Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2009 г. N 02АП-2665/2009

г. Киров

А31-1649/2009

07 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вымпел"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 15.05.2009 по делу N А31-1649/2009, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению Шарьинского межрайонного прокурора

к обществу с ограниченной ответственностью "Вымпел"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Шарьинский межрайонный прокурор (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" (далее - ответчик, Общество, ООО "Вымпел"), к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 15.05.2009 данное требование удовлетворено: Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией игрового оборудования, изъятого по протоколу от 16.03.2009.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Вымпел" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению ответчика, судом не были учтены существенные обстоятельства, подтверждающие отсутствие события административного правонарушения. Вывод суда о том, что призовой фонд стимулирующей лотереи формируется за счет средств от продажи лотерейных билетов, а не за счет средств организатора лотереи - ООО "Прометей", является ошибочным, так как средства от продажи лотерейных билетов являются собственностью данного юридического лица. Использование при проведении лотереи игровых автоматов не нарушает требование пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), согласно которому призовой фонд распределяется между лотерейными билетами в момент их изготовления. Свою деятельность ООО "Вымпел" осуществляет по договору от 01.01.2009 N 021/СП и дополнительному соглашению к нему, заключенных на основании разрешения N 620, выданного ФНС России на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Игромания 100". Общество полагает, что противоречия в документах, подтверждающих наличие договорных отношений на аренду 11 автоматов, отсутствуют. Действия арендатора по передаче оборудования в субаренду арендодателем не оспаривались. Арендные платежи перечислялись своевременно и в полном объеме согласно предъявленным счетам-фактурам.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор считает решение суда от 15.05.2009 законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает на то, что полученные ответчиком средства от продажи билетов не передаются ООО "Прометей" для осуществления платежей по выигрышам, следовательно, призовой фонд стимулирующей лотереи формируется не за счет средств организатора лотереи, а за счет средств от продажи билетов. Кроме того, источник формирования призового фонда стимулирующей лотереи "Лотомания" не имеет определяющего значения для установления признаков организации и проведения ООО "Вымпел" азартных игр, поскольку действующее законодательство не предусматривает конкретные источники формирования призового фонда в азартной игре. Используемые Обществом игровые автоматы не могут считаться лотерейными, так как выигрыш лица, купившего лотерейный билет, является результатом его игры, а не определяется организатором лотереи на стадии изготовления лотерейных билетов. Отсутствие разрешения на проведение лотереи ответчику не вменялось. Правомочия ООО "Вымпел" по владению и пользованию игровым оборудованием не имеют существенного значения для дела. Факт организации и проведения азартных игр с использованием данного оборудования установлен в судебном заседании. Закон не ограничивает изъятие и конфискацию предметов и орудий совершения правонарушений в зависимости от оснований использования их лицом, в отношении которого ведется производство по делу.

Прокурор и Общество явку представителей в апелляционный суд не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.03.2009 Шарьинской межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками ОБЭП ОВД по городскому округу г. Шарья и Шарьинскому муниципальному району проведена проверка принадлежащего ООО "Вымпел" лотерейного клуба "Счастливый билет" по адресу: Костромская область, г. Шарья, ул. Вокзальная, 27а. В ходе проверки было установлено, что в названном помещении установлены 20 игровых автоматов, 15 из них находятся в рабочем состоянии. Игра на данном оборудовании осуществляется после приобретения участником негосударственной бестиражной лотереи "Игромания 100" безвыигрышного билета либо после уплаты денежных средств оператору-кассиру. После чего оператором в программу игрового автомата вносится сумма, полученная от участника игры; игра ведется в порядке, аналогичном игре на игровом автомате и заключается в нажатии кнопок и клавиш; выигрыш определяется при совпадении определенных символов (рисунков); приз выдается из кассы клуба. То есть Общество под видом реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Игромания 100" осуществляет организацию и проведение азартных игр. Соответствующая лицензия у ответчика отсутствует.

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 16.03.2009. Игровое оборудование в количестве 15 автоматов изъято по протоколу от 16.03.2009.

