Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 г. N 02АП-2987/2009

г. Киров

16 июля 2009 г.

Дело N А31-1943/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лобановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Свиридовой О.Г., действующей на основании доверенности от 31.12.2008 N 0001ЮР/98-09,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 08.06.2009 по делу N А31-1943/2009, принятое судом в составе судьи Беляевой Т.Ю.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

к Департаменту топливно-энергетического комплекса и тарифной политики Костромской области

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК-2", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента топливно-энергетического комплекса и тарифной политики Костромской области (далее - Департамент, административный орган, ответчик) от 26.03.2009 N 6, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 08.06.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании оспариваемого постановления недействительным, производство по делу прекратить.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, с применением закона, не подлежащего применению.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения отсутствует. Разработка инвестиционной программы, необходимой для принятия тарифа на подключение к тепловым сетям, возможна только при наличии программы комплексного развития коммунальной инфраструктуры города Костромы, которая в настоящее время отсутствует. При отсутствии программы комплексного развития коммунальной инфраструктуры города Костромы, инвестиционная программа разрабатывается на основании условий технического задания, инициатива разработки которого возложена на орган местного самоуправления.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что Правила регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Правила регулирования тарифов) не применимы к рассматриваемому спору, так как установленный данными Правилами заявительный порядок утверждения тарифа на подключение к тепловым сетям может быть применен при утверждении тарифов на подключение к тепловым сетям не ранее 2010 года.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, в описании события административного правонарушения в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении и в постановлении о привлечении к административной ответственности имеются противоречия. Также Общество указывает, что платежное поручение N 5936 от 02.02.2009 получено административным органом после вынесения оспариваемого постановления, не является надлежащим доказательством по делу и не может быть использовано в качестве доказательства.

Кроме того, заявитель считает, что в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции не указал основания, по которым отклонил довод заявителя о нарушении административным органом статей 28.2 и 28.4 КоАП РФ.

Заявитель указывает, что срок давности привлечения к административной ответственности по факту оказания услуг Комовой Л.Ю. пропущен.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

Департамент явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя Департамента.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал занятую по делу позицию согласно тексту апелляционной жалобы. Обратил внимание суда на отсутствие вины Общества в совершении правонарушения. Подтвердил, что резервирование тепловой мощности Обществом осуществлялось, плата взималась при отсутствии утвержденного тарифа. Указал, что осуществлять подключение к сетям без взимания платы экономически невыгодно.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 07.03.2008 между ОАО "ТГК-2" (Исполнителем) и Комовой Ларисой Юрьевной (далее - Комова Л.Ю.) заключен договор N 51 о подключении к тепловой сети (далее - Договор N 51). Предметом указанного договора являются работы по подключению к тепловой сети Исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте Комовой Л.Ю.: пристройка к существующему зданию, памятнику архитектуры XIX века "Усадьба городская", расположенного по адресу: г. Кострома, проспект Мира, 3А, с общей тепловой нагрузкой 0,065 Гкал/час (пункт 1.1 Договора N 51).

16.01.2009 между ОАО "ТГК-2" (Исполнителем) и Федеральным государственным учреждением "Приволжский окружной медицинский центр экспертизы качества препаратов крови и исследования фракционирования донорской плазмы Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития" (Государственным заказчиком) (далее - ФГУ) заключен государственный контракт N 001-09 (т.1 л.д.101-105) (далее - Контракт), предметом которого являются работы по подключению к тепловой сети Исполнителя новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте Государственного заказчика: административное здание, расположенное по адресу: г. Кострома, ул. Новополянская, 11, с общей тепловой нагрузкой 0,0467 Гкал/час (пункт 1.1 Контракта).

По условиям вышеназванных Договора N 51 и Контракта выполнение мероприятий по обеспечению подключения к сети тепловых установок осуществляется в том числе путем создания резерва тепловой мощности на объектах Исполнителя и технической возможности для подключения к сети в точке подключения, указанной в технических условиях (пункт 1.4 Контракта).

Согласно пункту 3.1.1 Договора N 51 и Контракта оплата за подключение в соответствии с соглашением сторон составляет по Договору N 51 - 142 025,39 руб., в том числе НДС 18 % 21 664,89, по Контракту 102 039,78 руб., в том числе НДС 18 % 15 565,39. При этом стоимость резервирования тепловой мощности составляет 50 % от общей стоимости по Договору N 51 (пункт 3.1.1.1 Договора N 51), 30 % от общей стоимости по государственному контракту (пункт 3.1.1.1 Контракта).

Пунктом 3.2.1 Договора N 51 предусмотрена обязанность Комовой Л.Ю. внести 50 % общей стоимости в течение 30 дней с момента подписания Договора N 51.

Пунктом 3.2.1 Контракта предусмотрена обязанность государственного заказчика внести стоимость резервирования тепловой мощности в течение 10 дней с момента подписания Контракта. Согласно платежному поручению N 5936 от 02.02.2009 указанная сумма оплачена государственным заказчиком Исполнителю 02.02.2009.

По условиям пункта 2.1.3.1 Контракта Исполнитель обязан подписать со своей стороны и направить в адрес государственного заказчика акт создания резерва тепловой мощности в срок не позднее 5 дней с момента исполнения государственным заказчиком обязательств по оплате, установленных пунктом 3.2.1 Контракта.

В период с 27.01.2009 по 17.02.2009 прокуратурой г. Костромы проведена проверка соблюдения ОАО "ТГК-2" законодательства в сфере регулирования тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры.

В ходе проверочных мероприятий выявлено предоставление Обществом услуг по подключению к тепловой сети ОАО "ТГК - 2" новых тепловых энергетических установок заявителей (Комовой Л.Ю. и ФГУ), расположенных на территории города Костромы и (или) услуг по увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих установок на объекте заявителя при отсутствии установленных в законном порядке тарифов на подключение объекта капитального строительства к системам коммунальной инфраструктуры.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.6 КоАП РФ, 24.02.2009 Прокурор города Костромы вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении. Дело направлено для рассмотрения в Департамент.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении директор Департамента 26.03.2009 вынес постановление N 6 о привлечении ОАО "ТГК - 2" к административной ответственности по части 2 статьи 14.6 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с данным постановлением, оспорило его в Арбитражный суд Костромской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования о признании оспариваемого постановления незаконным и его отмене, исходил из доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.6 КоАП РФ. Суд первой инстанции счел несостоятельными доводы Общества о нарушении административным органом при производстве по делу об административном правонарушении статей 28.2 и 28.4 КоАП РФ и пропуске установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности для привлечения к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.6 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), а равно иное нарушение установленного порядка ценообразования влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере ста тысяч рублей.

В силу пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ) тарифы на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе коммунальной инфраструктуры, тарифы организаций коммунального комплекса на подключение подлежат регулированию в соответствии с названным Федеральным законом.

Пунктом 9 статьи 2 Закона N 210-ФЗ установлено, что тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости (зданий, строений, сооружений, иных объектов) - ценовая ставка, формирующая плату за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения указанных объектов недвижимости.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона N 210-ФЗ регулирование тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, тарифов на подключение к системе коммунальной инфраструктуры, тарифов организаций коммунального комплекса на подключение осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом и правилами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 15 Закона N 210-ФЗ установлено, что регулирование тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон N 41-ФЗ) и принимаемыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

В силу статьи 6 Закона N 41-ФЗ в редакции, действующей с 30.12.2008, органы местного самоуправления устанавливают надбавки к тарифам на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям (надбавки к ценам (тарифам) для потребителей товаров и услуг организаций коммунального комплекса), надбавки к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере теплоснабжения, тарифы этих организаций на подключение и тарифы на подключение к системам коммунальной инфраструктуры в сфере теплоснабжения в соответствии с законодательством Российской Федерации об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса.

Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки. Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта (пункты 2, 3 статьи 12 Закона N 210-ФЗ).

Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 360 от 09.06.2007 (далее - Правила N 360).

При отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка (подпункт 2 пункта 14 Правил N 360).

Если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается (подпункт 3 пункта 14 Правил N 360).

Из материалов дела следует, что на территории города Костромы тарифы на подключение объектов к системам коммунальной инфраструктуры и тарифы организаций коммунального комплекса на подключение не установлены.

Утвержденная в установленном порядке инвестиционная программа у ОАО "ТГК-2" отсутствует, в то же время, при подключении объектов к тепловым сетям, Общество осуществляет мероприятия по увеличению мощности.

Размер платы за подключение должен определяться в соответствие с подпунктом 2 пункта 14 Правил N 360, а именно: исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей без взимания платы за увеличение мощности потребления (резервирования тепловой мощности).

В то же время, совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств подтверждается факт взимания Обществом платы за подключение к сетям с учетом резервирования тепловой мощности в отсутствие утвержденного тарифа и инвестиционной программы.

В частности, представленным в материалы дела государственным контрактом от 16.01.2009 N 001-09 подтверждается, что ОАО "ТГК-2" приняло на себя обязательства по подключению к тепловой сети новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте Государственного заказчика (пункты 1.1 и 1.4 Контракта); сторонами согласована общая стоимость по государственному Контракту (пункт 3.1.1 Контракта), в том числе и стоимость резервирования тепловой мощности - 30% стоимости по государственному контракту 30 611,93 руб., в том числе НДС 4 669, 62 руб., оплата данной суммы производится в течение 10 дней с момента подписания Контракта (пункты 3.1.1.1 и 3.2.1 Контракта). При этом, именно после выполнения обязательств по оплате, предусмотренных пунктом 3.2.1 Контракта, Исполнитель осуществляет действия по подготовке тепловых сетей к подключению тепловых установок государственного заказчика и подаче ресурсов путем создания резерва тепловой мощности (пункт 2.1.1 Контракта); подписывает акт о создании резерва тепловой мощности (пункт 2.1.3.1 Контракта).

Согласно имеющемуся в материалах дела платежному поручению N 5936 от 02.02.2009 30% предоплаты в сумме 30 611,93 руб. оплачены ФГУ на счет ОАО "ТГК-2".

Учитывая, что объективная сторона указанного правонарушения состоит в том числе в нарушении установленного порядка ценообразования, деяние считается оконченным (все признаки состава административного правонарушения имеют место) с момента совершения действий. С момента перечисления государственным заказчиком денежных средств по условиям Контракта на основании платежного поручения от 02.02.2009 на расчетный счет ОАО "ТГК-2" правонарушение окончено, имеет оконченный состав.

Таким образом, событие вменяемого административного правонарушения подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

При этом, доводы жалобы о противоречивом указании события административного правонарушения при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности не нашли подтверждения в материалах дела.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.02.2009 следует, что в качестве события административного правонарушения указано на предоставление Обществом услуг по подключению к тепловой сети новых тепловых энергетических установок заявителей, расположенных на территории города Костромы и (или) услуг по увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих установок на объекте заявителя при отсутствии установленных в законном порядке тарифов на подключение объекта капитального строительства к системам коммунальной инфраструктуры. Аналогичным образом событие административного правонарушения описано в постановлении от 26.03.2009, при этом, дополнительно указано, что Общество осуществляло взимание платы не только за работы по подключению тепловых установок заявителя, но и за стоимость резервирования тепловой мощности.

Ссылка Общества на то, что платежное поручение от 02.02.2009 N 5936 не может быть использовано в качестве доказательства по делу, отклоняется апелляционным судом, с учетом положений статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу пункта 8 части 2 статьи 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления.

Судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме (часть 3 статьи 30.6 КоАП РФ).

Представление доказательства в суд первой инстанции не свидетельствует о его получении с нарушением закона.

Доводы Общества об отсутствии вины в совершении вменяемого правонарушения в связи с тем, что разработка инвестиционной программы, необходимой для принятия тарифа на подключение к тепловым сетям, возможна только при наличии программы комплексного развития коммунальной инфраструктуры города Костромы, которая в настоящее время отсутствует, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что Общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалы дела не представлено.

Вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения заключается в том, что Общество, зная об отсутствии утвержденной инвестиционной программы и утвержденного тарифа, тем не менее, при подключении объектов к тепловым сетям, осуществляло мероприятия по увеличению мощности с взиманием платы за увеличение мощности потребления (за резервирование тепловой мощности).

Объективных причин, препятствующих возможности осуществления деятельности, осуществления подключения объектов к тепловым сетям без взимания платы за увеличение мощности потребления (за резервирование тепловой мощности) Обществом не указано, доказательств не представлено.

Доводы Общества об отсутствии инвестиционной программы не свидетельствуют об отсутствии вины ОАО "ТГК-2" в совершении вменяемого правонарушения, поскольку не исключают возможность осуществления подключения объектов к тепловым сетям без взимания платы за увеличение мощности потребления.

Ссылка суда первой инстанции на Правила регулирования тарифов, не повлияла на правильность выводов суда о виновности Общества в совершении правонарушения.

При таких обстоятельствах, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.6 КоАП РФ, в действиях ОАО "ТГК-2" имеется.

Ссылка заявителя на нарушение административным органом статей 28.2, 28.4 КоАП РФ не нашла подтверждения в материалах дела, поскольку в оспариваемом постановлении имеются сведения о времени и месте совершения правонарушения, имеется ссылка на доказательства, подтверждающие факт правонарушения.

При этом, апелляционный суд отмечает, что в отношении нарушения установленного порядка ценообразования по государственному контракту от 16.01.2009 срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Доводы заявителя жалобы о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности по факту оказания услуг Комовой Л.Ю. (договор N 51 от 07.03.2008, счет-фактура от 31.01.2008) апелляционный суд признает обоснованными. Суд учитывает, что часть 2 статьи 14.6 КоАП РФ до вступления в силу Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ (до 30.12.2008 - на момент совершения нарушения по факту оказания услуг Комовой Л.Ю.) действовала в иной редакции, что в силу статьи 1.7 КоАП РФ исключает назначение наказания по вменяемому нарушению по факту оказания услуг Комовой Л.Ю.

Вместе с тем, учитывая, что основанием для привлечения к административной ответственности по части 2 ст. 14.6 КоАП РФ является факт нарушения установленного порядка ценообразования независимо от суммы нарушения и количества случаев, суд апелляционной инстанции считает доказанным совершение заявителем данного правонарушения (в отношении ФГУ).

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено, штраф назначен в пределах санкции статьи закона.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Костромской области от 08.06.2009 по делу N А31-1943/2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, статьями 30.2, 30.9 КоАП РФ вопрос по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 08.06.2009 по делу N А31-1943/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Л.Н. Лобанова