступ к дополнительным телеканалам. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие доказательств, подтверждающих согласование сторонами объема предоставляемых каналов в количестве, превышающем базовый пакет, отсутствие доказательств, свидетельствующих, что у МУП "Ярославльтелесеть" возникла обязанность по трансляции потребителям дополнительных (свыше 8) телевизионных каналов, апелляционный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказано нарушение МУП "Ярославльтелесеть" антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в одностороннем изменении существенных условий договора "О предоставлении услуг связи" в части уменьшения согласованного объема каналов, предоставляемых к свободному просмотру, повлекшее нарушение прав граждан.

Иные нарушения антимонопольного законодательства заявителю оспариваемым решением не вменяются.

Исходя из отсутствия надлежащих доказательств, подтверждающих обязанность МУП "Ярославльтелесеть" по трансляции потребителям дополнительных (свыше 8) телевизионных каналов, недоказанности ответчиком факта нарушения Предприятием антимонопольного запрета, иные доводы апелляционной жалобы, в том числе, о причинах прекращения трансляции дополнительных каналов, об отсутствии предоставления взаимозаменяемой услуги, не свидетельствуют о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание УФАС являются незаконными и необоснованными, нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, возлагают на него незаконные обязанности в связи с чем обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как несостоятельные.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.04.2009 по данному делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе апелляционным судом не рассматривается, так как ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.04.2009 по делу N А82-14930/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

Т.В. Лысова А.В. Караваева