Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2008 г. N 03АП-1436/2007

г. Красноярск

"07" марта 2008 г.

Дело N А69-1122/06-3-6-9-5- 03АП-1436/2007

Резолютивная часть постановления объявлена "07" марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Снытко Е.А.,

при участии:

от заявителя - Михайлика В.Г., представителя по доверенности от 18.05.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "21" августа 2007 года по делу N А69-1122/06-3-6-9-5,

принятое судьёй Ханды А.М.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Неверовой Альбины Хосановны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва

о признании недействительным решения в части,

установил:

Индивидуальный предприниматель Неверова Альбина Хасановна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным решения от 29 марта 2006 года N 42 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (далее - налоговая инспекция) в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 51100 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 20915 рублей, единого социального налога в сумме 39066 рублей; начисления пени за неуплату данных налогов в суммах 5881 рубля 93 копеек, 8088 рублей 25 копеек, 6823 рублей 49 копеек соответственно; налоговых санкций в сумме 10220 рублей - за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в сумме 4183 рублей - за неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 7813 рублей 20 копеек - за неуплату единого социального налога.

Налоговая инспекция обратилась со встречным заявлением о взыскании с предпринимателя налогов в сумме 206345 рублей 95 копеек, пени в сумме 49778 рублей 8 копеек и налоговых санкций в сумме 45459 рублей 60 копеек.

Решением суда от 31 августа 2006 года требования налогоплательщика удовлетворены.

Встречные требования налоговой инспекции удовлетворены в части взыскания с предпринимателя сумм налога на доходы физических лиц в размере 42808 рублей, пени за неуплату данного налога в сумме 7868 рублей 79 копеек и штрафа в размере 8561 рубля 60 копеек. Производство по встречному заявлению в части взыскания налога на добавленную стоимость в размере 13852 рублей, целевого сбора на содержание милиции в сумме 48 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 5544 рублей, налога с продаж в сумме 33012 рублей 95 копеек; пени за неуплату указанных налогов в суммах 4760 рублей, 12 рублей 72 копеек, 2431 рубля 97 копеек, 13739 рублей 51 копейки, а также в части взыскания налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 2770 рублей 40 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 1108 рублей 80 копеек - за неуплату налога на доходы физических лиц, в сумме 6602 рублей 60 копеек - за неуплату налога с продаж; предусмотренных статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 4200 рублей за непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, прекращено.

Постановлением от 30 ноября 2006 года Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа названный судебный акт отменен в части удовлетворения требований индивидуального предпринимателя о признании незаконным решения от 29 марта 2006 года N 42 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва в части доначисления единого налога в сумме 51100 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 20915 рублей, единого социального налога в сумме 39066 рублей; начисления пени за неуплату данных налогов в суммах 5881 рубля 93 копеек, 8088 рублей 25 копеек, 6823 рублей 49 копеек; налоговых санкций в сумме 10220 рублей за неуплату единого налога на вмененный доход, в сумме 4183 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 7813 рублей 20 копеек за неуплату единого социального налога; а также в части отказа в удовлетворении встречного заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва о взыскании указанных сумм. В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда. В остальной части судебный акт оставлен без изменения.

Решением суда от 9 февраля 2007 года в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. Встречные требования налоговой инспекции удовлетворены. С предпринимателя взысканы: недоимка по единому налогу на вмененный доход в сумме 51100 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 20915 рублей, единый социальный налог в сумме 39066 рублей, пени за неуплату данных налогов в суммах 5881 рубля 93 копеек, 8088 рублей 25 копеек, 6823 рублей 49 копеек соответственно, налоговые санкции в сумме 10220 рублей - за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в сумме 7813 рублей 20 копеек - за неуплату единого социального налога. В части взыскания штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 4183 рублей производство по делу прекращено.

Постановлением от 30 марта 2007 года апелляционной инстанции решение суда от 9 февраля 2007 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от от 25 мая 2007 года решение от 09 февраля 2007 года и постановление от 30 марта 2007 года Арбитражного суда Республики Тыва отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 21 августа 2007 года первоначальное заявление было удовлетворено, встречные требования налогового органа отклонены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актам, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- налогоплательщик не подтвердил факт реализации детских товаров в проверяемый период, следовательно, неправомерно применял усредненный коэффициент К2;

- предприниматель необоснованно включил в расходы, уменьшающие налоговую базу по единому социальному налогу, затраты связанные с арендой торговых мест, по выплате заработной платы, по уплате налога, поскольку они относятся к осуществлению розничной торговли, подпадающей под упрощенную систему налогообложения.

Предприниматель считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, ссылаясь на то, что налоговый орган в нарушение статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал правомерность оспариваемого решения.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 07 февраля 2008 года судебное разбирательство откладывалось на 06 марта 2008 года. В судебном заседании 06 марта 2008 года был объявлен перерыв до 14 часов 07 марта.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства был извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя налогового органа.

Исследовав представленные по делу доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения норм законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в том числе регулирующих порядок исчисления и уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - единый налог), налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2002 по 31.12.2003, единого социального налога за период с 01.01.2003 по 31.12.2004.

По результатам проведенной проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 7 марта 2006 года N 06-11-390 и вынесено решение от 2006 года N 42 о привлечении налогоплательщика к ответственности, согласно которому с налогоплательщика подлежат взысканию, в том числе оспариваемые суммы: недоимок по единому налогу на вмененный доход в сумме 51100 рублей, налогу на добавленную стоимость в сумме 20915 рублей, единому социальному налогу в сумме 39066 рублей, пеней за неуплату данных налогов в суммах 5881 рубля 93 копеек, 8088 рублей 25 копеек, 6823 рублей 49 копеек соответственно, налоговых санкций в сумме 10220 рублей - за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в сумме 7813 рублей 20 копеек - за неуплату единого социального налога, в части взыскания штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 4183 рублей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101, пунктом 1 статьи 104 Налогового кодекса Российской Федерации на основании вынесенного решения налоговой инспекцией в адрес налогоплательщика направлены требования от 30.03.2006 N 47988, N 762, которыми предпринимателю предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пеней и налоговых санкций.

Предприниматель полагая, что вынесенное решение не соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании ненормативного правового акта частично незаконным.

Неисполнение налогоплательщиком указанных требований об уплате налога и налоговых санкций явилось основанием для обращения Налоговой инспекции в суд с встречным заявлением о взыскании сумм задолженности в принудительном порядке.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция полагает, что налоговый орган доказал обоснованность доначисления единого налога на вмененный доход, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении розничной торговли.

Законом Республики Тыва от 27.11.2002 N 71 ВХ-1 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" на территории Республики Тыва установлен специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В приложении N 1 к названному Закону установлен корректирующий коэффициент базовой доходности К2 для отдельных видов деятельности, в том числе для розничной торговли реализуемой продукции, который составляет на изделия из кожи и меха - 0,7, на детские товары - 0,1. Кроме этого, при расчете единого налога предусмотрено применение усредненного коэффициента при торговле смешанным ассортиментом товаров.

Из материалов дела следует, что предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли изделиями из кожи и меха.

Основанием для доначисления единого налога на вмененный доход за 2004 год и применения мер ответственности за его неуплату явилось неправомерное применение налогоплательщиком усредненной величины корректирующего коэффициента - К2.

Настаивая на обоснованности применения усредненного коэффициента, предприниматель указывал на торговлю в проверяемый период товарами детского ассортимента. При этом бремя доказывания применения указанного коэффициента возлагается на налогоплательщика.

Налоговая инспекция при проверке установила, что товары детского ассортимента приобретались предпринимателем у ЗАО "Фитус". Данный факт подтверждается товарными накладными, счетами-фактурами, выставленными ЗАО "Фитус в адрес предпринимателя, квитанциями к приходному кассовому ордеру. При этом, снятие с налогового учета в налоговом органе г.Новосибирска ЗАО "Фитус" в связи с изменением места нахождения не влияет на оценку суда о наличии реальной хозяйственной операции между предпринимателем и обществом.

Однако для применения усредненной величины корректирующего коэффициента - К2 коэффициента в понимании Закона Республики Тыва от 27.11.2002 N 71 ВХ-1 требуется подтверждение факта розничной продажи детских товаров через торговые точки. На необходимость установления факта торговли товарами смешанного ассортимента в проверяемом периоде указывала кассационная инстанция в постановлении от 25 мая 2007 года, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Апелляционная инстанция полагает, что с учетом распределения бремени доказывания в налоговых спорах данный факт должен доказать налогоплательщик, поскольку подлежит применению корректирующий коэффициент в меньшем размере. Приобретение предпринимателем детских товаров в проверяемый период не может являться достаточным подтверждением реализации данных товаров в розницу, поскольку данный товар может быть продан предпринимателем оптом в соответствии с договором поставки, использован не в предпринимательских целях, например, передан в порядке благотворительной помощи. Следует отметить, что на предпринимателе лежит обязанность по учету хозяйственных операций в порядке Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Налогоплательщик не представил доказательства, подтверждающие факт торговли товарами смешанного ассортимента в проверяемом периоде ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанции.

Определением от 07 февраля 2008 года апелляционная инстанция, откладывая судебное разбирательство, предлагало предпринимателю представить такие доказательства. Указанное определение было направлено судом по последнему известном адресу предпринимателя (г.Кызыл, ул.Сергея Лазо,28), почтовое отправление возвратилось в адрес суда с отметкой почтового отделения: "адресат не проживает". Следует отметить, что с указанным определением представитель предпринимателя Михайлик В.Г. был ознакомлен 06.03.2008 до судебного заседания. Однако ходатайств об отложении судебного разбирательства с целью представления необходимых доказательств в судебном заседании 06 марта 2008 года не заявлялось.

Представленное предпринимателем объяснение продавца Кертик-оол Ч.С., полученное 01.03.2008 адвокатом Михайлик В.Г. в порядке пункта 2 части 3 статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не является надлежащим и достаточным доказательством указанного факта. При этом сведения, указанные в объяснении, не подтверждены иными доказательствами по делу, в том числе первичными бухгалтерскими документами .

При изложенных обстоятельствах налоговый орган правомерно доначислил к уплате единый налог на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года в сумме 51100 рублей, 5881 рублей пени в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение установленных сроков уплаты налогов и привлек к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога за указанные налоговые периоды в результате необоснованного применения усредненной величины корректирующего коэффициента - К2 в виде взыскания штрафа в сумме 10220 рублей. Значит, основания для признания решения налогового органа недействительным в данной части отсутствуют. Встречное заявление налогового органа подлежит удовлетворению в части взыскания 51100 рублей налога, 5881 рублей пеней. При этом суд учел, что налоговый оран не принял в установленные сроки решение о взыскании налогов и пени в соответствии со статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что размер штрафов за неуплату единого налога на вмененный доход за 1,2,3,4 кварталы 2004 года составляет 2555 рублей по каждому кварталу, являющемуся налоговым периодом, следовательно, в соответствии со статьями 103.1, 114 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2006 году) взыскание штрафа производится в принудительном порядке без обращения в суд. Данный правовой вывод содержится в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2006 года N 105. Следовательно, производство по делу в части требования налогового органа о взыскании 10220 рублей налоговых санкций подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная инстанция считает, что налоговый орган необоснованно принял оспариваемое решение о взыскании оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость, единого социального налога по следующим основаниям.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты единого социального налога, налога на добавленную стоимость в отношении операций, осуществляемых в рамках деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения товаров.

Как следует из материалов дела, в том числе объяснений представителей сторон, данных в судебном заседании, предприниматель в проверяемый период осуществляла предпринимательскую деятельность по реализации меховых изделий физическим лицам через торговые точки как за наличный, так и безналичный расчет. В безналичном порядке на расчетный счет предпринимателя денежные средства перечислялись Банком в соответствии с кредитными договорами с физическими лицами, которые приобретали меховые изделия в магазине. Следовательно, форма расчетов в данном споре не является критерием для определения вида осуществляемой торговли - оптовой или розничной, в связи с чем отсутствуют основания для доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 20.10.2005 N 405-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова Сергея Юрьевича на нарушение его конституционных прав абзацем восьмым статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации", указал, что поскольку "по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов Российской Федерации считает возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15 сентября 2005 г. N 03-11-02/37)"

Таким образом, налоговый орган неправомерно начислил к уплате налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, соответствующие суммы пени и штрафов. В указанной части суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа и отказал в удовлетворении встречного заявления

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права судебный акт подлежит изменению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина подлежит отнесению на стороны в равных суммах.

Руководствуясь статьями 150, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 21 августа 2007 года по делу N А69-1122/06-3-6-9-5 изменить, принять новое решение.

Первоначальное требование удовлетворить частично.

Признать незаконным решение от 29 марта 2006 года N 42 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 20915 рублей, единого социального налога в сумме 39066 рублей, пени за неуплату данных налогов 8088 рублей 25 копеек, 6823 рублей 49 копеек, налоговых санкций в сумме в сумме 4183 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость,7813 рублей 20 копеек за неуплату единого социального налога, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении первоначального заявления в остальной части отказать.

Производство по делу в части требования налогового органа о взыскании 10220 рублей налоговых санкций прекратить.

Встречное заявление удовлетворить частично.

Взыскать с Неверовой Альбины Хасановны, 10.111976 г.р., зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией г.Кызыла 18.06.1999 за регистрационным государственным номером 403170108800011, проживающей по адресу: г.Кызыл, ул.Сергея Лазо, д.28, в доход бюджета 51100 рублей недоимки по единому налогу на вмененный доход, 5881 рублей 93 копейки пеней, в доход федерального бюджета 100 рублей государственной пошлины, в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва 450 рублей государственной пошлины.

В удовлетворении встречного заявления в остальной части отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова