Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2009 г. N 02АП-3962/2009

г. Киров

14 сентября 2009 г.

Дело N А82-2410/2009-28

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.

судей Лысовой Т.В., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Прокофьева Е.В., действующего на основании доверенности от 15.01.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2009 по делу N А82-2410/2009-28, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Департамента жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Тутаевского муниципального района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третье лицо: закрытое акционерное общество "Севзаплесэнерго",

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Тутаевского муниципального района (далее - заявитель, заказчик, Департамент жилищно-коммунального хозяйства) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Ярославской области), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения и предписания от 09.12.2008, вынесенных антимонопольным органом по делу N 05-02/100-08.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено закрытое акционерное общество "Севзаплесэнерго" (далее - третье лицо, Акционерное общество, ЗАО "Севзаплесэнерго").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Ярославской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции полостью отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ответчика, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы права, что выразилось в ошибочном истолковании части 2 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), неприменении части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушении части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства в отзыве на апелляционную жалобу возражает против изложенных в ней доводов, просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Севзаплесэнерго" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Департамента жилищно-коммунального хозяйства поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.11.2008 на официальном сайте Департамента жилищно-коммунального хозяйства размещено извещение N 195 о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на ремонт водогрейного котла КВ-ГМ 116,3-15.М (КВ-ГМ-100-150М) (далее - котел) в районной котельной Тутаевского муниципального района. Объем требуемых работ установлен техническим заданием. Начальная (максимальная) цена определена в сумме 5000000 рублей. (т. 1 л. д. 49, 51-66, 132-145).

13.11.2008 на официальном сайте заявителя размещены изменения в извещение N 195, в соответствии с которыми увеличен объем требуемых работ. Цена и срок выполнения остались без изменения (л. д. 50, 146-147).

20.11.2008 ЗАО "Севзаплесэнерго" направило в антимонопольный орган жалобу, в которой указало, что вследствие вышеназванных изменений объем работ увеличился в три раза, хотя стоимость работ и срок их выполнения остались прежними. Фактическая стоимость работ с учетом названных изменений составляет 7496000 рублей, а фактический срок выполнения работ должен составить ориентировочно 58 дней. По мнению третьего лица, указанные обстоятельства нарушают Закон о размещении заказов (т. 1 л. д. 47).

Жалоба ЗАО "Севзаплесэнерго" рассмотрена комиссией УФАС по Ярославской области по контролю в сфере размещения заказов (далее - комиссия по контролю в сфере размещения заказов). В ходе рассмотрения указанной жалобы комиссией по контролю в сфере размещения заказов установлено следующее: заявленный заказчиком срок для выполнения работ является не реальным и не обоснованным документально, поскольку на выполнение всех работ, указанных в техническом задании документации об аукционе, согласно федеральным единым расценкам (далее - ФЕР) N 13 "Защита строительных конструкций и оборудования от коррозии", ФЕР N 09 "Строительные металлические конструкции", ФЕР N 16 "Трубопроводы внутренние", ФЕР N 24 "Теплоснабжение и газопроводы - наружные сети", ФЕР N 45 "Промышленные печи и трубы", ФЕР N 46 "Работы при реконструкции зданий и сооружений", ФЕР N 06 "Теплосиловое оборудование" требуется ориентировочно 48 дней; требования о проведении гидравлических испытаний и обмуровочных работ, содержащиеся в технической части документации к аукциону, противоречат экспертизе промышленной безопасности от 28.04.08 N 49-08, проведенной обществом с ограниченной ответственностью "Энерготехцентр" (далее - ООО "Энерготехцентр") и утвержденной Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ярославской области (далее - заключением экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 N 49-08), разъяснению ООО "Энерготехцентр" от 03.12.2008 N 76, Правилам устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов, утвержденным постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 11.06.2003 N 88 (далее - Правила устройства и эксплуатации котлов), согласно которым частичная замена поверхностей нагрева и камер коллекторов котла с последующим гидравлическим испытанием и обмуровочными работами не допустимы, так как такие испытания возможно производить только после стопроцентной замены поверхностей нагрева и части коллекторов, а обмуровочные работы возможны только после предъявления котла для технического диагностирования экспертной организации, по окончанию ремонтных работ, с выдачей заключения о возможности дальнейшей эксплуатации и записью в паспорте котла, из чего следует отсутствие в документации об аукционе требований к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ; в пункте 9.3 проекта муниципального контракта на ремонт котла предусмотрена возможность расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке. По мнению ответчика, названные обстоятельства противоречат требованиям части 8 статьи 9, части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов. Результаты рассмотрения жалобы третьего лица оформлены решением комиссии по контролю в сфере размещения заказов по делу N 05-02/100-08 (резолютивная часть решения объявлена 04.12.2008, полный его текст изготовлен 08.12.2008, заявителю решение направлено 09.12.2008) (т. 1 л. д. 13-16, 113-114). Департаменту жилищно-коммунального хозяйства антимонопольным органом выдано предписание об исключении из технической части документации об аукционе условий о проведении гидравлических испытаний и производстве обмуровочных работ, либо о дополнении технической части указанной документации условием о 100% замене труб поверхностей нагрева с соответствующим изменением цены; исключении из проекта муниципального контракта пункта 9.3; продлении срока выполнения работ (резолютивная часть предписания объявлена 04.12.2008, полный его текст изготовлен 08.12.2008, Департаменту жилищно-коммунального хозяйства предписание направлено 09.12.2008) (т. 1 л. д. 36-37, 115).

Не согласившись с вышеназванными решением и предписанием, Департамент жилищно-коммунального хозяйства обжаловал их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, документация об аукционе содержит требования об объеме, видах, сроке, результатах работ, их качестве, выполнении работ в соответствии с установленными нормами и правилами (т. 1 л. д. 49-50, 59-66, 132, 141-147). Таким образом, заявитель указал в документации об аукционе предусмотренные законодательством требования, связанные с определением соответствия выполняемых работ его потребностям. Наличие в техническом задании документации об аукционе требований о частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла с последующим гидравлическим испытанием и обмуровочными работами не означает, что в названной документации не указаны требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ.

Согласно заключению экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 N 49-08 видимых отклонений от нормируемых показателей сверх допустимых значений в металлоконструкции (каркасе) котла выявлено не было. Сварные соединения каркаса удовлетворяют требованиям действующих нормативно-технических документов. Допускается дальнейшая эксплуатация металлоконструкции (каркасе) котла до следующего технического освидетельствования (т. 1 л. д. 68-86). Невозможность проведения гидравлических испытаний и обмуровочных работ при частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла из указанного заключения не следует. При таких обстоятельствах сообщение ООО "Энерготехцентр" от 03.12.2008 N 76 о том, что котел к дальнейшей эксплуатации непригоден в связи со значительным износом поверхностей нагрева и части коллекторов (т. 1 л. д. 107) противоречит заключению экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 N 49-08 и не может быть принято во внимание.

Пункты 5.14.1, 5.14.3, 5.14.9 Правил устройства и эксплуатации котлов позволяют проводить гидравлические испытания элементов и отдельных изделий котла. Положения, запрещающие при частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла осуществлять обмуровочные работы, в Правилах устройства и эксплуатации котлов отсутствуют.

Кроме того, согласно свидетельским показаниям заместителя главного инженера муниципального унитарного предприятия "Теплоэнергосеть", на балансе которого находится вышеназванный котел, имеется возможность проводить ремонтные работы котла по частям и осуществлять при этом гидравлические испытания (т. 2 л. д. 21-22).

Таким образом, наличие в техническом задании документации об аукционе требований о частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла с последующим гидравлическим испытанием и обмуровочными работами не противоречит заключению экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 N 49-08, Правилам устройства и эксплуатации котлов, не свидетельствует об отсутствии в названной документации требований к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ и не нарушает часть 2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Указание в документации об аукционе срока проведения работ по ремонту котла без учета затрат труда рабочих, регламентированных данными ФЕРм, также не противоречит части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку указанная норма, как и Закон о размещении заказов в целом, порядок определения срока проведения работ не регламентирует. При этом требования, содержащиеся в документации об аукционе, определяются потребностями заказчика.

В силу части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемых решения и предписания, расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором (пункт 1). В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3).

Таким образом, расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон.

Возможность расторжения в одностороннем порядке муниципального контракта на выполнение работ по ремонту котла предусмотрена пунктом 9.3 проекта данного муниципального контракта (т. 1 л. д. 65), который до подписания его сторонами не имеет юридической силы, а при подписании может быть изменен, в том числе в части исключения из него названного пункта. При таких обстоятельствах включение спорного положения в проект муниципального контракта не дает заявителю право в одностороннем порядке расторгнуть муниципальный контракт и не противоречит части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

В случае, если стороны подпишут муниципальный контракт, предусматривающий возможность его расторжения заказчиком в одностороннем порядке, данное условие будет являться соглашением сторон и, следовательно, соответствовать требованиям части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Кроме вышеизложенного, необходимо отметить, что требования, содержащиеся в документации об аукционе, не ведут к сужению круга потенциальных участников аукциона и не нарушают их права.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что проистекающий из коммерческих предложений срок выполнения работ, установленный Департаментом жилищно-коммунального хозяйства в документации об аукционе, не соответствует части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет на действия, приводящие, или которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов; документация об аукционе не содержит требования, установленные к качеству, техническим характеристикам, безопасности и результатам работ по ремонту котла, а также о том, что в резолютивной части решения суд в нарушение подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации отнес уплату государственной пошлины на УФАС по Ярославской области, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не соответствующие обстоятельствам дела и основанные на ошибочном толковании правовых норм.

В соответствии с вышеназванными решением и предписанием содержащийся в документации об аукционе срок противоречит части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов. На несоответствие данного срока требованиям части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в названных актах не указано и это обстоятельство не было предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Кроме того, доказательства, подтверждающие, что вышеназванный срок привел или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении аукциона, антимонопольным органом не представлены, что нарушает требования части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как ранее уже сказано, документация об аукционе содержит требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности и результатам работ по ремонту котла. При этом доводам, заявителя относительно отсутствия в документации об аукционе названных требований, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

После прекращения отношений заявителя с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (заявителем и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную заявителем в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не должно влечь отказ заявителю в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Ссылки ответчика на неоднозначность вывода арбитражного суда о том, что, оценив доводы сторон, суд пришел к выводу о неправомерности заявленных исковых требований, а также на то, что арбитражный суд огласил резолютивную часть решения 04.06.2009, а изготовил решение 24.06.2009, чем нарушил требования части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не принимаются, как не влияющие на правильность обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2009 по делу N А82-2410/2009-28 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Т.В. Лысова А.В. Караваева