Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2008 г. N 03АП-630/2007

г. Красноярск

"21" марта 2008 г.

Дело N А33-16180/2006-03АП-630/2007

Резолютивная часть постановления объявлена "14" февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии:

от заявителя - Пасынковой О.В., представителя по доверенности от 17.12.2007; Печеновой С.В., представителя по доверенности от 14.12.2007,

от налогового органа - Гвозденко Л.А., представителя по доверенности от 11.02.2008; Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 29.01.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю и открытого акционерного общества "СУЭК-Красноярск"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" июля 2007 года по делу N А33-16180/2006,

принятое судьёй Данекиной Л.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "СУЭК-Красноярск"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю

о признании недействительным решения от 04.09.2006 N 8 в части,

установил:

открытое акционерное общество "СУЭК-Красноярск" (правопреемник открытого акционерного общества "Разрез Бородинский", далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 04.09.2006 N 8 в части взыскания налога на прибыль в сумме 46 193 960,92 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 11 988 653,40 рублей, налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 146 659,84 рублей, сбора за уборку территорий в сумме 146 659,84 рублей, налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров в сумме 5 769 333,70 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в сумме 56 458,34 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 июля 2007 года заявленные требования общества удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Инспекция в апелляционной жалобе привела следующие доводы:

- суд необоснованно посчитал, что налоговым органом не подтверждено наличие сделки между взаимозависимыми лицами в отношении реализации квартир работникам общества: Положение о порядке обеспечения жильём работников общества регламентирует лишь порядок расчётов за жильё, при этом существенными условиями по договору купли-продажи являются достижение соглашений о товаре и цене, все существенные условия сделок по продаже (мене) квартир входили в исключительную компетенцию Генерального директора;

- кроме взаимозависимости в качестве оснований для применения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией указывалось также наличие 20-процентного отклонения в ценах сделок; при определении стоимости квартир применялся затратный метод в силу невозможности применения иных методов; прибыль от реализации квартир в рыночных ценах без учёта налога на добавленную стоимость рассчитана как разница рыночной цены реализации квартиры и цены реализации, принятой заявителем;

- деятельность телекомпании "ТВ-Бородино" можно отнести к категории иных хозяйств, производств и служб, аналогичных объектам социально-культурной сферы, обслуживающих заявителя; отражение убытка по телекомпании в составе общего финансового результата общества неправомерно и противоречит принципам главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации; указанный убыток неправомерно учтён обществом в составе расходов, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль;

- суд первой инстанции необоснованно пришёл к выводу, что безвозмездная передача угля работникам общества относится на расходы налогоплательщика на оплату труда, поскольку выдача бесплатного угля не подпадает ни под одну из категорий оплаты труда; следовательно, расходы по безвозмездной выдаче угля не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль;

- акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа не являются основанием для признания суммы дебиторской задолженности безнадёжной; в случае исключения недействующего юридического лица из единого государственного реестра юридических лиц кредитор не вправе учитывать его долги во внереализационных расходах как убытки; общество приняло решение о списании задолженности общества с ограниченной ответственностью "Каначул" на сумму 276 702 рубля, не являвшейся безнадёжной в 2004 году;

- Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено отнесение к операциям, не признаваемым объектами обложения налогом на добавленную стоимость, операций по безвозмездной передаче объектов незавершённых строительством, малоценных и быстроизнашивающихся предметов и товарно-материальных ценностей органам государственной власти и органам местного самоуправления;

- услуги регистраторов, оказываемые обществу, не относятся к услугам, приобретаемым для осуществления производственного цикла, и не связаны непосредственно с деятельностью предприятия, значит, возмещение налога на добавленную стоимость по ним неправомерно;

- общество в силу статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации не вправе облагать по ставке 0 % стоимость добытых и потерянных полезных ископаемых в объёме, превышающем установленный норматив; количество потерянных сверх утверждённого норматива полезных ископаемых должно облагаться по установленной для полезного ископаемого ставке в каждом налоговом периоде, где выявлено данное превышение.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу инспекции доводы налогового органа отклонило, указало следующее:

- инспекция не вправе самостоятельно признавать стороны сделки взаимозависимыми лицами по основаниям, которые прямо не указаны в статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации; Генеральный директор общества не может влиять на условия сделок купли-продажи квартир, поскольку связан Положением о порядке обеспечения жильём работников открытого акционерного общества "Разрез Бородинский";

- налоговый орган не доказал то, что на рынке отсутствуют сделки по идентичным (однородным) товарам (либо предложение таких товаров) и не обосновал невозможность получения информации о рыночной стоимости квартир методом определения цены идентичных (однородных) товаров);

- суд обоснованно посчитал, что осуществляемые телекомпанией функции относятся к деятельности средств массовой информации; такой признак, как территориальная обособленность телестудии сам по себе не является основанием для особого порядка учёта расходов на осуществление её деятельности;

- законодатель относит безвозмездную выдачу угля к компенсационным выплатам, следовательно, общество правомерно включило в расходы для целей налогообложения прибыли стоимость безвозмездно переданного угля работникам разреза;

- с учётом представленных в материалы дела документов общество правомерно признало задолженность общества с ограниченной ответственностью "Каначул" безнадёжным долгом и списало сумму задолженности;

- суд обоснованно указал, что балансовая стоимость не является ценой товара, поэтому вывод суда о необоснованном доначислении обществу налога на добавленную стоимость со спорных объектов является правомерным;

- ведение реестра акционеров является обязательным условием работы акционерного общества, поэтому услуга по ведению реестра непосредственно связана с деятельностью общества; законодатель не устанавливает связь между порядком формирования налоговой базы по налогу на прибыль и налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, поэтому ссылка инспекции на подпункт 3 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации некорректна;

- правомерен вывод суда о том, что норматив потерь утверждён на год и налоговым органом не представлено доказательств того, что норматив потерь на месяц составляет 2,9%.

Общество в апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции привело следующие доводы:

- общество осуществило продажу автомобилей, а не перепродажу; в данном случае вследствие отсутствия точного термина "перепродажа" для целей налогообложения в законодательстве существует неустранимая неясность, которая должна в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации толковаться в пользу налогоплательщика;

- Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам не правомочна осуществлять контроль за исчислением и уплатой налога на перепродажу автомобилей;

- суд не отразил в решении причины, по которым отклонил довод общества о приостановлении проверки с 24.12.2005; в 2005 году документы, необходимые для проверки налога на прибыль, инспекцией не запрашивались и не исследовались, что исключает возможность проведения проверки и принятия решений о доначислении налогов; согласно статье 87 Налогового кодекса Российской Федерации трехлетний период срока деятельности связан с годом проведения проверки, а не с годом принятия решения о её проведении;

- суд, указывая на то, что договор цессии был расторгнут и полученные денежные средства возвращены, не учёл, что договор был расторгнут в декабре 2002 года, в этом же периоде заявителем получены денежные средства в оплату присуждённых процентов в рамках исполнительного производства непосредственно от должника, что является основанием для начисления налога на добавленную стоимость и включения в расходы соответствующей суммы;

- если операции по передаче чая и минеральной воды работникам признаются операциями, облагаемыми налогом на добавленную стоимость, то у заявителя возникает право на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении этого чая и минеральной воды;

- суд придал понятию "первичный учётный документ" не соответствующее ему значение и потребовал представления документов, не требующихся по закону, не являющихся первичными учётными документами при отражении в учёте операции по списанию дебиторской задолженности.

Налоговый орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу общества доводы, изложенные в ней, отклонил по следующим основаниям:

- под перепродажей следует понимать реализацию ранее приобретённых автомобилей посредством купли-продажи независимо от цели заключённой сделки, следовательно, общество должно было уплатить налог на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров;

- в связи с администрированием как заявителя, так и налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров налоговым органом его действия по проведению выездной проверки законны и обоснованны;

- довод общества о неправомерности проверки деятельности предприятия за 2002 год содержит оценочные суждения и не имеет документального основания и подтверждения; годом проведения проверки следует считать год начала проверки; начало проверки приходилось на 2005 год, поэтому проверкой могут быть охвачены 2002 - 2004 годы;

- в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации на внереализационные расходы списаны экономически не оправданные и документально не подтверждённые затраты в размере 8 964 232 рублей, что привело к занижению налогооблагаемой базы в 2002 году в размере 8 964 232 рублей;

- обществом не представлены доказательства, подтверждающие, что его работники работают в условиях нагревающего и охлаждающего микроклимата, поэтому расходы по приобретению чая и минеральной воды рассматривались как расходы для собственных нужд;

- общество неправомерно в отсутствие подтверждающих документов произвело списание задолженности в уменьшение налоговой базы.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 16 часов 00 минут 09.10.2007, на 14 часов 00 минут 22.11.2007, на 11 часов 00 минут 10.12.2007, на 09 часов 30 минут 25.12.2007, на 14 часов 40 минут 29.01.2008, на 17 часов 00 минут 11.02.2008.

В судебном заседании объявлялся перерыв в соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 09 часов 00 минут 14.02.2008, о чём судом вынесено протокольное определение.

Обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих правомерность включения в состав затрат дебиторской задолженности. Рассмотрев данное ходатайство в порядке статей 41, 159, 268, суд отклоняет его, поскольку в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не обосновало невозможность представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него независящим.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения проверяется только в обжалуемой части в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Возражений от лиц, участвующих в деле, не заявлено.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

21.11.2005 налоговым органом принято решение N 64 (изменённое 13.02.2006) о проведении выездной налоговой проверки общества.

24.05.2006 инспекцией по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 8. Заявителем на указанный акт представлены в налоговый орган возражения, которые были частично приняты налоговым органом. В акте зафиксирована, в том числе, неуплата следующих налогов: налога на прибыль за 2002 - 2004 годы, налога на добавленную стоимость за 2002 - 2004 годы, налога на пользователей автомобильных дорог, сбора за уборку территории, налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров, налога на добычу полезных ископаемых.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика к акту налоговый орган вынес решение от 04.09.2006, согласно которому с общества подлежит взысканию, в том числе, оспариваемые суммы налогов, пени, штрафов:

- 46 193 960,92 рублей налога на прибыль;

- 11 988 653,40 рублей налога на добавленную стоимость;

- 146 659,84 рублей налога на пользователей автомобильных дорог,

- 146 659,87 рублей сбора за уборку территории;

- 5 769 333,70 рублей налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров;

- 56 458,34 рублей налога на добычу полезных ископаемых.

При проведении выездной налоговой проверки были установлены следующие нарушения налогового законодательства.

1. Заявитель и открытое акционерное общество "Компания "Росуглесбыт" заключили 17.09.2002 договор N РУС/411ц о переуступке прав (требования) по исполнительному листу N 071152. Пунктом 1.1 договора установлено, что заявитель (а по договору Цедент) уступает открытому акционерному обществу "Компания "Росуглесбыт" (по договору Цессионарий), как взыскателю право требования в полном объеме в рамках исполнительного производства по исполнительному листу N071152 от 11.01.2002 за вознаграждение (пункт 2.1 договора). В качестве оплаты Цессионарий обязуется перечислить на счёт Цедента 8 965 474,44 рублей в срок не позднее 17.10.2002, и передать простые векселя на сумму 44 700 000 рублей (пункт 2.2 договора). Актом приёма - передачи от 30.10.2002 N 28 векселя на указанную сумму переданы Цеденту Цессионарием. 03.12.2002 между указанными сторонами заключено соглашение о расторжении договора N РУС/411ц, в соответствии с которым Цедент обязуется перечислить на счёт Цессионария денежные средства в размере, эквивалентном сумме перечисленных по договору уступке прав (требования) денежных средств и номинальной стоимости переданных векселей, в порядке и сроки, дополнительно согласованные сторонами.

Основанием доначисления налога на прибыль в сумме 2 151 415,68 рублей явилось непринятие налоговым органом расходов в сумме 8 964 232 рублей.

2. В 2002 -2003 годах предприятием осуществлялась реализация квартир своим работникам (по трудовым соглашения) по договорам купли-продажи или по договорам мены в рамках Положения о порядке обеспечения жильём работников открытого акционерного общества "Разрез Бородинский (Протокол от 22.10.1999 N 8) (далее - Положение). Из Положения следует, что оно распространяется на работников акционерного общества - молодых и других специалистов, приглашенных в установленном порядке для работы на предприятии со дня заключения договора. Указанное положение предусматривает возможность улучшения жилищных условий работников предприятия путём представления жилых помещений на условиях коммерческого найма либо продажи в собственность жилья в эксплуатируемом жилом фонде, во вновь построенных многоэтажных и индивидуальных домах путём совместного с работником долевого строительства жилья, путём предоставления ссуды на строительство и приобретение жилья. Улучшение жилищных условий, как указано в Положении, гарантируется обществом при условии нуждаемости, определенной в соответствии с настоящим Положением. Проверкой установлено, что реализация квартир работникам общества производилась по договорной стоимости, по балансовой стоимости, по инвентаризационной оценке БТИ, по рыночной стоимости (определенной в соответствии с нормами и стандартами профессиональной практики и Кодекса профессиональной этики Российского общества оценщиков). Налоговым органом установлено, что одним из способов занижения налоговых платежей является искажение ценовой политики организации, когда официально указанная цена сделки не соответствует реальной.

Основанием доначисления налоговым органом обществу налога на прибыль за 2002 и 2003 год, соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость за 2002 и 2003 год, соответствующих сумм пени, налога на пользователей автомобильных дорог за 2002 год, соответствующих сумм пени, сбора за уборку территории за 2003 год, соответствующих сумм пени явился факт реализации обществом квартир своим работникам, по мнению налогового органа, взаимозависимым лицам, при которой обществом допускались отклонения более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам.

3. В проверяемом периоде заявитель питьевую воду (включая горячее водоснабжение) получал через присоединённую сеть муниципального унитарного предприятия "Бородинское энергоуправление", а затем открытого акционерного общества "СУЭК". Дополнительно общество заключило договоры на поставку питьевой воды с обществом "Сетра" от 06.03.2001 N 177, с сельскохозяйственной артелью "Надежда" по договору от 01.04.2003 N 2. По указанным договорам осуществлялась поставка питьевой воды заявителю.

Согласно налоговым декларациям по налогу на прибыль за 2002-2004 годы (приложение 2 к листу 02 "расходы, связанные с производством и реализацией"), налоговому регистру "Прочие расходы" за 2002 год, налоговым регистрам "Материальные расходы, относящиеся к расходам текущего отчетного (налогового) периода" за 2003 -2004 годы отражены расходы на приобретение питьевой воды (страница 33 решения). По мнению налогового органа, общество необоснованно отнесло затраты по приобретению питьевой воды на расходы, связанные с производством и реализацией при исчислении налога на прибыль. Ни одним нормативно-правовым актом не установлено, что обеспечение питьевой водой связано с обеспечением нормальных условий труда.

Вывод налогового органа о том, что операции по приобретению питьевой воды не носят производственный характер (вода приобреталась не для производственных целей) явился основанием к доначислению налога на добавленную стоимость за 2002 - 2004 годы в сумме 37 760,50 рублей.

4. В декабре 2004 года телестудия переехала из здания ДК "Угольщик" в здание химчистки и в период проведения проверки являлась вспомогательным производством разреза "Бородинский", вместе с тем оказывала услуги сторонним организациям. Расходы телевидения учитывались заявителем на счете 23-9 "Вспомогательные производства" и составили 4 014 879,59 рублей. В проверяемом периоде по договорам возмездного оказания рекламных услуг открытое акционерное общество "Разрез Бородинский", как заказчик, поручает открытому акционерному обществу "СУЭК" оказывать услуги по рекламированию производственной деятельности путем подготовки и выдачи в эфир телепрограммы "Бородино". Поскольку в 2002, 2003 годах и до декабря 2004 года телекомпания являлась территориально обособленным подразделением, осуществляла реализацию услуг как своим, так и посторонним организациям, то это подразделение соответствует признакам объекта, для которого установлен особый порядок признания убытка для целей налогообложения.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 2 236 539,98 рублей стало непринятие налоговым органом расходов, понесенных подразделением телекомпании "ТВ-Бородино", считая телекомпанию обособленным подразделением, объектом, обслуживающим производств и хозяйств, в связи с чем не приняты расходы на телекомпанию в сумме 9 318 916 рублей, начислен налог на прибыль в сумме 2 236 539,98 рублей, соответственно, начислены пени за неуплату этого налога, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

5. Основанием доначисления налога на прибыль за 2002 - 2003 года в сумме 263 916,92 рублей послужило непринятие налоговым органом расходов предприятия по расходам на приобретение чая и минеральной воды. Налоговый орган считает, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие, что работники открытого акционерного общества "Разрез Бородинский" работают в условиях нагревающего и охлаждающего микроклимата. В рамках дополнительных мероприятий налоговым органом был направлен запрос в Территориальное отделение Территориального управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю, из которого следует, что обследования по контролю в отношении открытого акционерного общества "Разрез "Бородинский" не проводились.

6. Основанием для доначисления налога на прибыль за 2002 год в сумме 250 858,39 рублей, за 2004 год в сумме 235 078,53 рублей, за 2005 год в сумме 332 961,08 рублей явилось неправомерное, по мнению налогового органа, отнесение на расходы, при исчислении налога на прибыль стоимость угля, безвозмездно переданного работникам общества.

7. Основанием для доначисления налога на прибыль за 2002-2004 года в сумме 36 336 690,61 рублей (в том числе 66 408,48 рублей по обществу с ограниченной ответственностью "Каначул") явилось непринятие налоговым органом при исчислении налога на прибыль внереализационных расходов в виде сумм списанной дебиторской задолженности.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган требованиями от 05.12.2005 N 541Л1, от 08.02.2006 N36\5, от 17.02.2006 N36\15 запросил документы, подтверждающие дату возникновения дебиторской задолженности. Предприятием запрашиваемые документы представлены не в полном объёме. Не представлены договоры, накладные, доверенности, счета-фактуры, акты на выполнение работ, оказание услуг, акты сверки взаиморасчётов, оформленные надлежащим образом, подтверждающие наличие задолженности, платёжные документы, ведомости аналитического учёта. За 2002 год обществом представлен акт от 29.10.2005 N 5, из которого следует, что комиссия, руководствуясь документальным перечнем материалов, инструкций по делу производству, отобрала к уничтожению, как не имеющие научно-исторической ценности и утратившие практическое значение документы и дела секретариата: копии договоров купли-продажи квартир, исполнительное производство взыскании со Смородина, документы по дебиторской задолженности ОАО "Красэнерго", ХРП "Бородино", ООО "Каначул". За 2003, 2004 года обществом представлены не в полном объёме документы, что подтверждается актом налоговой проверки и оспариваемым решением (страницы 60-67). Из пояснений заявителя следует, что к моменту проведения выездной налоговой проверки договоры, акты, накладные и другие первичные документы за 1998-2001 годы, на основании которых возникла дебиторская задолженность, были уничтожены в соответствии с нормами действующего законодательства. Хозяйственные операции в бухгалтерском учёте отражаются на основании первичных документов, заявитель их отразил и представил налоговому органу во время проведения выездной налоговой проверки все документы, предусмотренные Положением по ведению бухгалтерского учёта и отчётности.

В соответствии с приказом от 27.07.2004 N 6 "О списании дебиторской задолженности по итогам работы за 1 полугодие 2004 года" на сумму 816 979,50 рублей списана дебиторская задолженность общества с ограниченной ответственностью "Каначул". Задолженность по данному предприятию возникла в сентябре 1999 года на сумму 276 702 рублей.

8. Из материалов дела следует, что по договорам от 27.05.2003 N 178, от 27.05.2003 N 181, от 27.05.2003 N 185, от 20.06.2003 N 197, от 25.10.2004 N 156, от 25.10.2004 N 157 заявителем переданы безвозмездно в муниципальную собственность администрации г. Бородино объекты незавершенные строительством. Факт передачи малоценных и быстроизнашивающихся предметов (МБП) и товаро-материальных ценностей (ТМЦ) подтверждается актами приёмки - передачи материалов от 05.06.2003 года администрации города Бородино. Передача объектов незавершённого строительством подтверждена актами приёмки-передачи объектов незавершённого строительством. МБП и ТМЦ.

Основанием для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 7 642 417,64 рублей, пени в сумме 369 110,34 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 1 528 483 рублей; доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2004 год налога на добавленную стоимость в сумме 3 463 465,78 рублей, пени в сумме 167 277,04 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 692 693,16 рублей явилось неотнесение налоговым органом к операциям, не признаваемым объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, операций по безвозмездной передачи в муниципальную собственность объектов незавершенного строительством органам государственной власти и органам местного самоуправления. По мнению налогового органа, Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено отнесение к операциям, не признаваемым объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, операций по безвозмездной передачи объектов незавершенного строительства, малоценных и быстроизнашивающихся предметов и товарно-материальных ценностей органом государственной власти и органам местного самоуправления. Кроме этого, администрация города Бородино, как считает налоговый орган, не относится к органам государственной власти и местного самоуправления.

9. Между заявителем и обществом "МДМ "Регистратор" (далее - регистратор) 05.02.2002 года заключён договор N 100; обществом "Регион - Регистр" (далее-регистратор) 19.03.2003 года заключён договор N 165 на оказание услуг по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг.

Согласно указанным договорам регистраторы оказывали для заявителя услуги перерегистрации акций, внесения изменений, открытие и слияние лицевых счетов, выдачи выписок, справок, уведомлений, обслуживание реестра.

По мнению налогового органа, перечисленные услуги регистраторов, оказанные заявителю, не относятся к услугам, приобретаемым для осуществления производственного цикла, и не связаны непосредственно с деятельностью предприятия.

Налоговым органом при проведении проверки установлено занижение к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 54 495,47 рублей в результате завышения вычетов по расходам, произведенным по оплате услуг регистратора - закрытого акционерного общества "МДМ Регистратор" и общества с ограниченной ответственностью "Регион - Регистратор".

10. На основании договора от 19.12.2003 N 3 заявитель продал обществу "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" автомобили и списал их с баланса на основании приказа от 31.12.2003 N 724, акта приёма-передачи от 31.12.2003 N 1, от 31.12.2003 N 2, от 31.12.2003 N 3. По мнению налогового органа, в нарушение пункта 7 Решения Бородинского городского Совета депутатов от 21.03.2003 N 26-225р (далее решение горсовета) заявитель не исчислил и не уплатил налог на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров, а также не представил налоговые декларации по указанному налогу.

Основанием для доначисления налога на перепродажу автомобилей вычислительной техники и персональных компьютеров в сумме 5 769 33,70 рублей явилось неисчисление и неуплата указанной суммы налога заявителем при продаже автомобилей.

11. При проведении проверки налоговым органом установлено занижение налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в результате налогообложения сверхнормативных потерь по ставке 0 процентов.

Входе проверки учёта технологических потерь добытых полезных ископаемых налоговым органом установлено завышение объёмов технологических потерь над нормативами, установленными Министерством природных ресурсов Российской Федерации в июне и декабре 2003 года по углю, при этом, налоговый орган применил норматив потерь, установленный на год, в размере 2,9%. В связи с этим заявителю доначислен НДПИ в сумме 56 458,34 рублей.

04.09.2006 инспекцией принято решение N 8 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьёй 119 Налогового кодекса Российской Федерации

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании решения от 04.09.2006 N 8 недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положениями части 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации (действовавшей на момент проведения проверки) определено, что налоговые органы проводят камеральные или выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой.

Из содержания указанной статьи видна взаимосвязь проверяемого трехлетнего срока деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки. Указанная норма связывает проверяемый трехлетний срок деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки, а не с годом принятия решения о ее проведении.

Согласно пункту 1.10.2 Инструкции Министерства по налогам и сборам Российской Федерации "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах" N 60, утвержденной Приказом Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 10.04.2000 N АП-3-16/138, датой начала проверки является дата предъявления руководителю организации или индивидуальному предпринимателю решения (постановления) руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной (повторной выездной налоговой проверки).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16.07.2004 "По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д.Егорова и Н.В.Чуева" указал, что срок проведения выездной налоговой проверки, как прямо указывает законодатель, составляет время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него также не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации закрепил одновременно унифицированный и дифференцированный подход к определению сроков, в течение которых в отношении налогоплательщика осуществляются контрольные мероприятия в форме выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что решение N 64 о проведении выездной налоговой проверки было принято налоговым органом 21.11.2005 года. Вручено руководителю предприятия 25.11.2005 года.

Таким образом, правомерен довод суда первой инстанции о том, что начало проведения проверки приходится на ноябрь 2005 год.

Довод заявителя о том, что фактически проверка проводилась в 2006 году, поскольку дополнительные требования о представлении документов, относящихся к периоду 2002 года, предъявлялись заявителю в 2006 году, необоснован. Налоговое законодательство не связывает момент начала проведения проверки с моментом предъявления налогоплательщику дополнительных требований. Более того, налоговый орган фактически в ноябре 2005 года начал осуществлять действия по проверке взыскании с открытого акционерного общества "Разрез Бородинский", предусмотренные статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации, и данное обстоятельство подтверждается документально.

Так, требованием от 21.11.2005 N 515 предприятию было предложено представить для проведения проверки документы за период с 01.01.2002 по 30.09.2005, в срок не позднее 31.11.2005, которое было также вручено руководителю предприятия 25.11.2005.

Кроме того, согласно Ведомости учета фактического проведения выездной налоговой проверки инспекторы, входившие в состав проверяющих, находились на проверке на территории общества с 05.12.2005 по 23.12.2005. Данная Ведомость подписана руководителем предприятия также 23.12.2005.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что выездная налоговая проверка фактически была начата налоговым органом в 2005 году, поэтому проверке могли быть подвергнуты предшествовавшие ей три года (2002 - 2004 годы), независимо от направления заявителю дополнительных требований.

1. Эпизод по доначислению налога на прибыль, связанный с расходами по переуступке права требования.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и считает обоснованными доводы налогового органа по указанному эпизоду.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Сумма налога на добавленную стоимость до заключения соглашения о расторжении была правомерно рассчитана обществом "изнутри" суммы присуждённых процентов, в доход по базе переходного периода обоснованно была включена сумма процентов в полном объёме, в том числе, налог на добавленную стоимость, и заявитель имел право принять в расходы для целей налогообложения прибыли сумму уплаченного налога на добавленную стоимость.

Однако 03.12.2002 между открытым акционерным обществом "Разрез Бородинский" и открытым акционерным обществом "Компания "Росуглесбыт" заключено соглашение о расторжении договора N РУС/411ц уступки прав требования, в соответствии с которым налогоплательщик обязуется перечислить на счет Цессионария денежные средства в размере, эквивалентном сумме перечисленных по договору уступки денежных средств и номинальной стоимости переданных векселей, в порядке и сроки, дополнительно согласованные сторонами.

При наличии указанного соглашения о расторжении указанные обстоятельства не могут служить основанием для списания заявителем внереализационных расходов в сумме 8 964 232 рублей.

Необоснованы доводы налогоплательщика о том, что расторжение договора цессии не привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку в декабре 2002 года заявителем получены денежные средства в оплату присуждённых процентов в рамках исполнительного производства непосредственно от должника, что также является основанием для начисления налога на добавленную стоимость. В материалах дела отсутствуют доказательства указанного довода, в том числе, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, платёжные документы по уплате налога от спорной суммы. Кроме того, налогоплательщик не указал правовую норму, предусматривающую в такой ситуации включение налога на добавленную стоимость в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации на внереализационные расходы списаны экономически не оправданные и документально неподтвержденные затраты в размере 8 964 232 рублей, что привело к занижению налогооблагаемой базы по прибыли в 2002 году в размере 8 964 232 рублей.

Следовательно, налоговый орган правомерно начислил налог на прибыль организаций за 2002 год в сумме 2 151 415,68 рублей, пени за неуплату этого налога в сумме 222 042,53 рублей, следовательно, заявленные требования по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

2. Эпизод по доначислению налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, сбора за уборку территории, связанный с применением рыночных цен при реализации объектов недвижимого имущества.

Суд апелляционной инстанции поддерживает по данному эпизоду выводы суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии со статьями 45, 52 Налогового кодекса Российской Федерации на налогоплательщиках лежит обязанность самостоятельно исчислить сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки, налоговых льгот и уплатить её в бюджет в сроки, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Налоговый орган, в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации, вправе производить доначисление налогов, применяя к налогоплательщику расчётный способ их доначисления, в том числе в случаях предусмотренных статьёй 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Причём, доначисление налогов основывается законодательством на возможности пересмотра налоговыми органами применённой сторонами сделки цены реализованных товаров (работ, услуг).

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, статьёй 40 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимоотношениях сторон гражданского оборота провозглашена презумпция соответствия договорной цены, применённой сторонами сделки, уровню рыночных цен. Не распространяется данная презумпция лишь на некоторые, строго предусмотренные законодательством случаи, в частности на сделки между взаимозависимыми лицами (подпункт 1 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации), при этом, условие установления факта взаимозависимости является обязательным при определении правомерности доначисления налоговыми органами сумм налогов и сборов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 N 441-0, отметил, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лиц взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки, - лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки в соответствии с Федеральными законами "Об обществах с ограниченной ответственностью" и "Об акционерных обществах". Конституционный суд отметил, что положения пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации сами по себе не нарушают конституционные права налогоплательщиков, поскольку, во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе, в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом; во-вторых, поскольку суд вправе определять рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Пунктом 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (в редакции на 07.08.2001) "Об акционерных обществах" предусмотрено, что лицами, заинтересованными в совершении сделки признаются члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, члены коллегиального исполнительного органа общества, участник (акционеры) общества, имеющие совместно с их аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и не полнородные братья, сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки, выгодоприобретателями по ней.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, а именно одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации не содержится такого условия для признании взаимозависимости лиц в целях налогообложения, как отношения между работником и предприятием (юридическим лицом) в лице руководителя.

Ссылка инспекции на подпункт 2 пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации несостоятельна, поскольку договоры реализации квартир заключены не между физическими лицами (работником и руководителем), а между физическим лицом - покупателем и юридическим лицом.

Кроме этого, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что реализация квартир обществом своим работникам осуществлялась на основании пункта 11 Положения, утверждённого Советом директоров. Пунктом 6 положения установлен порядок учёта, нуждающихся в улучшении жилищных условий, который осуществляется жилищным отделом общества. Рассмотрение документов и решение вопроса о продажи жилья работникам общества осуществляется жилищно-бытовой комиссией (пункт 8 Положения). Данным положением определены вопросы, относящиеся исключительно к компетенции генерального директора общества (пункты 7.3, 7.6 Положения), из представленных в материалы дела документов не следует, что решение вопроса по реализации квартир, которые являются предметом спора по настоящему делу, по определению их стоимости осуществлял генеральный директор. Следовательно, доводы налогового органа, изложенные в дополнительных пояснениях от 08.02.2007 о том, что решение вопросов по реализации квартир, определению их стоимости входили в исключительную компетенцию генерального директора не подтверждается материалами дела. Иных оснований взаимозависимости, кроме как предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не рассматривалось и не представлялось на рассмотрение судом.

Таким образом, налоговый орган не подтвердил наличие сделки между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Следовательно, обязанность по доказыванию несоответствия уровня цен рыночным возлагается на налоговый орган.

Из материалов дела следует, что в рамках дополнительных мероприятий налоговым органом произведён осмотр ряда квартир, в результате которого установлено, что квартиры в домах микрорайона Стахановский, ул. Ленина (дома N N 63,62-А) представляют собой крупногабаритные, улучшенной планировки, квартиры, расположенные в домах N N 49,51,52,53,55,56,58,60 по ул. Ленина, N 53,64,66 по ул. Советская и т. д. - стандартной планировки. Анализируя цены реализации однородных квартир в течение непродолжительного периода времени, установлено отклонение более чем на 20%.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки применен затратный способ определения рыночной цены реализуемых квартир.

Для определения рыночной цены товара согласно пунктам 4-10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации могут быть использованы три метода:

- метод цены идентичных (однородных) товаров;

- метод цены последующей реализации;

- затратный метод.

Суд полагает обоснованным довод общества о том, что налоговый орган не доказал, что на рынке отсутствуют сделки по идентичным товарам и не обосновал невозможность получения информации о рыночной стоимости квартир.

Как было отмечено Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 04.12.2003 N 441-0 и 442-0, расчётные методы определения рыночной цены (метод последующей реализации и затратный метод) являются условными и применяются (пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации) только в случае, когда на рынке отсутствуют сделки по идентичным (однородным) товарам (либо предложение таких товаров) и отсутствуют, либо недоступны информационные источники для определения рыночной цены.

Таким образом, для того, чтобы для расчёта рыночных цен применить затратный метод, налоговый орган должен обосновать наличие указанных выше условий.

Согласно пунктам 3, 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночная цена на товары (работы, услуги), при обычном способе исчисления рыночных цен, определяется с учётом положений пунктов 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть в целях анализа уровня цен должны учитываться:

- идентичные (а при их отсутствии однородные) товары (работы, услуги);

- сопоставимые условия сделок (т.е. условия соответствующие по количеству, объёму, сроку исполнения обязательства, условиям платежа и иным условиям, обычно применяемым в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут повлиять на цену товара (работы, услуги)).

- иные специфические условия (скидки, наценки).

Данные сведения могут быть получены налоговыми органами из официальных источников информации о рыночных ценах на товары (работы, услуги) и биржевых котировках.

Налоговое законодательство, предполагая получение информации о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары из официальных источников информации, не раскрывает, какие именно источники официальной информации должны приниматься в качестве допустимых доказательства обоснованности применения цен на товары (работы, услуги).

Вместе с тем, под официальными источниками могут пониматься:

- компетентные государственные и муниципальные органы - органы статистики и органы, регулирующие ценообразование;

- специализированные эксперты в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации";

- средства массовой информации, публикующие информацию от имени вышеназванных органов.

Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает обычный способ определения рыночных цен и специальные (метод последующей реализации и затратный метод), которые, как указывал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации при рассмотрении дела N 11583/04, должны применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005)

Из пояснений налогового органа и оспариваемого обществом решения следует, что при вынесении решения инспекция применила специальный способ определения рыночной цены квартир (затратный метод), так как возможность определения рыночной цены на аналогичные (идентичные) объекты недвижимости обычным способом отсутствовала (в силу отсутствия официальной информации о рыночной стоимости квартир в г. Бородино).

Довод налогового органа о невозможности определения рыночной цены в отношении объектов недвижимого имущества в отсутствии официальной информации о рыночной стоимости квартир в г. Бородино судом не принимается, так как действующее налоговое законодательство не предусматривает права налоговых органов игнорировать обычный способ определения рыночных цен на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях их соотношения с применёнными сторонами в сделке ценами в отношении объектов недвижимого имущества. Безусловно, жилые квартиры, с точки зрения квалификации объектов гражданских прав, предусмотренных в рамках гражданского законодательства, относятся к индивидуально-определённым вещам, однако, в целях исчисления налогов данное их свойство лишь свидетельствует о том, что при определении идентичных (однородных) товаров следует учитывать множество факторов, влияющих на особенность реализации данных объектов недвижимого имущества: месторасположение в городе (окраина, центр), строительные материалы, количество комнат, этаж, планировка, стороны света и другие.

Соответственно, при определении рыночной цены реализуемых обществом квартир налоговой инспекцией должен был быть исследован рынок идентичных (однородных) товаров в целях установления их цены.

Доказательства в подтверждение факта невозможности применения обычного способа определения рыночных цен налоговым органом не представлены.

Из материалов дела следует, что налоговым органом были сделаны запросы в Торгово-промышленную палату, Редакцию газеты "Бородинский вестник", Администрацию г. Бородино, Красноярскую универсальную товарно-фондовую биржу "Тройка", ФГУП "Ростехинвентаризация", Агентство по реализации жилищных программ, общество с ограниченной ответственностью "Борус", Федеральную службу Государственной Статистики о предоставлении сведений о рыночной стоимости 1 кв. м. жилой площади в г. Бородино, расположенных в пяти и шестиэтажных домах кирпичного и панельного исполнения, в двухквартирных одноэтажных домах, кирпичного, панельного и деревянного исполнения, в коттеджах или квартир им однородных. Проанализировав представленные в материалы дела запросы налогового органа, суд считает, что налоговым органом некорректно сформулированы запросы: запросы составлены на получение информации о рыночной стоимости 1 кв.м. жилой площади в г. Бородино, тогда как для определения рыночной цены товара необходимы данные о сделках купли-продажи с идентичными, имеющие индивидуальные характеристики, отличающие от других квартир (а не квадратный метр жилой площади в г. Бородино).

Таким образом, налоговый орган не направил в компетентные органы запросы с просьбой предоставить информацию о рыночной стоимости квартир, идентичных (однородных) по отношению к квартирам, реализованным налогоплательщиком.

Следовательно, налоговый орган не доказал то, что на рынке отсутствуют сделки по идентичным (однородным) товарам (либо предложение таких товаров) и не обосновал невозможность получения информации о рыночной стоимости квартир методом определения цены идентичных (однородных) товаров.

Более того, налоговый орган не обосновал наличие уважительных причин, препятствующих привлечению специализированного эксперта в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" для определения рыночной стоимости квартир.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд пришёл к выводу о том, что налоговым органом не доказана обоснованность применения затратного метода определения цены квартир, реализованных обществом в 2002, 2003 годах.

При указанных обстоятельствах правомерен вывод суда первой инстанции о том, что доначисление налоговым органом обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, сбора за уборку территории по данному эпизоду не основано на положениях действующего в 2002 и 2003 годах законодательства о налогах и сборах.

3. Эпизод по доначислению налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, связанный с непринятием расходов по приобретению питьевой воды.

А) Выводы налогового органа о списании на затраты экономически неоправданных расходов на приобретение питьевой воды неправомерными по следующим основаниям.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 163 Трудового кодекса Российской Федерации к нормальным условиям труда относятся, в частности, условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

В силу статьей 213, 223 Трудового кодекса работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки, обеспечить безопасные условия и охрану труда работников.

В статье 209 Трудового кодекса Российской Федерации дано определение понятиям "условия труда" и "охрана труда":

-условия труда - совокупность факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника.

-охрана труда - система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, социально-экономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, реабилитационные и иные мероприятия.

В соответствии с пунктами 1.1, 3.1, 3.2 СанПиН 2.1.4.1074-01 (Постановление главного государственного санитарного врача от 26.09.2001 N 24 "О введении в действие санитарных правил") гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества" (далее - Санитарные правила) устанавливают гигиенические требования к качеству питьевой воды, а также правила контроля качества воды, производимой и подаваемой централизованными системами питьевого водоснабжения населенных мест. Питьевая вода должна быть безопасна в эпидемическом и радиационном отношении, безвредна по химическому составу и иметь благоприятные органолептические свойства. Качество питьевой воды должно соответствовать гигиеническим нормативам перед ее поступлением в распределительную сеть, а также в точках водоразбора наружной и внутренней водопроводной сети.

Налоговым органом не представлено доказательств, что водопроводная вода соответствует стандартам.

Довод налогового органа о том, что по данным аттестованной ведомственной лаборатории при проведении лабораторных испытаний вода по санитарно-химическим исследованиям соответствует СанПиН 2.1.4.1074-01 "Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения, контроль качества" судом не может быть принят, поскольку противоречит представленным в материалы дела результатам анализов воды за январь-декабрь 2002 года, за 2003, 2004 годы в распределительной сети холодного водоснабжения г. Бородино, составленным лабораторией общества, из которых следует, что вода имеет отклонения от норм, установленных СанПиН 2.1.4.1074-01.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно отнес расходы по приобретению питьевой воды на расходы, при исчислении налога на прибыль, следовательно, налоговый орган необоснованно начислил налог на прибыль за 2002 год в сумме 26 076,39 рублей, пени в сумме 2691,28 рублей, начислил налог на прибыль за 2003 год в сумме 33 960,96 рублей, пени в сумме 3539,44 рублей, привлек предприятие к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 5 143,49 рублей; начислил налог на прибыль за 2004 год в сумме 12 612,93 рублей, пени в сумме 843,65 рублей, привлек предприятие к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 1 289,44 рублей.

Б) В соответствии со статьёй 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов предусмотрен статьёй 172 Налогового кодекса Российской Федерации, из которой следует, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из материалов дела следует, что налоговым органом не выявлено нарушений по факту несоблюдения заявителем перечисленных норм Налогового кодекса Российской Федерации, основанием к доначислению налога на добавленную стоимость послужило непредставление заявителем налоговому органу документов о ненадлежащим качестве питьевой воды, поставляемой на предприятии централизованно через присоединённые водопроводные сети, приобретаемая вода не относится к товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления производственного цикла, и не связана с деятельностью предприятия.

Учитывая правомерность учёта расходов, связанных с приобретением обществом питьевой воды как произведённых для осуществления деятельности общества, направленной на получение дохода, является неправомерным:

- начисление налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 28 300,80 рублей, пени в сумме 1 366,86 рублей, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 5 660,16 рублей;

- начисление налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 9459,70 рублей, пени в сумме 456,88 рублей, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 1891,94 рублей.

Вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленных обществом требований по данному эпизоду обоснован.

4. Эпизод по доначислению налога на прибыль, связанный с непринятием, понесенных подразделением телекомпания "ТВ-Бородино"

Вывод налогового органа о том, что телекомпания относится к категории обслуживающих производств, является ошибочным в виду следующего.

В соответствии со статьёй 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации (действовавшей в спорные периоды) налогоплательщики, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Для целей настоящей главы к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

К объектам социально-культурной сферы относятся объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта (в том числе треки, ипподромы, конюшни, теннисные корты, площадки для игры в гольф, бадминтон, оздоровительные центры), объекты непроизводственных видов бытового обслуживания населения (бани, сауны).

Из анализа данной статьи следует, что она применяется при условиях, если имеется обособленное подразделение; обособленное подразделение непосредственно осуществляет деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств; при этом, к объектам обслуживающих производств и хозяйств относятся, в том числе, объекты социально-культурной сферы

Статья 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что обособленным подразделением организации является любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места.

С учётом приведённых выше положений законодательства телекомпания "ТВ-Бородино" не является обособленным подразделением, осуществляющим деятельность, которая связана с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств в смысле статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Такой признак как территориальная обособленность телестудии сам по себе не является основанием для особого порядка учета расходов на осуществление ее деятельности.

Согласно разделу 2 Положения о телекомпании, утверждённого Генеральным директором открытого акционерного общества "Разрез Бородинский", основными задачами телекомпании являются информирование телезрителей города Бородино, сотрудников разреза о событиях в коллективе, принимаемых руководством решениях, проблемах, задачах, путях их решения и т.п.

Следовательно, суд обоснованно посчитал, что осуществляемые телекомпанией функции относятся к деятельности средств массовой информации.

Затраты на содержание телекомпании отражены на счете 23 "Вспомогательные производства" и связаны с обеспечением производственной деятельности (информирование работников о производственной деятельности предприятия, прием на работу, производственные достижения, реклама).

В соответствии с пунктом 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся, в том числе расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации, в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению и телекоммуникационные сети.

Материалами дела (пресс-релизы) подтверждается, что телекомпанией освещалась в проверяемом периоде производственная, социальная деятельность предприятия, например, 02.10.2002 подводились итоги работы предприятия за 2002 год, говорилось о начале действия новой системы управления охраной труда и пожарной безопасности.

Инспекция, проанализировав пресс-релизы, подтверждает, что телекомпания проводила рекламирование производственной деятельности заявителя.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о том, что обществом неправомерно отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль за 2002-2003 года, расходы, понесённые телекомпанией, являются ошибочными.

Таким образом, налоговым органом неправомерно:

- начислен налог на прибыль за 2002 год в сумме 664 084,70 рублей, пени в сумме 68 538,61 рублей за неуплату этого налога; за 2003 год в сумме 1 136417,03 рублей, пени в сумме 118 438,32 рублей, за 2004 год в сумме 436 038,25 рублей, пени в сумме 29 165,52 рублей;

- предприятие привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 216 690,82 рублей.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно посчитал, что заявленные требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению.

5. Эпизод по доначислению налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, связанный с обеспечением работников чаем, минеральной водой.

А) Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 163 Трудового кодекса Российской Федерации к нормальным условиям труда относятся, в частности, условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

Пунктами 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 Гигиенических требований к предприятиям угольной промышленности и организации работ (СанПиН 2.2.3.570-96) установлено, что целью настоящего документа является сохранение здоровья работающих путем ограничения неблагоприятного действия пыли, физических, химических и других вредных факторов, сопровождающих работу на угольных предприятиях, профилактики и снижения риска развития профессиональных, а также производственно обусловленных заболеваний путем создания допустимых условий труда, рациональной организации труда и отдыха, ограничения временем воздействия неблагоприятных факторов при превышении допустимых уровней и проведения специальных медико-профилактических мероприятий. Санитарные правила являются обязательными для всех организаций и юридических лиц на территории Российской Федерации независимо от форм собственности и продолжительности деятельности. Ответственность за выполнение требований настоящих Санитарных правил возлагается на руководителей министерств, ассоциаций, концернов, государственных, кооперативных, акционерных и других предприятий. Контроль за выполнением Санитарных правил осуществляется органами Государственного санитарно-эпидемиологического надзора Российской Федерации в соответствии с Законом Российской Федерации "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".

Из пунктов 12.11, 12.13 и 14.1 Санитарных правил следует, что для работающих на открытом воздухе шахтной поверхности и разрезах (при температуре атмосферного воздуха ниже +10 °С) должны предусматриваться помещения для кратковременного отдыха, обогрева, а также помещения или укрытия для защиты от атмосферных осадков при ожидании транспорта. Помещения должны быть обеспечены питьевой водой и горячим чаем. Для организации питания работающих во вспомогательных зданиях шахт, разрезов и обогатительных фабрик должны быть предусмотрены столовые или буфеты с горячей пищей или напитками. Для профилактики нарушений водного баланса работающих в условиях нагревающего и охлаждающего микроклимата предприятие обязано обеспечить работающих газированной водой или другими напитками (чай, отвары из сухофруктов и др.), рекомендуемыми органами здравоохранения. Для повышения эффективности возмещения дефицита витаминов, солей и микроэлементов применяемые напитки целесообразно периодически заменять.

Таким образом, заявитель, являясь предприятием угольной промышленности, где добыча ведётся на открытом воздухе шахтной поверхности, в том числе, и при температуре атмосферного воздуха ниже +10оС, обязан обеспечивать своих работников указанными продуктами. В связи с чем заявитель правомерно при исчислении налога на прибыль учёл данные расходы. Довод налогового органа о том, что бесплатная выдача чая и минеральной воды установлена Коллективным договором, и выдача их предусмотрена за счет фонда социальной поддержки, следовательно, расходы по выдаче чая и минеральной воды не должны уменьшать налогооблагаемую базу является несостоятельным в силу того, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие наличие на предприятии фонда социальной поддержки.

Следовательно, налоговый орган неправомерно:

- начислил налог на прибыль за 2002 год в сумме 125 813,48 рублей, пени в сумме 12 984,91 рублей, за 2003 год в сумме 138 103,44 рублей, пени в сумме 14 393,25 рублей,

- привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 20 916,19 рублей.

Б) Налоговый органа считает, что передача чая и минеральной воды работникам общества является операцией по передаче имущества для собственных нужд.

Перечисленные выше обстоятельства послужили основанием для начисления обществу налога на добавленную стоимость за 2002 год в сумме 40 050,68 рублей, пени в сумме 1934,35 рублей, за 2003 год - в сумме 115 086,20 рублей, пени в сумме 5 558,39 рублей, а также для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 23 017,24 рублей.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по передаче товаров для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе, через амортизационные отчисления) при начислении налога на прибыль.

Учитывая, что расходы на приобретение чая, минеральной воды по вышеуказанным основаниям относятся к налоговым вычетам по налогу на прибыль, норма подпункта 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации к спорной ситуации неприменима.

При таких обстоятельствах суд считает неправомерными выводы налогового органа о том, что данные операции являются объектом налогообложения.

Значит, доначисление налога на добавленную стоимость за 2002 год в сумме 40 050,68 рублей, начисления пени в сумме 1 934,35 рублей, налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 115 086,20 рублей, начисление пени в сумме 5 558,39 рублей, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 23 017,24 рублей необоснованно.

Таким образом, решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным, а решение суда первой инстанции - отмене.

6. Эпизод по доначислению налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, связанный с расходами в виде стоимости безвозмездно переданного угля работникам.

Статьёй 255 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В соответствии с пунктом 25 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором, для целей налогообложения прибыли относятся к расходам на оплату труда работников.

В соответствии с пунктом 4 действовавшей в проверяемом периоде редакции статьи 21 Федерального закона "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности", организации по добыче угля предоставляют безвозмездно уголь на бытовые нужды работникам организаций по добыче (переработке) угля.

На основании норм указанного закона пунктом 13.8. Коллективного договора открытого акционерного общества "Разрез Бородинский" относительно к проверяемому периоду предусмотрено безвозмездное предоставление угля на бытовые нужды работникам общества.

Коллективным договором общества предусмотрено безвозмездное обеспечение углём на бытовые нужды производится из расчёта 16 тонн угля за год (пункт 13.9 коллективного договора), лица, проживающие в благоустроенном жилье, при расчёте за коммунальные услуги освобождаются от оплаты за отопление и горячее водоснабжение в размере, соответствующем стоимости 16 тон угля в год (пункт 13.10).

Из пояснений заявителя следует, что на основании учётной политики общества в расходы на оплату труда включалась стоимость пайкового угля, выдаваемого работникам заявителя. Стоимость бесплатного угля, выдаваемого прочим категориям лиц относилась на внереализационные расходы.

Таким образом, безвозмездная выдача угля лицам, работающим на предприятии, относится на расходы налогоплательщика на оплату труда.

При изложенных обстоятельствах довод налогового органа о том, что безвозмездная выдача угля работникам не относится к компенсациям, судом не принимается. Следовательно, налоговым органом неправомерно начислен налог на прибыль:

- за 2002 год в сумме 250 858,39 рублей, пени в сумме 25 890,50 рублей,

- за 2003 год в сумме 235 078,53 рублей, пени в сумме 24 500,08 рублей,

- за 2004 год в сумме 335961,08 рублей, пени в сумме 22 471,61 рублей,

Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 69 949,29 рублей.

7. Эпизод по доначислению налога на прибыль, связанный со списанием дебиторской задолженности.

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам отнесены убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в виде суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, - суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации (пункт 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, задолженность признается безнадежной только в случаях ликвидации организации-должника (статья 419 Гражданского кодекса Российской Федерации), на основании акта государственного органа о прекращении обязательства или его части (статья 417 Гражданского кодекса Российской Федерации) или вследствие невозможности исполнения обязательств (статья 416 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 1 статьи 17 этого же закона предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

Учитывая специфику дебиторской задолженности, следует сделать вывод, что первичные документы, обосновывающие включение той или иной суммы в состав дебиторской задолженности, являются первичными учетными документами и для операции списания дебиторской задолженности, а, следовательно, срок хранения этих документов следует исчислять с момента списания дебиторской задолженности. Акты о списании дебиторской задолженности, приказы о списании дебиторской задолженности, акты сверок расчетов, которые без печатей и подписей, представленные в материалы дела не могут заменить первичных документов, служить основанием для списания этой задолженности.

Так как бремя доказывания обоснованно понесённых расходов лежит на налогоплательщиках, то заявитель должен был проявить должную осмотрительность и сохранить первичные документы, на основании которых налог на прибыль организаций подлежит уменьшению в течение всего времени, в течение которого понесённые расходы подлежат подтверждению.

Во время проведения выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес заявителя неоднократно выставлялись требования на представление документов по вопросу представления первичных документов, подтверждающих дату возникновения и учет задолженности, списанной на основании приказов общества. Также запрашивались решения арбитражного суда, постановления судебных приставов, исполнительные листы и другие документы, подтверждающие списание задолженности (требования: от 21.11.2005г N 515, от 03.03.2006 N 36/26, от 08.02.2006 N 36/1). Разрезом документы представлены не в полном объеме.

Поскольку представленные документы налоговому органу во время проведения выездной налоговой проверки и суду в материалы дела не позволяют сделать вывод об основаниях возникновения дебиторской задолженности, то вывод налогового органа доначислении налога на прибыль в сумме 36 336 690,61 рублей в результате непринятия внереализационных расходов в виде списания дебиторской задолженности обоснован.

Общество заявляло ходатайство при рассмотрении дела в апелляционной инстанции о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих правомерность включения в состав затрат дебиторской задолженности. Протокольным определением суд отклонил указанное ходатайство, поскольку в нарушение части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не обосновало невозможность представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него независящим. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2007 N 9821/06, от 16.01.2007 N 11986/06.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган правомерно начислил налог на прибыль:

- за 2002 год в сумме 3 134 898,72 рублей, пени в сумме 323 545,50 рублей,

- за 2003 год в сумме 32 996 798,14 рублей, пени в сумме 3 438 953,46 рублей,

- за 2004 год в сумме 138 585.27 рублей, пени в сумме 9269,63 рублей,

а также привлёк общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 5 011 633,33 рублей.

Следовательно, заявленные требования в данной части удовлетворению не подлежат.

2. Общество продало предприятию "Каначул" ГСМ на сумму 276 792,03 рублей, которое не рассчиталось с обществом за полученный бензин. В связи с чем общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании суммы задолженности с предприятия "Каначул". Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.06.2002 года по делу N А33-5417/02-c1 задолженность с предприятия в пользу общества взыскана, выдан исполнительный лист N 064678, который обществом был направлен в службу судебных приставов исполнителей села Ирбейское. Исполнительное производство было окончено 01.10.2002 на основании заявления об отзыве исполнительного листа в связи с заключением сторонами соглашения от 23.09.2002 N 236 о рассрочке исполнения судебного акта. В связи с тем, что должником не исполнены обязательства по соглашению, исполнительный лист был направлен в службу судебных приставов повторно 02.04.2003. В связи с невозможностью взыскания задолженности в виду отсутствия имущества у должника и денежных средств, на которые может быть обращено взыскание, приставом-исполнителем возбужденное повторно исполнительное производство было окончено 21.06.2003. Впоследствии общество еще дважды (10.09.2003 и 03.12.2003) направляло исполнительный лист в службу судебных приставов-исполнителей, но исполнительное производство было окончено по указанным выше причинам. Из материалов дела (письмо от 11.02.2004 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 20 по Красноярскому краю) следует, что по состоянию на 11.02.2004 общество с ограниченной ответственностью "Каначул" в Едином государственном реестре юридических лиц не числится.

В исполнительном листе адрес должника указан Ирбейский район, д. Усть-Каначул, Красноярского края, заявитель обратился в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 20 по Красноярскому краю за информацией относительно местонахождения должника. Налоговая инспекция письмом (исх. N 04-04/399 от 11.02.2004 года) ответила, что общество с ограниченной ответственностью "Каначул" в Едином государственном реестре юридических лиц межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 20 по Красноярскому краю по состоянию на 11.02.2003 не значится. Таким образом, суд считает, что заявитель предпринял все попытки для взыскания задолженности. Следовательно, у заявителя были основания для списания дебиторской задолженности предприятия "Каначул" в связи с чем налоговый орган неправомерно доначислил налог на прибыль в сумме 66 408,48 рублей, пени в сумме 4 441,90 рублей, привлёк общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 6 789,06 рублей.

8. Налог на добавленную стоимость.

Эпизод, связанный с безвозмездной передачей администрации г. Бородино объектов незавершенного строительства.

По мнению суда, выводы налогового органа по данному эпизоду являются необоснованными по следующим основаниям.

Объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога (пункт 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации).

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Постановления от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" признал, что по смыслу статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 25 Закона Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы не признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению). Не признаётся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость и передача на безвозмездной основе объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления, а также бюджетным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям (п. 5 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении N 276-О от 05.06.2003, а также положениям пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации льгота по налогообложению налогом на добавленную стоимость законодателем определена исходя из целевого назначения указанных в подпункте 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектов и прямо не связывает право на нее со сдачей дома в эксплуатацию и регистрацией его в качестве жилого дома. Учитывая данные обстоятельства, обществом обоснованно применена льгота по налогу на добавленную стоимость при передаче незавершенных строительством жилых домов в муниципальную собственность, а у налоговой инспекции правовых оснований для доначисления сумм налога, начисления пени и привлечения общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае не имелось.

При изложенных обстоятельствах заявленные требования по указанному эпизоду подлежат удовлетворению.

Следовательно, решение налогового органа в части:

- начисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 7 642 417,64 рублей, пени в сумме 369 110,34 рублей, привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 1 528 483 рублей;

- начисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 3 463 465,78 рублей, пени в сумме 167 277,04 рублей, привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 692 693,16 рублей подлежит признанию недействительным.

9. Эпизод, связанный с приобретением услуг регистратора.

Доводы налогового органа по данному эпизоду являются несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 96 Гражданского кодекса Российской Федерации акционерным обществом признаётся общество, уставный капитал которого разделён на определённое число акций. Пунктом 1 статьи 51 Федерального закона от 226.12.1995 N 208 -ФЗ "Об акционерных обществах" установлено, что список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, составляется на основании данных реестра акционеров общества. В силу пунктов 2 и 3 статьи 44 данного Закона общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества. Держателем реестра акционеров общества может быть это общество или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (далее - регистратор). В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества должен быть регистратор. Из статьи 8 Федерального Закона от 22.04.1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" следует, что система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных законодательством Российской Федерации сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения изменений в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений. Реестр владельцев ценных бумаг (далее - реестр) - это часть системы ведения реестра, представляющая собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.

Заявитель является открытым акционерным обществом, из анализа перечисленных норм следует, что ведение реестра акционеров является обязательным условием работы акционерного общества. Обеспечение ведения реестра акционеров является обязанностью акционерного общества и входит в функцию исполнительного органа заявителя. Таким образом, довод налогового органа о том, что оказанные регистраторами услуги не относятся к услугам, связанным непосредственно с производственной деятельностью является несостоятельным.

В соответствии со статьёй 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога (пункт 1). Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (пункт 5 статьи 38).

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения: если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, услуги регистраторов, реализованные заявителю, являются объектом налогообложения.

В соответствии со статьёй 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговый орган не оспаривает, что заявитель осуществляет деятельность, которая является объектом налогообложения, предусмотренного главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещения в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Из указанных норм следует, что условиями применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) для целей, определенных статьей 171 Кодекса; оплата данных товаров с учетом налога и оприходование этих услуг. При этом, все хозяйственные операции должны быть осуществлены на основании счетов-фактур, составленных с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

Таким образом, заявитель приобретает услуги регистратора, непосредственно для осуществления своей деятельности, которая является также объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Поскольку заявителем представлены все необходимые первичные документы, а налоговый орган не оспаривает факт оказания и оплаты услуг регистраторов, следовательно, у налогового органа отсутствуют основания для:

- начисления налога на добавленную стоимость за 2002 год в сумме 14509,46 рублей, пени в сумме 700,77 рублей за неуплату этого налога;

- начисления налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 47 449,91 рублей, пени в сумме 2 291,72 рублей, за неуплату этого налога, привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 4 864,86 рублей.

10. Налог на перепродажу автомобилей.

Согласно статье 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учёта налоговые декларации.

Налог на перепродажу автомобилей предусмотрен в качестве местного налога статьёй 21 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации".

Согласно пункту 4 приведённой нормы налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров может устанавливаться решениями районных и городских представительных органов власти - местных Советов народных депутатов.

В соответствии с пунктом 7 решения Бородинского городского совета депутатов от 30.03.2003 N 25-211р перепродажей автомобилей, вычислительной техники, персональных компьютеров понимаются любые виды сделок по купле-продаже автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров. При этом под автомобилями понимаются транспортные средства, включенные в раздел "автомобили" общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг.

Плательщиками налога являются юридические лица, индивидуальные предприниматели и физические лица, перепродающие автомобили, вычислительную технику и персональные компьютеры по прямым сделкам, через посреднические организации, а также в порядке бартерного обмена. Объектом налогообложения является сумма (цена) сделки по перепродаже автомобиля, вычислительной техники и персональных компьютеров, указанна в соответствующем документе (договор купли-продажи, платёжные документы и т. д.). Ставка указанного налога составляет 10%.

В соответствии со статьёй 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно пункту 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения является любое обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Совместным Письмом Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.92 N 5.1/693, Госналогслужбы Российской Федерации от 02.06.92 N ИЛ-6-04/176, Минфина Российской Федерации от 02.06.92 N 04-05-20 утверждены Примерные положения (рекомендации) по отдельным видам местных налогов и сборов.

Как следует из письма, Примерные положения рекомендованы для обеспечения единых подходов при введении местных налогов и сборов, четкой реализации налогового законодательства и соответствующих решений, принимаемых на местах.

Согласно Положению о налоге на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров, рекомендованному названным письмом, объектом налогообложения этим налогом является сумма сделки (купли-продажи) от перепродажи автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров (пункт 2).

При этом к плательщикам этого налога отнесены юридические и физические лица, перепродающие автомобили, вычислительную технику и персональные компьютеры.

Для выполнения требования самостоятельности объекта налогообложения (абзац второй пункта 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации) характеристика налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров, определённая подпунктом "и" пункта 1 статьи 21 Закона Российской Федерации от 27.12.91 N 2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", несёт существенную смысловую нагрузку.

Толкование приведённых выше положений подтверждает позицию налогового органа о самостоятельности объекта налогообложения рассматриваемым налогом. В то же время, довод общества о существовании отдельной группы плательщиков налога на добавленную стоимость, установленной пунктом 3 статьи 4 Закона Российской Федерации от 06.12.91 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" и не указанной в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, не свидетельствует о смешении объектов налога на добавленную стоимость и налога на перепродажу автомобилей и основан на отдельном мнении ряда юристов.

Таким образом, из анализа перечисленных норм следует, что объектом налогообложения являются любые виды сделок по продаже собственником автомобилей, ранее приобретённых по договору купли - продажи, независимо от цели его приобретения.

Следовательно, не соответствуют толкованию Положения доводы заявителя о том, что под перепродажей в целях налогообложения данным налогом следует понимать коммерческую деятельность субъекта по приобретению товара с целью его дальнейшей реализации.

Суд отклоняет довод общества о том, что налог на перепродажу не установлен законодательно, поскольку решением Бородинского городского совета не определён налоговый период, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок исчисления налога, порядок и сроки уплаты налога.

Статьей 55 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что под налоговым периодом понимается календарный год или иной период времени применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.

Из толкования указанной нормы следует, что налоговый период считается установленным, если нормативным актом определено, когда именно у налогоплательщика появляется обязанность определить налоговую базу и за какой конкретно период. Как следует из пункта 7.5.1 Положения, таким периодом времени является период времени, в котором совершена сделка. Так, физические лица уплачивают налог в день совершения сделки, а юридические лица определяют налоговую базу и исчисляют налог до 10 числа месяца, следующего за месяцем, в течение которого были совершены сделки по перепродаже автомобилей. Таким образом, налоговая база определяется в отношении физических лиц по окончании дня совершения сделки, а в отношении юридических лиц по окончании месяца, в котором совершались сделки.

Кроме этого, правомерен довод инспекции о том, что Положение о местных налогах и сборах на территории г. Бородино не является незаконным, не обжаловано и не отменено в порядке, предусмотренном действующим законодательством, следовательно, действует и обязательно для применения как налогоплательщиками, так и налоговыми органами.

Несостоятелен довод общества о том, что на момент реализации обществом автомобилей решение Бородинского городского совета депутатов от 20.03.2003 N 25-211р не вступило в силу, и данный налог не был введен в действие.

Согласно пункту 1 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее, чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее первого числа очередного налогового периода по данному налогу.

В решении инспекция ссылается на Положение о местных налогах и сборах на территории г. Бородино от 20.02.2003 N 25-211р в последней редакции решения Бородинского городского совета депутатов от 21.03.2003. N 26-225р "О внесении изменений и дополнений в Положение о местных налогах и сборах".

В соответствии с пунктом 2 решения Бородинского городского совета депутатов от 21.03.2003. N 26-225р решение вступает в силу со дня его официального опубликования в газете "Бородинский вестник" и действует с 01.04.2003.

Таким образом, в силу прямого указания Положения в вышеназванной редакции, данный акт действовал в декабре 2003 года.

Из приведённых норм налогового законодательства следует, что не ранее 1 января года, следующего за годом их принятия, вступают в силу нормативные правовые акты представительных органов муниципальных образований, которыми устанавливаются новые налоги и сборы. Поэтому указанное положение неприменимо к рассматриваемому случаю.

Налог на перепродажу был введен в действие Решением Бородинского городского совета депутатов от 25.05.2001 N 4-42 "О внесении изменений и дополнений в Положение "О местных налогах и сборах на территории г. Бородино".

Пунктом 2 указанного решения N 4-42 предусмотрено, что решение вступает в силу со дня его официального опубликования в газете "Бородинский вестник". Опубликовано оно было 30.06.2001.

Таким образом, налог на перепродажу на территории г. Бородино введен в действие с 30.06.2001 года, а изменения, вносимые решением, распространяется на сделки купли-продажи, совершаемые после указанной даты.

Материалами дела подтверждается и заявитель не оспаривает, что продал автомобили по указанному выше договору обществу "Сибирская Угольная Энергетическая Компания". Таким образом, общество совершило сделки по продаже автомобилей, в связи с чем у заявителя возникла обязанность по уплате налога на перепродажу автомобилей и представлению налоговых деклараций.

Довод заявителя о том, что в соответствии со статьёй 6 раздела 7 решения Бородинского городского Совета народных депутатов контроль за исчислением и уплатой налога ведёт межведомственная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам России N 7 по Красноярскому краю, следовательно, ответчик не имел полномочий доначислять и привлекать к налоговой ответственности заявителя, не принимается судом в виду следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 и пунктом 1 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации одними из участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, выступают налоговые органы, которыми являются Министерство Российской Федерации по налогам и сборам и его подразделения в Российской Федерации. Налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

В силу статьи 10 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" должностные лица налоговых органов выполняют обязанности, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 7 по Красноярскому краю и межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Красноярского края входят в единую централизованную систему налоговых органов Российской Федерации. Заявитель состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Красноярского края, осуществление налогового контроля по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на перепродажу автомобилей, вычислительной техники и персональных компьютеров межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Красноярского края не может служить основанием для нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Налоговым органом налог на перепродажу автомобилей и вычислительной техники начислен в сумме 5 769 333,70 рублей, при этом, не все транспортные средства, указанные в приложении N 22 к акту от 24.05.2006 N 8, относятся к общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг к категории "автомобили", в связи с чем заявителю налоговый орган правомерно доначислил налог в сумме 5 070 872 рублей, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 014 174,4 рублей, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 14 705 528,8 рублей, начислил пени в сумме 2 081 001,35 рублей

11. Налог на добычу полезных ископаемых.

Суд отклоняет доводы налогового органа по следующим основаниям.

Согласно статье 334 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьёй 341 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального Закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) налоговым периодом по налогу на добычу полезных ископаемых признаётся календарный месяц.

Согласно пункту 2 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации ставка налога на добычу полезных ископаемых составляет 4%.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема. Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод. Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учётной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности при добыче полезного ископаемого.

Из материалов дела следует, что согласно пунктам 1.3, 6 учётной политики для целей налогового учёта за 2002 год, утверждённой приказом "Об учётной политике предприятия" от 23.01.2002 N 20 в целях правильного исчисления платежей по налогу на добычу полезных ископаемых налоговая база по количеству и стоимости добываемых полезных ископаемых определяется в следующем порядке:

- количество добытого угля определяется прямым методом посредством применения измерительных средств и устройств с учётом фактических потерь по ценам реализации, сложившихся за соответствующий налоговый период;

- количество добытого камня определяется прямым методом посредством измерительных средств и устройств с учётом фактических потерь по ценам исходя из расчётной стоимости добытого бутового камня.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение полезных ископаемых производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (пункт 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, норматив потерь, технологически связанный с принятой схемой и технологией разработки месторождения, при добыче твердых полезных ископаемых, утверждённый Министерством природных ресурсов Российской Федерации для Бородинского месторождения, составил 2,9% на 2003 год.

Согласно Инструкции Госгортехнадзора России от 24.11.1999 N 85 нормативы потерь твёрдых полезных ископаемых утверждаются в составе годовых планов развития горных работ.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что норматив потерь установлен на год, налоговым органом не представлено доказательств, что норматив потерь на месяц составляет 2,9%. Учитывая, что месячный норматив не установлен, применение годового норматива потерь, утверждённого Министерством природных ресурсов Российской Федерации для Бородинского месторождения, к налоговому периоду - месяц является необоснованным.

При таких обстоятельствах заявленные требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению, следовательно, решение налогового органа в части начисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 56458,34 рублей является недействительным.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда первой инстанции в части и принятия по делу нового судебного акта в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований. Следовательно, с налогового органа подлежит взысканию в пользу общества 500 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 июля 2007 года по делу N А33-16180/2006 отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю, Таймырскому (Долгано-Ненецкому), Эвенкийскому автономному округу от 04.09.2006 N 8 о взыскании с открытого акционерного общества "Разрез Бородинский" 115 086,2 рублей налога на добавленную стоимость, 1 111,68 рублей пени, 23 017,24 рубля штрафа; в указанной части принять новое решение.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю, Таймырскому (Долгано-Ненецкому), Эвенкийскому автономному округу от 05.09.2006 N 8 о взыскании с открытого акционерного общества "Разрез Бородинский" 115 086,2 рублей налога на добавленную стоимость, 23 017,24 рубля штрафа, 1 111, 68 рублей пени, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение суда первой инстанции в остальной обжалуемой части оставить без изменения

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества "СУЭК-Красноярск" 500 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, в доход федерального бюджета - 1000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова