Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 02АП-2455/2009

г. Киров

29 июня 2009 г.

Дело N А82-3713/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Корякиной И.В.

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Здравушка"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2009 по делу N А82-3713/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Заместителя прокурора Заволжского района г.Ярославля

к Обществу с ограниченной ответственностью "Здравушка"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Заместитель прокурора Заволжского района г.Ярославля (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Здравушка" (далее - ответчик, Общество, ООО "Здравушка") к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2009 заявленные требования Заместителя прокурора Заволжского района г. Ярославля удовлетворены. ООО "Здравушка" привлечено к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, решение Арбитражного суда Ярославской области подлежит отмене в виду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Общество указывает, что из представленных в дело доказательств не следует, что медицинский препарат был реализован именно ООО "Здравушка". Объяснения провизора получены с нарушением закона, поэтому не могут быть использованы в качестве доказательств по делу. Также Общество указывает, что в материалах дела отсутствуют данные о полномочиях должностных лиц, производивших проверочную закупку. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Заявитель по делу отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. ООО "Здравушка" просит рассмотреть апелляционную жалобу без участия своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Здравушка осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N ЛО-76-02-000046 от 01.12.2008, выданной Департаментом здравоохранения и фармации Ярославской области. Согласно приложению N 1 от 01.12.2008 (серия 76-02 N 0000909) к указанной лицензии, аптечный пункт ООО "Здравушка", расположенный по адресу: г.Ярославль, ул.Спартаковская, д.3, является территориально обособленным подразделением ООО "Здравушка", используемым для осуществления фармацевтической деятельности, а именно: розничной торговли лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств.

24.03.2009 сотрудником ОБСПР и ИАЗ ОВД по Заволжскому району г.Ярославля в присутствии милиционера роты ППС Заволжского РОВД, инспектора ПДН проведена проверка аптечного пункта, расположенного по указанному адресу. В ходе проверки был установлен факт продажи лекарственного средства "Феназепам" (одна упаковка), подлежащего отпуску исключительно по рецепту врача, без предъявления рецепта.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, Заместитель прокурора Заволжского района г.Ярославля 03.04.2009 в присутствии законного представителя ООО "Здравушка" вынес в отношении Общества постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В связи с этим Заместитель прокурора Заволжского района г.Ярославля обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, установив, что факт совершения административного правонарушения имел место и подтвержден материалами дела, вина Общества выразилась в отсутствии надлежащего контроля за соблюдением организацией лицензионных требований, привлек ООО "Здравушка" к административной ответственности, предусмотренной вышеназванной нормой и назначил наказание в виде штрафа в сумме 40000 рублей.

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы, Второй арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием к указанной норме установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 установлено, что осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Таким требованием (условием) при осуществлении фармацевтической деятельности является, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Согласно пункту 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержден Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13 сентября 2005 г. N 578.

Лекарственный препарат "Феназепам" в указанный Перечень не включен, следовательно, обязательным требованием при его продаже является наличие у покупателя соответствующего рецепта врача. Невыполнение лицензиатом этого требования следует расценивать как грубое нарушение лицензионных условий.

Как установлено судом первой инстанции, факт административного правонарушения Прокурор подтверждает постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.04.2006, актом проверочной закупки от 24.03.2009, кассовым чеком от 24.03.2009, письменными объяснениями провизора и должностных лиц.

В то же время, в соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, сотрудником ОБСПР и ИАЗ ОВД по Заволжскому району г.Ярославля в присутствии милиционера роты ППС Заволжского РОВД, инспектора ПДН в аптечном пункте, принадлежащем Обществу, осуществлена проверочная закупка лекарственного средства "Феназепам" (одна упаковка), подлежащего отпуску исключительно по рецепту врача, без предъявления рецепта.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее Закон N 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 2 Закона N 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

В соответствии со статьей 7 Закона N 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Доказательства наличия указанных обстоятельств в материалах дела отсутствуют.

Статьей 11 Закона N 144-ФЗ установлено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия не проводятся в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений.

Право органов внутренних дел проводить проверочную закупку положениями Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" не предусмотрено.

То обстоятельство, что проверочная закупка осуществлена сотрудниками ОБСПР и ИАЗ ОВД по Заволжскому району г.Ярославля в присутствии милиционера роты ППС Заволжского РОВД, инспектора ПДН само по себе не свидетельствует о том, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями закона.

Из материалов дела следует, что представленные доказательства грубого нарушения условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), добытые в рамках осуществления проверочной закупки, получены с нарушением Закона N 144-ФЗ.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В связи с этим апелляционный суд считает недоказанным событие вмененного обществу административного правонарушения, которое суд первой инстанции, не применивший положения Закона N 144-ФЗ, посчитал подтвержденным материалами дела.

Исходя из отсутствия в материалах дела совокупности доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, основания для привлечения Общества к административной ответственности отсутствуют.

При таких обстоятельствах привлечение ООО "Здравушка" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ является незаконным и необоснованным.

Согласно пунктам 2, 4 части 1 и пункту 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и неприменение закона, подлежащего применению, являются основаниями для отмены решения суда.

Иные доводы апелляционной жалобы не подтверждены материалами дела и не основаны на нормах действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2009 следует отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора.

В соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вопрос по госпошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Здравушка" удовлетворить, решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2009 по делу N А82-3713/2009 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении требования Заместителя прокурора Заволжского района г.Ярославля о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Здравушка" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Перминова