Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2008 г. N 03АП-1911/2007

А33-3374/2007-03АП-526/2008

г. Красноярск

27 марта 2008 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой Н.М.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии представителей:

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края - Вернер Е.В., на основании доверенности от 24.03.2008 N 02-01; Федий С.Я., на основании доверенности от 25.03.2008 N 02-01/00610; Козловой Е.А., на основании доверенности от 13.02.2008 N 02-0100609;

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" - Симоненко Г.В., на основании доверенности от 27.03.2007; Коваленко А.В., директора общества, на основании решения участника от 02.03.2007,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 13 ноября 2007 года по делу N А33-3374/2007, принятое судьей Калашниковой К.Г.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" об оспаривании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края от 27.02.2007 N 6,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края от 27.02.2007 N 3 и N 6.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.09.2007 прекращено производство по делу в части заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края от 27.02.2007 N 3.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 ноября 2007 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" удовлетворено частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края от 27.02.2007 N 6 признано недействительным, как противоречащее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 69 312 459,00 рублей за 2003 по 2005 годы, начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 26 908 195,22 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога за период с 2003 по 2005 годы в виде штрафа в размере 13 792 900,00 рублей;

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 9 800,00 рублей.

В удовлетворении оставшейся части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение суда первой инстанции о признании недействительным решения от 27.02.2007 N 6 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 69 312 459,00 рублей за 2003 по 2005 годы, начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 26 908 195,22 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога за период с 2003 по 2005 годы в виде штрафа в размере 13 792 900,00 рублей, в остальной части оставить без изменения.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

- вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган в каждом из проверяемых налоговых периодов неправомерно исключил суммы налоговых вычетов в связи с отсутствием подтверждающих документов, является необоснованным; налогоплательщик умышленно уклонился от представления документов для проведения налоговой проверки, необоснованно ссылается на утрату первичных документов бухгалтерского и налогового учета за проверяемый период в результате наводнения (судом первой инстанции установлены противоречия в документах, свидетельствующих об утрате первичных документов бухгалтерского и налогового учета в связи с наводнением); довод налогоплательщика о том, что первичные документы, датированные октябрем 2005 года и позже, были опечатаны 03.11.2006 должностными лицами УНП ГУВД Красноярского края, не свидетельствует о невозможности представить указанные документы для проверки;

- налоговые органы не обязаны, а наделены правом исчислять налоги расчетным путем, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований;

- суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не учел причины и фактические обстоятельства непредставления налогоплательщиком необходимых для исчисления налога документов; вывод суда о том, что налогоплательщик был лишен права для представления истребуемых документов в связи с их утратой и проведением оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками МВД, не соответствует фактическим обстоятельствам дела; кроме того, сам по себе факт непредставления налогоплательщиком документов не является безусловным основанием для применения расчетного пути исчисления налогов.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" считает оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу:

- налогоплательщик не смог представить в налоговый орган первичные документы и регистры бухгалтерского учета, обосновывающие размер произведенных вычетов по налогу на добавленную стоимость в силу их утраты в период наводнения, затопившего помещение, где находился архив общества, все сохранившиеся документы были изъяты в ходе оперативно-розыскных мероприятий;

- налоговым органом доначислен налог на добавленную стоимость, исходя из налоговых деклараций без учета отраженных в них вычетов, при этом налоговый орган не воспользовался правом исчислить суммы налога расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам; начисление налога произведено с сумм дохода (реализации), что не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации и ухудшает положение налогоплательщика по сравнению с аналогичными налогоплательщиками, нарушает права и интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

- судом первой инстанции установлено, что доначисление налога на добавленную стоимость произведено налоговым органом без учета имеющихся у налогового органа первичных учетных документов налогоплательщика и документов, полученных в ходе встречных проверок.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили суд апелляционной инстанции оспариваемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично, арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" зарегистрировано 07.05.1999 администрацией города Зеленогорска за номером 742 сведения о юридическом лице внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с распоряжением начальника УНП ГУВД Красноярского края от 01.11.2006 N 43 03.11.2006 сотрудниками УНП ГУВД Красноярского края были проведены оперативно розыскные мероприятия - обследования помещений, занимаемых и используемых обществом, с целью обнаружения и изъятия документальных материалов, свидетельствующих о нарушениях налогового законодательства обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский". Результаты оперативно - розыскных мероприятий должностными лицами УНП ГУВД Красноярского края оформлены актом обследования от 03.11.2006, из которого следует что:

- из кабинетов N N 2, 3, расположенных по адресу г. Зеленогорск, ул. Мира, 9 изъята документация за период с 2003 - 2006 годы;

- из кабинетов N N 11,12 изъята документация и системные блоки, а также носители информации в электронном виде;

- из кабинета N 10 изъята документация, в том числе документы из отдела кадров;

- вся изъятая документация, а также системные блоки помещена в кабинет директора и передана на ответственное хранение заместителю директора Злобиной Е.Л.;

- кабинет директора опечатан листком с указанием даты, места проведения обследования и изъятия документов.

03.11.2006 исполняющим обязанности начальника налогового органа принято решение N 221 о проведении выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" по вопросам соблюдения законодательства, полноты и своевременности уплаты, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 по 30.06.2006. Настоящее решение вручено представителю общества 03.11.2006, о чем имеется соответствующая отметка на документе.

Налоговым органом представителю общества были вручены требования о предоставлении документов, необходимых для проведения мероприятий налогового контроля: от 03.11.2006 N 122, от 22.11.2006 N 130, от 23.11.2006 N 133, от 27.11.2006 N 148, от 19.12.2006 N161.

В письме от 10.11.2006 N 09-27/11583@ налоговый орган предложил налогоплательщику восстановить первичные документы, регистры бухгалтерского учета и в срок до 04.12.2007 представить их в налоговый орган. В письме от 19.12.2006 N 09-27/11628 налоговый орган повторно предложил обществу восстановить первичные документы, регистры бухгалтерского учета и в срок до 01.02.2007 представить их в налоговый орган.

01.02.2007 общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" письменно известило налоговый орган о том, что работы по восстановлению бухгалтерского учета ведутся путем направления запросов контрагентам.

По результатам проведения выездной налоговой проверки должностными лицами установлено в и акте выездной налоговой проверки от 09.02.2007 отражено, в том числе: неуплата (не полная уплата) налога на добавленную стоимость в январе-декабре 2003 года, в январе - декабре 2004 года, в январе - декабре 2005 года в результате неподтверждения при проведении мероприятий налогового контроля правомерности заявленных налоговых вычетов путем предоставления в налоговый орган счетов - фактур и документов, подтверждающих фактическую уплату налога в бюджет. Размер доначисленного налога за 2003 год составляет 23 867 488,00 рублей, за 2004 год - 25 750 961,00 рубль, за 2005 год - 19 694 010,00 рублей.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и письменных возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой исполняющим обязанности начальника налогового органа 27.02.2007 принято решение N 6 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговой правонарушения в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога в результате других неправомерных действий (бездействий) в виде штрафа в общем размере 13 792 900,00 рублей. Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость в общем размере 69 312 459,00 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость 29 908 195,22 рублей. Копия решения вручена представителю общества, о чем имеется соответствующая отметка в документе.

В соответствии с актом обследования от 11.01.2007, пpoведенного сотрудником ОБЭП ОВД г. Зеленогорска в помещении, принадлежащему обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" по адресу г. Зеленогорск, ул. Мира, 9, на основании актов изъятия от 11.01.2007 (2 акта), должностными лицами ОБЭП ОВД г. Зеленогорска произведено изъятие документов, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" (жесткий диск, подшивки документов).

В материалы дела налоговым органом представлен перечень документов (825 позиций) за период с 01.01.2003 по 30.06.2006 принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский", переданных в налоговый орган сотрудниками ОВД г. Зеленогорска в результате проведения оперативно - розыскных мероприятий.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" посчитало решение налогового органа от 27.02.2007 N 6 не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим его права и законные интересы, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании вышеуказанного решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в оспариваемой части, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный акт и действия государственных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании ненормативного акта недействительным, действий - незаконными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании незаконными действий (бездействия) принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемых действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие их закону или иным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требование общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский", правомерно признал, что решение налогового органа от 27.02.2007 N 6 противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 69 312 459,00 рублей за 2003 по 2005 годы, начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 26 908 195,22 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога за период с 2003 по 2005 годы в виде штрафа в размере 13 792 900,00 рублей.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг) и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения, принятия к учету (оприходования) и оплаты товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует и не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и применения налоговых санкций за три проверяемых года послужило непредставления налогоплательщиком на проверку счетов - фактур и документов, подтверждающих фактическую уплату налога в доказательство правомерности заявленных налоговых вычетов в каждый из налоговых периодов. Налоговый орган, при доначислении налога на добавленную стоимость, в каждом из проверяемых налоговых периодов исключил суммы налоговых вычетов, на которые подлежит уменьшению исчисленный налог, подлежащий уплате в связи с отсутствием подтверждающих документов.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что приведенные выше действия налогового органа при доначислении налога на добавленную стоимость не основаны на нормах действующего налогового законодательства. Сумма доначисленного налога на добавленную стоимость в общем размере 69 312 459,00 рублей является недостоверной, предположительной.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено исчисление налогов только с сумм дохода (с сумм реализации).

При определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в таком случае может быть соблюден баланс публичных и частных интересов, учтена способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетным путем.

Однако налоговый орган не выполнил указанные предписания законодательства, не принял меры к исчислению сумм налогов расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Довод налогового органа об отсутствии аналогичных налогоплательщиков в городе Зеленогорске правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Поскольку налоговый орган не воспользовался правом на определение налоговых обязанностей общества расчетным путем на основании имеющейся у него информации о самом налогоплательщике и иных аналогичных налогоплательщиках, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налоговый орган не доказал правомерность дополнительного начисления налога на добавленную стоимость, пени, в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации, и привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату налога, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В определении N 267-0 от 12 июля 2006 года Конституционный суд Российской Федерации указал, что часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить в суд, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Налогоплательщиком в суд первой инстанции, в доказательство правомерности заявленных налоговых вычетов, представлены счета - фактуры, которые не были представлены в ходе выездной налоговой проверки. Объем восстановленных документов, по мнению налогоплательщика, составляет более 50%. Судом первой инстанции предложено налоговому органу оценить вновь представленные в подтверждение вычетов документы. Однако, налоговый орган в ходе судебного разбирательства пояснил, что отсутствует объективная возможность проверить большой объем вновь предоставленных документов (более 30 томов).

В силу конституционного принципа разделения властей, на суд не возлагается обязанность проводить налоговую проверку за налоговый орган.

Из акта выездной налоговой проверки от 09.02.2007 N 5 следует, что при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом были сделаны запросы в налоговые инспекции ФНС России по контрагентам налогоплательщика (встречные налоговые проверки). При доначислении обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" налога на добавленную стоимость налоговый орган не воспользовался результатами встречных налоговых проверок.

Кроме того, у налогового органа имелись первичные учетные документы налогоплательщика, которые были переданы сотрудниками ОВД г. Зеленогорска в связи с проведением оперативно - розыскных мероприятий. У налогового органа имелись также платежные документы за 3 месяца, подлинники банковских выписок, что давало возможность установить факт оплаты. Вместе с тем, налоговый орган не использовал настоящие документы при доначислении обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Пищекомбинат "Зеленогорский" суммы налогов, посчитав возможным исключить суммы налоговых вычетов, уплаченных при приобретении товаров, работ, услуг.

Учитывая очень большой объем проверки (3 года), разветвленную сеть контактов, налогоплательщику требовалось существенное время для восстановления утраченных первичных документов. Налоговый орган не предоставил налогоплательщику достаточного времени. Восстановленные счета-фактуры на сумму более 30 миллионов рублей и другие документы остались без оценки налогового органа.

Кроме того, в решении налогового органа применена налоговая ответственность с нарушением статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылка налогового органа на судебную практику (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07) не имеет отношение к обстоятельствам настоящего дела (в названном примере вообще отсутствуют документы).

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 13 ноября 2007 года в оспариваемой части и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 13 ноября 2007 года в оспариваемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба налогового органа - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 ноября 2007 года по делу N А33-3374/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.А. Колесникова Л.Ф. Первухина