Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 января 2008 г. N 03АП-1827/2007

г. Красноярск

18 января 2008 г.

Дело N А69-1656/07-2-03АП-1827/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

заявителя - Кольчиковой О.В. по доверенности от 15.09.2007,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "09" ноября 2007 года по делу N А69-1656/07-2, принятое судьей Маады Л.К.-Б.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Другоченко Олег Александрович обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва о признании незаконным и отмене постановления от 13 июня 2007 года N 12-02/1-3/7-93-07 о назначении административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 09 ноября 2007 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе административный орган указывает:

- отсутствие в материалах дела доказательств поступления денежных средств в кассу предпринимателя не является основанием для вывода об отсутствии состава правонарушения, так как факт реализации товара нерезиденту предпринимателем не оспаривался;

- при составлении протокола об административном правонарушении допущена опечатка, вместо суммы 281600 рублей указана сумма 381600 рублей, которая впоследствии отражена и в оспариваемом постановлении;

- предприниматель Другоченко О.А. надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола, о чем свидетельствует уведомление от 23.05.2007 и уведомление о доставке телеграммы;

- довод предпринимателя о невручении ему протокола об административном правонарушении не соответствует материалам дела, в котором имеется уведомление от 02.06.2007 N 59126;

- о рассмотрении дела об административном правонарушении предприниматель извещен надлежащим образом, о чем свидетельствуют уведомление от 08.06.2007 N 5136 и уведомление о вручении телеграммы от 08.06.2007;

- нарушение процессуальных прав предпринимателя не является основанием для прекращения производства по делу, а является основанием для возвращения дела на новое рассмотрение в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- довод суда об отсутствии в почтовых уведомлениях информации о почтовом отправлении не соответствует материалам дела, в суд представлены почтовые уведомления, в которых указаны исходящие номера отправляемых писем.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Другоченко Олег Александрович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 04.12.2000 Администрацией г.Кызыла, регистрационный номер 11761, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304170111200086, о чем выдано свидетельство серии 17 N 000071258.

По окончании административного расследования по делу об административном правонарушении от 11.05.2007г. N 93-07/7 в отношении индивидуального предпринимателя Другоченко Олега Александровича должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 31.05.2007г. о том, что 20.03.2007 в г. Кызыле Другоченко О.А. реализовал нерезиденту - гражданину Монголии Шархуу Ванчинхуу (Монголия, г. Улангом) по счет-фактуре N 32 от 20.03.2007 муку пшеничную 1 сорта в количестве 880 мешков по цене 320 рублей за 1 мешок на сумму 381600 рублей. Контракт (договор) сторонами не заключался. Расчет за реализованный товар осуществлен в наличной валюте Российской Федерации путем внесения денежных средств в кассу предпринимателя Другоченко О.А., что является нарушением части 3 статьи 14 федерального закона от 10.12.2003г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Протокол составлен в отсутствие привлекаемого к ответственности лица Другоченко О.А. В протоколе указано, что предприниматель отказался от ознакомления с протоколом и от получения протокола. Копия протокола направлена письмом от 31.05.2007г. N 12-01-26/894.

Постановлением административного органа от 13.06.2007 N 12-02/1-3/7-93-07 предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде штрафа в размере 381600 рублей. Административное дело рассмотрено в отсутствие привлекаемого к ответственности лица Другоченко О.А.

Предприниматель с данным постановлением не согласен, считает его не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы последнего, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Исходя из пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий административного органа на принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

В соответствии со статьей 23.60 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 15.25 настоящего Кодекса, рассматривают органы валютного контроля. От имени органов валютного контроля указанные дела вправе рассматривать, в том числе, руководители территориальных органов исполнительной власти, уполномоченные в области валютного контроля.

В соответствии с пунктом 5 статьи 22 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" контроль за проведением валютных операций резидентами и нерезидентами осуществляют в пределах своей компетенции федеральные органы исполнительной власти, являющиеся органами валютного контроля, и агенты валютного контроля.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2004 N 278, федеральная служба финансово-бюджетного надзора является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, а также функции органа валютного контроля.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом - временно исполняющим обязанности руководителя Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва Монгуш Т.Х.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны должность, фамилия, имя, отчество, должностного лица, наименование органа, вынесшего постановление; дата и место рассмотрения дела; сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения либо основания прекращения производства по делу; мотивированное решение по делу; срок и порядок обжалования постановления.

Таким образом, привлечение к административной ответственности выражается в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности, выраженной в санкции соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Право юридической квалификации административного правонарушения, согласно статье 22.1 и пункту 5 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принадлежит органу или должностному лицу, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление незаконных валютных операций, то есть осуществление валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации, или осуществление валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании, - влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной операции, суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании.

Согласно подпункту 9 "б" пункта 1 статьи 1 Федерального закона N 173-ФЗ приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа отнесены к валютным операциям.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 Кодекса, является осуществление незаконных валютных операций, в том числе, использование нерезидентом в качестве средства платежа наличной валюты Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях с резидентом.

В предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- факт осуществления предпринимателем незаконной валютной операции;

- виновность предпринимателя в совершенном правонарушении.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, событие административного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении от 31.05.2007 указано, что 20.03.2007 в г. Кызыле предпринимателем Другоченко О.А. без заключения контракта (договора) реализована мука пшеничная 1 сорта нерезиденту - гражданину Монголии Шархуу Ванчинхуу (Монголия, г. Улангом) по счет-фактуре N 32 от 20.03.2007 в количестве 880 мешков по цене 320 рублей за 1 мешок на сумму 381600 рублей. Расчет за реализованный товар осуществлен в наличной валюте Российской Федерации путем внесения денежных средств в кассу предпринимателя Другоченко О.А.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не доказан факт осуществления предпринимателем незаконной валютной операции, на основании следующего.

Факт внесения нерезидентом денежных средств в качестве оплаты за муку в кассу предпринимателя является основным обстоятельством, свидетельствующим о наличии объективной стороны вменяемого предпринимателю правонарушения, и подлежит доказыванию административным органом по правилам главы 7 "Доказательства и доказывание" Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве доказательств совершения предпринимателем незаконной валютной операции административный орган представил в материалы дела счет-фактуру от 20.03.2007 N 32 и грузовую таможенную декларацию N 10603040/050407/0000049, из которых не усматривается, что расчет за муку произведен наличными денежными средствами в кассу предпринимателя.

Факт внесения денежных средств в кассу предпринимателя должен быть подтвержден приходным кассовым ордером либо кассовым чеком. Такие документы в материалах дела отсутствуют.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Счет-фактура от 20.03.2007 N 32 и грузовая таможенная декларация N 10603040/050407/0000049 при отсутствии кассового чека либо приходного кассового ордера не подтверждают осуществление денежного расчета между предпринимателем и нерезидентом путем внесения наличных денежных средств в кассу.

Кроме того, в протоколе об административном правонарушении указана сумма сделки 381600 рублей. По счет-фактуре N 32 от 20.03.2007 стоимость товара составляет 281600 рублей, в грузовой таможенной декларации N 10603040/050407/0000049 стоимость товара указана - 264000 рублей.

Довод апелляционной жалобы о том, что при составлении протокола об административном правонарушении допущена опечатка, не принимается арбитражным судом апелляционной инстанции. При отсутствии документов о внесении денежных средств в кассу предпринимателя либо иных документов, подтверждающих денежный расчет, административный орган не мог располагать точными сведениями о сумме сделки. Сведения о сумме сделки имеют существенное значение, так как от суммы сделки определяется размер административного штрафа.

Довод апелляционной жалобы о том, что факт реализации товара нерезиденту предпринимателем не оспаривался, что свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, является несостоятельным.

В пункте 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечислены виды доказательств, на основании которых административный орган устанавливает наличие или отсутствие, в том числе, события административного правонарушения. На момент составления протокола об административном правонарушении от 31.05.2007 административный орган не располагал объяснениями предпринимателя об обстоятельствах расчетов за муку с нерезидентом, так как протокол составлен в отсутствие предпринимателя. В протоколе указано - объяснения предпринимателя Другоченко О.А. отсутствуют.

Кроме того, протокол содержит записи, противоречащие друг другу. Так, в протоколе указано, что предприниматель Другоченко О.А. для составления протокола 31.05.2007 не явился, при этом, в конце протокола написано "от подписания в ознакомлении с настоящим протоколом предприниматель Другоченко О.А. отказался", "от получения настоящего протокола Другоченко О.А. отказался".

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о существенных процессуальных нарушениях, допущенных административным органом при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 3 статьи 28.2 при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, а также предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Из смысла пункта 4.1. указанной статьи следует, что протокол об административном правонарушении составляется в отсутствие лиц, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, только в том случае, если они извещены в установленном порядке о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверить соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 31.05.2007 составлен в отсутствие предпринимателя. Приложением к указанному протоколу оформлено разъяснение прав и обязанностей лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, согласно которому Другоченко Людмиле Максимовне разъяснены соответствующие права и обязанности. Согласно имеющейся в материалах дела доверенности от 01.08.2006, выданной Другоченко О.А. на имя Другоченко Л.М., последняя не уполномочена на представление интересов Другоченко О.А. в деле об административном правонарушении.

Таким образом, доказательства разъяснения прав и обязанностей Другоченко О.А. либо его законному представителю в материалах дела отсутствуют.

В качестве доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административный орган представил в материалы дела почтовое уведомление N 66700088557767 от 23.05.2007 и уведомление о доставке телеграммы.

В уведомлении о доставке телеграммы указано, что данная телеграмма не доставлена, адресат в командировке, родственники принять отказались. Из почтового уведомления от 23.05.2007 суду не представилось возможным определить, какой именно документ отправлен в качестве заказного письма. Кроме того, в почтовом уведомлении отсутствуют сведения об инициалах лица, получившего заказное письмо. Вместе с предпринимателем проживают его мать и брат, имеющие фамилию Другоченко, в связи с чем из почтового уведомления не усматривается, кто именно получил заказное письмо.

Довод апелляционной жалобы о том, что в суд представлены почтовые уведомления, в которых указаны исходящие номера отправляемых писем, не принимается судом апелляционной инстанции. Суду не представляется возможным установить, в какое время проставлены данные исходящие номера, до отправления заказных писем или после возвращения уведомлений административному органу.

Довод апелляционной жалобы о том, что о рассмотрении дела об административном правонарушении предприниматель извещен надлежащим образом, о чем свидетельствуют почтовое уведомление от 08.06.2007 N 5136 и уведомление о вручении телеграммы от 08.06.2007, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Предприниматель Другоченко О.А. не мог получить почтовое уведомление с определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении 08.06.2007, так как в указанное время находился в г. Красноярске с целью вылета в Китайскую народную республику, г.Пекин, что подтверждается авиабилетом от 31.05.2007 с датой вылета 08.06.2007 и датой прилета 21.06.2007 и паспортом серии 63 N 1671126, выданным 23.04.2007 с отметками таможенного контроля от 08.06.2007 и 21.06.2007. На обозрение суда первой инстанции заявителем представлен подлинный авиабилет, копия которого заверена арбитражным судом. Данный документ является бесспорным доказательством отсутствия предпринимателя по месту жительства в городе Кызыле 08.06.2007.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что административный орган не доказал факт надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Данное обстоятельство расценивается судом как существенное нарушение процессуальных требований привлечения к административной ответственности, а также как нарушение прав предпринимателя на защиту.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушение процессуальных прав предпринимателя не является основанием для прекращения производства по делу, а является основанием для возвращения дела на новое рассмотрение в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является несостоятельным.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности в арбитражных судах регулируется главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является специальным по отношению к порядку пересмотра постановлений и решений по делам об административных правонарушениях, установленному главой 30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "09" ноября 2007 года по делу N А69-1656/07-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Н.М. Демидова Л.А. Дунаева