20.03.2009 по факту вышеуказанного нарушения Прокурором в присутствии законного представителя ООО "Вымпел" - генерального директора Алешкова А.Н. вынесено постановление о возбуждении в отношении ответчика дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим Прокурор обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя данное требование, суд первой инстанции исходил из того, что факт осуществления ООО "Вымпел" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов подтверждается материалами дела и вступившим в законную силу решением Шарьинского городского суда Костромской области от 10.03.2009. Призовой фонд стимулирующей лотереи формируется не за счет средств ее организатора ООО "Прометей", а за счет средств от продажи лотерейных билетов. Денежный выигрыш на используемом ответчиком оборудовании определяется случайным образом без участия организатора стимулирующей лотереи "Лотомания", что соответствует признакам игрового автомата, предусмотренным пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ). Сертификаты соответствия не подтверждают статус оборудования как лотерейного, переоборудование игровых автоматов не привело к изменению их функционального назначения. Принятие налоговым органом уведомления о проведении лотереи не свидетельствует о законности проведения ее с использованием модифицированных игровых автоматов в качестве лотерейного оборудования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не нашел оснований для отмены решения Арбитражного суда Костромской области в силу следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна)

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) может осуществляться только при наличии лицензии. В силу части 2 статьи 20 Закона N 244-ФЗ данное правило действовало до 30.06.2009.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункты 1, 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в принадлежащем ООО "Вымпел" на основании договора безвозмездного пользования от 01.10.2008 (т. 1 л.д. 118) помещении лотерейного клуба по адресу: г. Шарья, ул. Вокзальная, 27а, Обществом на основании договора от 01.01.2009 N 021/СП, заключенного с ООО "Прометей" (т. 1 л.д. 17 - 42), доверенностей от 01.01.2009 серия СП N 000168 и от 01.01.2009 серия СП N 000403 (т. 2 л.д. 137, 139) организовано проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Игромания 100" и Всероссийской стимулирующей лотереи "Лотомания".

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Особенностью бестиражной лотереи является то, что выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ).

Правилами проведения Всероссийской стимулирующей лотереи "Лотомания" (т. 1 л.д. 37) предусмотрено, что к участию в данной лотерее допускаются только участники Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Игромания 100", "Игромания 500", "Игромания 1000". Один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков, что позволяет сыграть в игру на лотерейном оборудовании. Участник лотереи с помощью имеющихся на лотерейном оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых жетонов. Полученные призовые очки или призовые жетоны участник может обменять на денежные средства. Выигрыш выплачивается непосредственно после проведения игры на лотерейном оборудовании.

Таким образом, данная лотерея основана на принципе дополнительного розыгрыша не выигравших лотерейных билетов, который проходит в лотерейном автомате путем начисления бонусных очков равных номинальной стоимости лотерейного билета и последующего розыгрыша при помощи игровой программы, основанной на принципе случайного определения выигрыша.

При таких обстоятельствах в противоречие с положениями части 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ до начала проведения стимулирующей лотереи "Лотомания" не представляется возможным определить количество выигрышей и их суммарное выражение, поскольку невозможно заранее установить количество игроков и набранные ими очки.

Кроме того, из материалов дела (т. 1 л.д. 51 - 61) следует, что в нарушение правил проведения стимулирующей лотереи в клубе Общества допуск к игре на лотерейных автоматах осуществлялся вне зависимости от наличия на билете лотереи "Игромания 100" надписи "Без выигрыша". Также имели место случаи игры на автоматах без покупки лотерейных билетов, когда сумма зачисленных игровых бонусов была равна сумме внесенных игроком наличных денежных средств.

Для проведения стимулирующей лотереи "Лотомания" в клубе ООО "Вымпел" предназначены 15 лотерейных автоматов, указанных на оборотной стороне доверенности от 01.01.2009 серия СП N 000403 (т. 2 л.д. 139). На момент проведения проверки все эти автоматы были включены в сеть, то есть готовы к использованию (т. 1 л.д. 65 - 67).

Из имеющихся объяснений Череповецкого А.Н., работника Общества - Бессоновой О.П., условий стимулирующей лотереи (т. 1 л.д. 37, 54 - 60) и иных материалов дела можно сделать вывод, что дополнительный розыгрыш проводится с помощью оборудования, оснащенного игровыми программами, основанными на принципе случайного определения выигрыша без участия организатора лотереи или его работников.

Названные особенности автоматов, установленных в лотерейном клубе ООО "Вымпел", позволяют отнести их к электронным игровым автоматам, определение которых содержится в пункте 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ.

Лицензия на организацию и проведению азартных игр у ответчика отсутствует.

Таким образом, представленными Прокурором доказательствами подтверждается факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии. Кроме того, данное обстоятельство было установлено вступившим в законную силу решением Шарьинского городского суда Костромской области от 10.03.2009 N 2-69/09 (т. 2 л.д. 14 - 21,127 - 132). Поэтому доводы апелляционной жалобы об отсутствии события правонарушения отклоняются апелляционным судом.

Обстоятельства, создающие невозможность соблюдения требований законодательства о лицензировании, не установлены.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Вымпел" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является законным и обоснованным. Нарушений процессуальных норм при производстве по административному делу заявителем не допущено. Административное наказание назначено в пределах санкции данной нормы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Костромской области от 15.05.2009 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Вымпел" - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина с апелляционной жалобы по делу о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 15.05.2009 по делу N А31-1649/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Перминова