Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2008 г. N 03АП-112/2008

г. Красноярск

07 марта 2008 года

А74-2270/2007-03АП-112/2008 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой Н.М.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" - Козырева Д.А., на основании доверенности от 13.02.2008, Шестерня О.А., на основании доверенности от 13.07.2007, Баховой Е.А., на основании доверенности от 06.10.2007;

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия - Соболевой Т.А., на основании доверенности от 29.10.2007, Баранцевой Т.В., на основании доверенности от 06.09.2007;

прокурора Республики Хакасия - Андреева А.И., прокурора отдела по обеспечению участия прокурора в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, на основании поручения N 8/3-8-07, служебного удостоверения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 07 декабря 2007 года по делу N А74-2270/2007, принятое судьей Сидельниковой Т.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" о признании незаконным бездействия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия,

с участием в деле прокурора Республики Хакасия (г. Абакан),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением (измененным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным бездействия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия, выразившегося в невыдаче свидетельств о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес - игровых автоматов и обязании выдать свидетельства о регистрации.

07.11.2007 в порядке части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокурор Республики Хакасия.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 07 декабря 2007 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новое решение об удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" считает, что оспариваемое решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе:

- нормы Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" неприменимы к данной ситуации; налог на игорный бизнес был установлен до вступления в силу указанного закона и категория налогоплательщиков налога на игорный бизнес была определена и до настоящего времени определяется положениями Налогового кодекса Российской Федерации;

- вывод суда первой инстанции о необходимости применения вышеуказанного Федерального закона в процессе выдачи свидетельства о регистрации основан на неправильном толковании статей 17, 365, 366 Налогового кодекса Российской Федерации и неправильном применении статей 1 и 5 вышеуказанного Федерального закона; достаточно представить соответствующее заявление в налоговый орган, и объект считается зарегистрированным вне зависимости от действий налогового органа, а после регистрации налоговый орган обязан выдать свидетельство без дополнительных проверок;

- открытие обособленного подразделения и регистрация игровых автоматов не означает открытие игорного заведения; игорное заведение - зал игровых автоматов "Дикий Запад", расположенное по адресу: Республика Хакасия, г. Саяногорск, Центральный мкр., 1, начало свою деятельность с 01.07.2005, установка в данном игорном заведении игровых автоматов не является его открытием, следовательно, никаких игорных заведений по данному адресу в 2007 году не открывалось; сама по себе установка в действующем игорном заведении игровых автоматов вышеуказанным Федеральным законом не запрещается;

- неправомерным является вывод суда первой инстанции о моменте вступления в силу положений Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; часть 6 статьи 16 указанного закона предусматривает срок, в течение которого у организаций есть возможность привести свою деятельность в соответствии с требованиями настоящего закона - до 01.07.2007; наличие у общества лицензии на право осуществления деятельности свидетельствует о праве заниматься деятельностью в сфере игорного бизнеса;

- не соответствует законодательству и не имеет отношения к предмету спора вывод суда первой инстанции о том, что у общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" имелась невыполненная обязанность по внесению изменений в лицензию; лицензия от 01.11.2004 N 005870, выданная в период действия Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в редакции от 23.12.2003, полностью соответствует требованиям, которые были законодательно установлены и предъявлялись на тот момент к документу, подтверждающему наличие лицензии на деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений; законодательное требование к указанию в лицензии адресов мест осуществления деятельности появилось только с 17.07.2005, при этом действие ранее выданных лицензий не было прекращено, что и было установлено в решении суда первой инстанции.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Прокурор Республики Хакасия поддерживает доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" поддержали требования апелляционной жалобы, сославшись на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе.

Представители общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" ходатайствовали о приобщении к материалам дела новых доказательств (требования от 16.04.2007 N 8), с письменным обоснованием причин невозможности представления в суд первой инстанции.

Представитель прокурора Республики Хакасия не возражал против приобщения представленного документа к материалам дела. Представители налогового органа возражали против приобщения представленного документа, считая, что у заявителя не было препятствий для представления данного документа к материалам дела в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, приобщил представленные представителем заявителя доказательства к материалам дела, в целях их оценки на относимость и допустимость.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили суд апелляционной инстанции оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель прокурора Республики Хакасия поддержал доводы апелляционной жалобы, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.12.1999 администрацией Центрального района г. Красноярска за номером 1527, сведения о юридическом лице внесены в Единый государственный реестр юридических лиц Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска за основным государственным регистрационным номером 1022402665163.

01.11.2004 Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму выдало обществу с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" лицензию N 005870 на осуществление вида деятельности - организация и содержание тотализаторов и игорных заведений со сроком действия до 01.11.2009.

Постановлением от 16.08.2004 N 1525 администрация города Саяногорска разрешила индивидуальному предпринимателю Баховой Е.А. строительно-монтажные работы объекта "Салон игровых автоматов" по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1В. В этот же день индивидуальному предпринимателю Баховой Е.А. выдано разрешение на выполнение строительно-монтажных работ. 24.06.2005 приемочная комиссия администрации города Саяногорска составила акт приемки законченного строительством объекта - салона игровых автоматов по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1B. 20.01.2006 индивидуальному предпринимателю Баховой Е.А. выдано свидетельство серии 19АА N 038430 о государственной регистрации права собственности на указанный объект.

По договору от 14.06.2005 N 12/05 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" купило у индивидуального предпринимателя Баховой Е.А. 167 игровых автоматов и по договору от 01.07.2005 N 19/ИА передало Баховой Е.А. эти игровые автоматы в арендное пользование сроком на два года до 30.06.2007. Соглашениями от 15.04.2007 N 1 и от 27.06.2007 N 2 стороны прекратили действие указанного договора соответственно в части 10 и 157 игровых автоматов.

01.07.2005 индивидуальный предприниматель Бахова Е.А. заявила в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес - 35 игровых автоматов. 19.07.2005 налоговый орган выдал индивидуальному предпринимателю Баховой Е.А. свидетельство от 18.07.2005 N 3 о регистрации 35 игровых автоматов. 03.11.2006 индивидуальный предприниматель Бахова Е.А. обратилась в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия с заявлением о регистрации 5 игровых автоматов (согласно оттиску штампа налогового органа о регистрации входящей корреспонденции заявление поступило 10.11.2006). Свидетельством от 13.11.2006 года N 58 налоговый орган подтвердил факт регистрации индивидуальным предпринимателем Баховой Е.А. 36 игровых автоматов, в том числе часть автоматов, указанных в заявлении от 01.07.2005 года и 5 автоматов - по заявлению от 01.11.2006.

20.12.2006 индивидуальный предприниматель Бахова Е.А. и общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" заключили договор N 37/06 аренды нежилого помещения, в соответствии с пунктами 1.1, 1.2, 1.5 которого индивидуальный предприниматель Бахова Е.А. передала обществу в пользование нежилое помещение на первом этаже левого крыла здания по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1 В, в том числе часть игровой комнаты N 3 "Игровой зал" общей площадью 52 кв.м., соответствующую требованиям, предъявляемым к эксплуатируемым нежилым помещениям, используемым для коммерческих целей в соответствии с назначением арендуемого объекта. Дополнительным соглашением от 01.07.2007 N 1 к названному договору стороны обозначили объект аренды как подвал и первый этаж общей площадью 298,5 кв.м. в здании 1В в Центральном микрорайоне в городе Саяногорске.

20.12.2006 индивидуальный предприниматель Бахова Е.А. и общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" заключили договор N 36/06 купли-продажи игровых автоматов, в соответствии с которым общество приобрело у индивидуального предпринимателя Баховой Е.А. 15 игровых автоматов.

09.04.2007 года Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия выдала уведомление N 795454 о постановке общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения организации - город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1В.

18.04.2007 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" представило в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия заявление о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес - 5 игровых автоматов, в том числе 4 игровых автомата N 04111421, N 04111427, N 04111429, N 04121497, указанных в свидетельстве от 18.07.2005 N 3, выданном индивидуальному предпринимателю Баховой Е.А., и игровой автомат N 900572, указанный в свидетельстве от 13.11.2006 N 58.

В письме от 23.04.2007 года налоговый орган отказал в регистрации объектов налогообложении, сославшись на то, что в соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, а в силу статьи 9 названного Федерального закона игорная зона на территории Республики Хакасия не создается.

02.05.2007 в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия поступило заявление общества о выдаче свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса, в котором налогоплательщик указал на установленную статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа выдать свидетельство о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес в течение пяти дней с даты получения заявления от налогоплательщика.

08.05.2007 налоговый орган в письме N 10-42ш/06113 сообщил налогоплательщику, что в соответствии со статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации объекты обложения налогом на игорный бизнес подлежат регистрации в налоговом органе, но Федеральным законом N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлены ограничения при осуществлении деятельности по организации азартных игр, в том числе возможность открытия игорных заведений исключительно в игорных зонах. На основании изложенного налоговый орган отказал в постановке на учет объектов обложения налогом на игорный бизнес.

10.05.2007 года общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" направило налоговому органу ценным письмом с описью вложения налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за апрель 2007 года, в которой продекларировало к уплате налог в сумме 17 500,00 рублей. Платежным поручением от 18.05.2007 N 50 общество уплатило указанную сумму налога.

Письмом от 14.06.2007 налогоплательщик отправил в адрес Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за май 2007 года, в соответствии с которой уплате в бюджет следовала сумма 35.000 рублей. По аналогичной схеме налогоплательщик направил 12.07.2007 налоговую декларацию за июнь 2007 года, 20.08.2007 - за июль 2007 года, а платежными поручениями от 19.07.2007 N 77 на 35 000,00 рублей, от 20.08.2007 N 11 на 350 000,00 рублей произвел уплату налога соответственно за июнь и июль 2007 года.

27.06.2007 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" направило в адрес налогового органа письмо с заявлением о регистрации 45 игровых автоматов как объектов обложения налогом на игорный бизнес. В том числе 26 игровых автоматов, указанных в свидетельстве от 18.07.2005 N 3, выданном индивидуальному предпринимателю Баховой Е.А., и 5 игровых автоматов, указанных в свидетельстве от 13.11.2006 N 58 (N 486667, N 486673, N 486666, N 486672, N 486675). В этот же день индивидуальный предприниматель Бахова Е.А. направила в адрес налогового органа письмо с заявлением о снятии с учета 36 игровых автоматов, в том числе игровые автоматы, указанные обществом в своих заявлениях от 18.04.2007 и 27.06.2007 (согласно оттиску штампа налогового органа о регистрации входящей корреспонденции заявление индивидуального предпринимателя Баховой Е.А. получено 09.07.2007).

27.07.2007 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" направило в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия письмо с заявлением о снятии с учета 5 игровых автоматов, в том числе 1 автомат, указанный в заявлении от 18.04.2007, и 4 автомата, указанных в заявлении от 27.06.2007.

31.07.2007 обществом направлено письмом заявление о регистрации шести игровых автоматов, что подтверждается описью вложения в ценное письмо, почтовой квитанцией от 31.07.2007 N 3670238 и уведомлением учреждения почты N 01813 о вручении налоговому органу ценного письма 07.08.2007.

09.08.2007 общество направило в налоговый орган заказное письмо с заявлениями о снятии с учета 4 игровых автоматов с 13.08.2007 года и регистрации 4 игровых автоматов с датой установки 13.08.2007.

13.08.2007 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" направило налоговому органу ценное письмо с заявлением о снятии с учета 50 игровых автоматов, в том числе 4 автоматов, указанных в заявлении от 09.08.2007 (N 558242, N 448604, N 467704, N 443357), а 29.08.2007 направило ценной корреспонденцией заявление о регистрации этих же 50 игровых автоматов и указало в качестве даты установки 01.09.2007.

09.08.2007 комиссия из должностных лиц прокуратуры города Саяногорска, администрации города Саяногорска, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия провела проверку игорного заведения "Дикий Запад", принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ", на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по результатам которой составила акт N 5. Согласно акту все 50 игровых автоматов опломбированы до представления указанных в акте документов.

12.08.2007 в адрес общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" направлено представление N 2-27-07, в котором прокуратура города Саяногорска указала, что все 50 игровых автоматов не поставлены на учет в налоговом органе и предписала устранить нарушения Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

11.09.2007 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением об оспаривании бездействия налогового органа по поводу выдачи свидетельств о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес по заявлениям от 18.04.2007, 27.06.2007, 30.07.2007, 09.08.2007 и 29.08.2007.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании таких действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании незаконными действий (бездействия) принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемых действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" о том, что спорное правоотношение регулируется исключительно положениями главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации и отсутствия оснований для применения положений Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно статье 365 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Требования к предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса глава 29 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит, вследствие этого при оценке действий (бездействия) налогового органа, организации, индивидуального предпринимателя и решения вопроса о том, является ли субъект налогоплательщиком, должны применяться правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, в их системном единстве.

Применение Налогового кодекса Российской Федерации в отрыве от иных правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, приведет к положению, при котором любое лицо, обратившееся в налоговый орган с заявлением о регистрации игровых автоматов в качестве объектов налогообложения, автоматически будет расцениваться в качестве налогоплательщика.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации к объектам обложения налогом на игорный бизнес отнесены игровые автоматы.

В целях применения главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель в пункте 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации установил обязанность организации, индивидуального предпринимателя зарегистрировать каждый игровой автомат в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Согласно пункту 2 названной статьи регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Анализ пунктов 2, 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что процедура регистрации игровых автоматов как объектов обложения налогом на игорный бизнес, а равно любого изменения количества объектов налогообложения носит уведомительный характер и признать довод заявителя по данному вопросу обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, не состоящие на учёте в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 настоящей статьи, обязаны встать на учёт в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Из материалов дела следует, что в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель 09.04.2007 встал на учет в налоговом органе по месту установки игровых автоматов и представлял в налоговый орган заявления о регистрации объектов налогообложения и изменения количества объектов налогообложения.

Пунктом 6 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогового органа в течение пяти дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно признал, что в рассматриваемой ситуации указанные обстоятельства не повлекли возникновение у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия обязанности выдать свидетельство о регистрации объектов налогообложения по заявлениям общества, а бездействие налогового органа по поводу выдачи свидетельства о регистрации объектов налогообложения не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

С 01.01.2007 вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "О государственном регулировании"), которым определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

По смыслу части 1 статьи 1, части 1 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании" и статьи 365 Налогового кодекса Российской Федерации к налогоплательщикам в целях главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации следует отнести исключительно лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса с учетом требований и ограничений, установленных названным Федеральным законом.

Частью 4 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании" установлено правило, в силу которого с 01.01.2007 игорное заведение может быть открыто исключительно в игорной зоне в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. По смыслу статьи 9 Федерального закона "О государственном регулировании" Республика Хакасия не включена в перечень игорных зон на территории Российской Федерации, в связи с чем, после 01.01.2007 года открытие игорного заведения на территории данного субъекта Российской Федерации недопустимо.

На основании изложенного арбитражный суд первой инстанции признал правомерной ссылку налогового органа в письмах от 23.04.2007 N 10-42ш/05430, 08.05.2007 N 10-42ш/06113 на правила части 4 статьи 5, статьи 9 Федерального закона "О государственном регулировании", поскольку действия заявителя, связанные с установкой игровых автоматов в арендованном помещении игорного заведения "Дикий Запад" в апреле 2007 года, заявление о регистрации этих автоматов, следует расценивать как открытие после 01.01.2007 года нового игорного заведения на территории субъекта Российской Федерации, не отнесенного к игорным зонам.

Кроме того, в части 1 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" законодатель обозначил критерии игорных заведений, которые вправе продолжить после 01.01.2007 свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. К таким критериям законодатель отнес наличие соответствующей лицензии и соответствие игорного заведения требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1,3-5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи.

Довод общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" и прокурора Республики Хакасия о том, что общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" в соответствии с частью 6 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" имело право в срок до 01.01.2007 привести деятельность игорного заведения в соответствие с требованиями части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 названного Федерального закона, является необоснованным. Данный довод основывается на мнении заявителя о том, что требования части 1 статьи 16 вышеуказанного закона относятся к игорным заведениям в понятиях пункта 11 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании" (как к зданиям, строениям, сооружениям, в которых осуществляется деятельность по организации азартных игр).

Однако, из анализа полного содержания Федерального закона "О государственном регулировании" усматривается, что законодатель не во всех случаях использует понятие "игорное заведение" в смысле здания, помещения. Из логического толкования содержания статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" усматривается, что в данном случае понятие "игорное заведение" используется в смысле юридического лица (организатора игр), поскольку речь идет о принадлежности игорным заведениям соответствующих лицензий. Поскольку законодательством не предусмотрена выдача лицензий зданиям, сооружениям (лицензии выдаются только субъектам - организаторам игр), следовательно, все требования, предусмотренные статьей 16 Федерального закона "О государственном регулировании" относятся не к помещениям, а к субъектам - организаторам игр. Таким образом, обозначенные законодателем в части 1 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" требования должны быть соблюдены не игорным заведением как зданием (строением, сооружением), а организатором азартных игр. Именно у организатора азартных игр по состоянию на 01.01.2007 должны быть соответствующая лицензия, стоимость чистых активов не менее 600 миллионов рублей, штат работников не моложе 18 лет, принадлежащее на праве собственности игорное оборудование, соответствующее требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, документы в подтверждение соответствия игорного оборудования перечисленным требованиям, а также разделённое на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону, соответствующее требованиям пунктов 1-10 части 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" игорное заведение, в котором организатор до указанной даты уже осуществлял деятельность по организации азартных игр и мог ее продолжить до 30.06.2009. При этом игорные заведения, как здание, помещение, являются лишь средством осуществления рассматриваемого вида деятельности.

Следовательно, только организатор игр, имевший лицензию и осуществлявший деятельность в данном игорном заведении (помещении, в котором осуществляются азартные игры) до 01.01.2007 вправе продолжать в этом помещении деятельность до 30.06.2009 при условии приведения ее в соответствие с требованиями Федерального закона "О государственном регулировании". Только такой субъект признается с 01.01.2007 плательщиком налога на игорный бизнес, а не любое лицо, обратившееся с заявлением о регистрации игровых автоматов.

Общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" не соответствует этим требованиям. По состоянию на 01.01.2007 общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" не имело в распоряжении игорного заведения, соответствующего требованиям части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании", не осуществляло деятельность в игорном заведении по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1В, в связи с чем, право продолжить осуществление этой деятельности с 01.01.2007 у него не возникло. Следовательно, у налогового органа не возникла корреспондирующая обязанность выдать обществу свидетельство о регистрации игровых автоматов в качестве объектов налогообложения либо внести изменения в ранее выданное свидетельство в связи с изменением количества объектов.

Факт осуществления индивидуальным предпринимателем Баховой Е.А. в игорном заведении - салоне игровых автоматов по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1В, деятельности по организации азартных игр по состоянию на 01.01.2007 не свидетельствует о том, что у заявителя с 01.01.2007 года возникло право осуществлять деятельность по организации азартных игр в данном игорном заведении, и не влияет на правовую оценку обстоятельств данного дела, в том числе бездействия налогового органа в отношении заявителя.

Кроме того, не влияет на правовую оценку обстоятельств дела и передача заявителю в арендное пользование части игорного заведения, так как в период с 20.12.2006 до 01.01.2007 и 01.01.2007 общество не создавало обособленного подразделения в городе Саяногорске с целью осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, не встало на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения и предполагаемой установки игровых автоматов в порядке пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, не зарегистрировало в соответствии с названным пунктом игровые автоматы как объекты налогообложения и не могло зарегистрировать, поскольку до 15 апреля и частично до 27 июня 2007 года имущество находилось в арендном пользовании индивидуального предпринимателя Баховой Е.А. и было зарегистрировано налоговым органом в качестве объектов обложения налогом на игорный бизнес Баховой Е.А.

При таких обстоятельствах действия заявителя верно квалифицированы судом первой инстанции, как направленные на открытие нового игорного заведения. Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что налоговый орган обоснованно квалифицировал действия общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" как нарушение требований части 4 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании".

У налогового органа отсутствовали законные основания для выдачи свидетельств о регистрации игровых автоматов, указанных в заявлениях общества от 18.04.2007, 27.06.2007, 27.07.2007, 09.08.2007, 29.08.2007, в качестве объектов обложения налогом на игорный бизнес и изменения их количества, поскольку действия заявителя в сфере игорного бизнеса находились за пределами правового поля, регулируемого Федеральным законом "О государственном регулировании" и главой 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов.

Из заявления общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" от 18.04.2007 о регистрации объектов налогообложения следует, что 23.04.2007 общество предполагало установить в арендованном им помещении в Центральном микрорайоне, 1В в городе Саяногорске пять игровых автоматов. Таким образом, требования пункта 8 части 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" заявителем по состоянию на 23.04.2007 не соблюдены.

Довод заявителя и прокурора Республики Хакасия о возможности приведения в срок до 01.07.2007 деятельности спорного игорного заведения в соответствие с требованиями частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" не соответствует положениям названного Федерального закона.

Сопоставление содержания частей 1 и 6 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" позволяет обозначить период времени с даты вступления данного Федерального закона в силу (01.01.2007) до 01.07.2007 как организационный срок, предоставленный организаторам азартных игр для прекращения деятельности игорных заведений, не отвечающих на 01.01.2007 требованиям частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании". Возможность продолжения до 01.07.2007 деятельности игорных заведений, не соответствующих требованиям частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании", а равно процедура приведения таких игорных заведений в соответствие с частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" законодательством не предусмотрены. В силу прямого указания в части 1 статьи 16 названного Федерального закона с 01.01.2007 деятельность вправе продолжить только те организаторы азартных игр, игорные заведения которых уже соответствовали на эту дату требованиям части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании".

Суд первой инстанции обоснованно признал, что постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.09.2007 по делу N Ф08-6024/2007-2249А, на которое указал прокурор Республики Хакасия в подтверждение довода о наличии у общества права привести деятельность принадлежащего ему игорного заведения в городе Саяногорске в соответствие с частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона в срок до 01.07.2007, а затем продолжить деятельность до 30.06.2009, не имеет преюдициального значения для данного дела, в связи с чем, выводы арбитражного суда кассационной инстанции не могут быть учтены при рассмотрении данного дела.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку прокурора Республики Хакасия на абзац третий письма Федеральной налоговой службы от 10.05.2007 N ШТ-6-07/385@ "По вопросу применения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ", поскольку приведенный вывод о сроке для приведения деятельности в соответствие с законодательством обоснован ссылкой на часть 1 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании", однако, не соответствует содержанию данной правовой нормы. Письмо Федеральной налоговой службы от 05.09.2007 N 02-7-12/356@ "О порядке применения отдельных положений Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ и главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации", на которое также сослался прокурор не содержит выводов по вопросам применения части 1 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании", отличных от выводов арбитражного суда по данному делу.

Наличие соответствующей лицензии указано в части 1 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании" в качестве одного из оснований для продолжения деятельности по организации и проведению азартных игр до 30.06.2007.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" имеет лицензию Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму от 01.11.2004 N 005870 на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений со сроком действия до 01.11.2009.

Согласно пункту 2 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон "О лицензировании") деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О лицензировании" в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Указанное требование введено в процедуру лицензирования пунктом 4 статьи 1 Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон от 02.07.2005 N 80-ФЗ) и с учетом пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ и даты официального опубликования действует с 14.07.2005.

На дату выдачи обществу лицензии N 005870 требование об указании в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности Федеральным законом "О лицензировании" не было предусмотрено, обязанность лицензиатов по приведению в соответствие с требованиями пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О лицензировании" и переоформлению с этой целью ранее полученных лицензий Федеральным законом от 02.07.2005 N 80-ФЗ не установлена.

Пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности" предусмотрено, что лицензии на осуществление видов деятельности, указанных в пункте 1 статьи 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", выданные до вступления в силу Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", действительны до истечения указанного в них срока либо бессрочны (в случае бессрочного действия лицензии).

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что после 14.07.2005 действие выданной заявителю 01.11.2004 лицензии N 005870 не прекращено в установленном порядке, в связи с чем, по состоянию на 01.01.2007 указанную лицензию следует расценивать как соответствующую в том смысле, какой придается этому понятию в части 1 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании".

Статьей 1 Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ статья 9 Федерального закона "О лицензировании" дополнена пунктом 5, которым установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 Федерального закона "О лицензировании" обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата либо его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии (с учетом пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ указанные требования действуют с 14.07.2005).

Адреса осуществления обществом с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" лицензируемой деятельности по организации азартных игр изменились 18.04.2007, когда общество представило заявление о регистрации 5 игровых автоматов как объектов обложения налогом на игорный бизнес по месту нахождения обособленного подразделения в городе Саяногорске.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что в рассматриваемой ситуации у общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" возникла обязанность в срок не позднее чем через пятнадцать дней после подачи заявления о регистрации объектов налогообложения сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности и подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. Довод общества об отсутствии у него такой обязанности правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку обстоятельства, с которыми законодатель связывает возникновение обязанностей лицензиата по уведомлению лицензирующего органа об изменении сведений об адресах и подаче заявления о переоформлении лицензии, возникли после вступления в силу Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ.

Неисполнение обществом обязанностей, предусмотренных пунктом 5 статьи 9, пунктом 1 статьи 11 Федерального закона "О лицензировании" в совокупности с установленными судом первой инстанции обстоятельствами (отсутствие у заявителя на 01.01.2007 игорного заведения, соответствующего требованиям части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании", обособленного подразделения в городе Саяногорске, созданного с целью осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, регистрации в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения и предполагаемой установки игровых автоматов, отсутствие объектов обложения налогом на игорный бизнес, зарегистрированных в порядке пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствие прав и обязанностей налогоплательщика в рамках главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации) являлись законным основанием для отказа в регистрации игровых автоматов по заявлению от 18.04.2007 и последующим заявлениям общества.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что факт уплаты обществом с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" налога на игорный бизнес за указанные налоговые периоды не влечет (по смыслу главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации) возникновение у налогового органа безусловной обязанности выдать свидетельство о регистрации объектов налогообложения.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что отказ налогового органа в выдаче свидетельств о регистрации игровых автоматов и изменения их количества обусловлено тем, что действия заявителя в сфере игорного бизнеса находились за пределами правового поля, регулируемого Федеральным законом "О государственном регулировании" и главой 29 Налогового кодекса Российской Федерации, права и обязанности налогоплательщика в рамках главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации у него не возникли. Вследствие этого у налогового органа не возникла установленная пунктом 6 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность выдать обществу с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" свидетельство о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес либо внести изменения в ранее выданное свидетельство в связи с изменением количества объектов налогообложения. При изложенных обстоятельствах бездействие налогового органа не означает отказ от выполнения возложенной на него функции по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах, на который ссылается заявитель в обоснование своего требования, и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно не установил оснований для признания бездействия налогового органа незаконным.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 07 декабря 2007 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 07 декабря 2007 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "КИСМЕТ" - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 07 декабря 2007 года по делу N А74-2270/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.М. Демидова

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова