Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 02АП-3811/2009

г. Киров

03 сентября 2009 г.

Дело N А28-8804/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя - Макарова А.В. по доверенности от 13.07.2009,

ответчика - Бусыгина Е.В. по доверенности от 12.01.2009 N 04-18/95,

рассмотрев апелляционную жалобу Кировской таможни

на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.07.2009 по делу N А28-8804/2009, принятое судом в составе судьи Чернигиной Т.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Барс"

к Кировской таможне

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Барс" (далее - заявитель, Общество, ООО "Барс") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением об отмене постановления Кировской таможни (далее - ответчик, Таможня) от 12.05.2009 N 10407000-105/2009 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 17.07.2009 требование заявителя удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с вынесенным решением, Таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Барс". По мнению ответчика, факт недекларирования Обществом товара "пиломатериал обрезной ель" объемом 42,434 куб.м. подтверждается доказательствами, собранными в ходе административного расследования. Объектом экспертизы, результаты которой оформлены актом от 24.02.2009 N 047-15-00086, являлся товар, а не сопутствующие документы. Порода пиломатериала определяется визуально, условия для осмотра (открытая площадка, светлое время суток) являлись благоприятными. Использование черновика спецификации не может влиять на объективность экспертного исследования. Противоречия между актом экспертизы и письменными показаниями эксперта Зыкиной А.Ф. относительно предмета правонарушения (елового пиломатериала) отсутствуют. Выявленные судом несоответствия не могут иметь принципиального значения для предмета доказывания, так как важным является то, что фактически увидел эксперт (какой товар), а не какими документами он располагал при осмотре. Кроме того, наличие в составе экспортируемой партии елового пиломатериала в количестве 42,434 куб.м. заявителем не оспаривалось (письмо от 10.04.2009 вх.N 2569).

Таможня полагает, что судом при рассмотрении дела нарушены положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об оценке доказательств. Отсутствие претензий со стороны покупателя не свидетельствует о соответствии полученных им товаров данным грузовой таможенной декларации (далее - ГТД), так как предъявление таких претензий является правом продавца, а не обязанностью. Кроме того, товар (еловый и сосновый пиломатериал) соответствовал условиям контракта от 01.08.2005 N 3.

Учитывая изложенное, ответчик считает доказанной объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ. ООО "Барс" не воспользовалось правом удостовериться в соответствии фактически отправленного товара товару, заявленному в ГТД N 10407030/200209/0000868, формально отнеслось к заполнению ГТД, что свидетельствует о наличии вины в совершении рассматриваемого правонарушения.

Общество возражает против доводов апелляционной жалобы, указывает на законность и обоснованность решения суда от 17.07.2009, просит оставить его без изменения. Заявитель полагает, что при внешнем осмотре пиломатериала без вскрытия пакетов невозможно точно установить их внутреннее содержимое. Поэтому акт экспертизы не может являться доказательством совершения правонарушения. Право на досмотр таможенным органом реализовано не было.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по контракту от 01.08.2005 N 3 ООО "Барс" (продавец) обязуется поставить Гаджиеву Насибу Мустафе оглы (покупатель) 3000 куб.м. пиломатериалов на условиях DAF Самур (Инкотермс 2000). Приложением к контракту от 18.02.2009 N 17 стороны согласовали спецификацию и технические требования к пиломатериалам обрезным, в том числе определили их породу - ель, сосна.

20.02.2009 Обществом оформлена ГТД 10407030/200209/0000868 на товар "лесоматериал обрезной хвойный сосна" объемом 96,99 куб.м., код ТН ВЭД 4407109300, вывозимый с таможенной территории Российской Федерации на условиях поставки DAF ст. Самур в адрес ЧП Гаджиева Насиба Мустафы оглы (Азербайджан) по контракту от 01.08.2005 N 3. В комплекте товаросопроводительных документов, приложенных к ГТД, имелся фитосанитарный сертификат на указанный в декларации товар. Выпуск данного товара был разрешен Таможней 20.02.2009.

24.02.2009 пиломатериал объемом 96,99 куб.м. погружен на железнодорожную платформу N 44601359 и направлен в Азербайджан.

06.03.2009 в ОАР Кировской таможни поступил рапорт ОРО Кировской таможни N 19-06/043, в котором сообщалось об установлении в ходе проведения ОМП того, что 24.02.2009 Общество фактически загрузило на ж/д платформу N 44601359 пиломатериал разных пород, а именно: пиломатериал обрезной ель объемом 42,434 куб.м. и лесоматериал сосна объемом 54,552 куб.м., что подтверждается актом экспертизы от 24.02.2009 N 047-15-0086. В ГТД 10407030/200209/0000868 пиломатериал еловый не декларировался, фитосанитарный сертификат на него не представлялся.

Считая, что в действиях ООО "Барс" усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, уполномоченный отдела административных расследований Таможни вынес определение от 06.03.2009 о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

04.05.2009, рассмотрев материалы административного расследования, в том числе протоколы опроса директора ООО "Барс" Попова В.Ю., работников Общества - главного бухгалтера Ажигановой Ю.В. и мастера погрузки Мормышева А.А., директора ООО "Лес-ресурс" Степанова А.П., эксперта ВТПП Зыкиной А.Ф., уполномоченный отдела административных расследований Таможни в присутствии законного представителя заявителя составил протокол N 10407000-105/2009 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

По итогам рассмотрения материалов административного дела заместителем начальника Таможни 12.05.2009 при участии директора ООО "Барс" Попова В.Ю. вынесено постановление N 10407000-105/2009 о привлечении Общества к ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере ? стоимости предмета правонарушения, что составляет 106085 руб.

Считая данное постановление незаконным, заявитель оспорил его в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях ООО "Барс" события административного правонарушения. Акт экспертизы от 24.02.2009 и письменные показания свидетеля - эксперта Зыкиной А.Ф. содержат противоречивую информацию. Черновик спецификации, на основании которого проводился осмотр товара, не имеет реквизитов и потому не может быть признан доказательством по делу. Кроме того, осмотр товара проводился экспертом визуально, в зимнее время года, под навесом при искусственном освещении, пакеты пиломатериала не вскрывались. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля получатель товара - ИП Гаджиев Насиб Мустафа оглы пояснил, что по поставке от 24.02.2009 он получил от ООО "Барс" пиломатериал обрезной сосновый в количестве 96,99 куб.м., расхождений между указанным в товаросопроводительных документах и полученным пиломатериалом не было, претензий по качеству товара он не предъявлял. Запросы в таможенную службу Республики Азербайджан ответчик не направлял, никаких дополнительных мер для установления в действиях заявителя события административного правонарушения, кроме опроса свидетелей, не предпринимал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Часть 1 статьи 16.2 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств, подлежащих декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 настоящего Кодекса. В соответствии с пунктом 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" к недекларированию товаров и (или) транспортных средств относятся случаи, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Из оспариваемого постановления следует, что событие вмененного ООО "Барс" административного правонарушения заключается в недекларировании товара "пиломатериал обрезной ель" объемом 42,434 куб. м. Данный факт был установлен Таможней на основании рапорта от 06.03.2009 N 19-6/043, ГТД N 10407030/200209/0000868, спецификации от 20.02.2009 N 3/10, черновика спецификации, акта экспертизы от 24.02.2009 N 047-15-00086, протоколов опроса Попова В.Ю, Степанова А.П., Мормышева А.А., Ажигановой Ю.В., Зыкиной А.Ф. и заключения эксперта о рыночной стоимости товара от 03.04.2009 N 370-2009.

Однако директор Общества при погрузке товара на железнодорожную платформу и осмотре его экспертом не присутствовал и о породе древесины ничего пояснить не мог (л.д. 55 - 57). Мастер погрузки ООО "Барс" Мормышев А.А., также как и директор ООО "Лес-ресурс", также не смогли указать породу древесины, из которой были изготовлены доски, отгруженные заявителем в адрес иностранного покупателя (л.д. 60 - 65). Отсутствуют данные сведения и в протоколе опроса главного бухгалтера заявителя Ажигановой Ю.В. (л.д. 79 - 81).

Задачей экспертизы, проведенной экспертом ВТПП Кировской области Зыкиной А.Ф., являлась проверка соответствия объема товара, фактически загруженного в транспортное средство, данным отгрузочной спецификации и выборочный контроль размеров пиломатериала на соответствие условиям контракта и ГОСТ 8486-86. В заключении эксперта, изложенном в пункте 14 акта экспертизы от 24.02.2009 N 047-15-00086 (л.д. 47 - 51), содержатся выводы о том, что пиломатериалы (деловой сортимент) обрезные доски хвойных пород (сосна, ель) отвечают условиям контракта от 01.08.2005 N 3 и приложениям к нему от 14.10.2008 N 11, от 13.01.2009 N 14, от 18.02.2009 N 17; объем партии пиломатериалов, загруженных на платформу N 44601359, по результатам экспертизы и предъявленной спецификации от 20.02.2009 N 3/10 составляет 10 пакетов и 2 шапки в количестве 5228 досок, объем 96,99 куб.м.

Следовательно, определение породы дерева предметом экспертизы не являлось. Объем елового пиломатериала в заключении эксперта не указан. Данная информация содержится только в констатирующей части - пункте 13 акта экспертизы. Порода древесины была установлена экспертом визуально при исследовании пиломатериалов, упакованных в пакеты, которые в ходе проверки не вскрывались (л.д. 75 - 77).

Между тем, по объяснениям директора ООО "Лес-ресурс", при формировании пакетов сортировка пиломатериала по породе древесины не является обязательной. По породе пакеты раскладываются по заявке заказчика. Обществом была сделана заявка только по пильным размерам и объему (л.д. 63 - 65). В связи с этим возникают сомнения в том, соответствуют ли действительности данные черновика спецификации (л.д. 90), согласно которому каждый пакет состоит из досок одной породы древесины, что также порождает сомнения и в достоверности сведений о породе древесины, занесенных экспертом в таблицу об объемах пиломатериалов в вагоне N 44601359 (л.д. 51) и полностью совпадающих с черновиком спецификации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае, несмотря на явные для эксперта отличия одной породы древесины от другой (ель, сосна), визуально определить точный объем пиломатериала каждой породы без вскрытия пакетов было невозможно. Также не могла способствовать установлению объема елового пиломатериала и выборочная проверка экспертом размеров и влажности 393 досок из 5228, так как информация о породе этих досок в констатирующей части акта экспертизы не указана.

При таких обстоятельствах черновик спецификации, акт экспертизы от 24.02.2009 N 047-15-00086 и протокол опроса эксперта Зыкиной А.Ф. (л.д. 47 - 51, 75 - 77, 90) с достоверностью не подтверждают совершение Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Кроме того, необходимо отметить, что черновик спецификации, содержащий дату 24.02.2009, не мог использоваться главным бухгалтером ООО "Барс" 20.02.2009 для оформления спецификации N 3/10. Данная спецификация, а также ГТД N 10407030/200209/0000868 и основанный на акте экспертизы рапорт от 06.03.2009 N 19-6/043 (л.д. 22, 41 - 43) сами по себе факт правонарушения не подтверждают.

Таможенный досмотр спорной партии товара ответчиком не проводился, его фактическое состояние не проверялось, то есть противоречивость сведений ГТД 10407030/200209/0000868 и представленного в таможенный орган акта экспертизы устранена не была.

Наличие письма ООО "Барс" от 10.04.2009 вх.N 2569 (л.д. 66 - 67) не освобождает Таможню от выяснения обстоятельств, указанных в статье 26.1 КоАП РФ, и сбора соответствующих доказательств, так как в силу статьи 26.11 КоАП РФ никакое доказательство не имеет заранее установленной силы.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности Таможней события административного правонарушения, заключающегося в недекларировании заявителем партии товара "пиломатериал обрезной еловый" объемом 42,434 куб.м., является правильным. Также отсутствие документов, с достоверностью подтверждающих объем данного товара, создает препятствия для определения размера штрафа, предусмотренного санкцией части 1 статьи 16.2 КоАП РФ и зависящего от стоимости товара.

В то же время апелляционный суд обращает внимание на то, что обязанность ответчика по направлению запроса в таможенную службу Республики Азербайджан не предусмотрена действующим законодательством. Отсутствие претензий покупателя не свидетельствует о безусловном соответствии полученного им товара данным ГТД N 10407030/200209/0000868, поскольку предметом поставки по контракту от 01.08.2005 N 3 является как сосновый, так и еловый пиломатериал. Условие об их соотношении в общем объеме поставки отсутствует, то есть право выбора при решении данного вопроса принадлежит поставщику - ООО "Барс".

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Кировской области от 17.07.2009 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Таможни - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина за рассмотрение арбитражными судами дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности не взимается.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 17.07.2009 по делу N А28-8804/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Кировской таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Перминова