Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2008 г. N 03АП-406/2008

г. Красноярск

31 марта 2008 г.

Дело N А69-11/08-12-03АП-406/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Чуруксаевой Светланы Анатольевны

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "23" января 2008 года по делу N А69-11/08-12, принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

индивидуальный предприниматель Чуруксаева Светлана Анатольевна обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва о признании незаконным и отмене постановления от 06 декабря 2007 года N 93-07/58 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 23 января 2008 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, предприниматель Чуруксаева С.А. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В апелляционной жалобе Чуруксаева С.А. указывает:

- выплата заработной платы регулируется исключительно трудовым законодательством, не предусматривающим обязательное ее перечисление на банковский счет в уполномоченный банк;

- выплата заработной платы по трудовому контракту не относится к валютным операциям;

- указанием Центрального банка Российской Федерации от 29.05.2006 N 1688-У "Об отмене требования обязательного использования специальных счетов при осуществлении валютных операций и о признании утратившими силу отдельных нормативных актов Банка России" отменено требование обязательного использования резидентами (нерезидентами) специальных банковских счетов;

- административный орган не доказал, что выплата заработной платы производилась нерезиденту;

- при назначении административного наказания судом первой инстанции неправомерно признано отягчающим вину обстоятельством продолжение противоправного поведения, несмотря на требование должностных лиц прекратить его, так как каких-либо требований по данному факту предпринимателю не предъявлялось;

- судом первой инстанции назначено наказание в виде максимальной санкции части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом не учтены смягчающие вину обстоятельства.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 11.03.2008 судебное заседание по рассмотрению дела откладывалось с 12-00 часов 11 марта 2008 года до 12 -00 часов 24 марта 2008 года.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие предпринимателя и административного органа, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Чуруксаева Светлана Анатольевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304190323800015, выдано свидетельство серии 19 N 0479764.

Административным органом проведена проверка соблюдения требований валютного законодательства Российской Федерации в отношении индивидуального предпринимателя Чуруксаевой С.А.

В ходе проверки административным органом установлено, что в соответствии с разрешением на привлечение иностранной рабочей силы от 30.08.2006 N 17 0600025, выданным Федеральной миграционной службой России, индивидуальный предприниматель Чуруксаева С.А. заключила срочный трудовой договор (на 1 год) от 10.10.2006 с нерезидентом - гражданкой Республики Украина Гуськовой Ниной Валерьевной, которая принята на должность менеджера по продажам с должностным окладом 6000 рублей в месяц.

Предпринимателем Чуруксаевой С.А. 10.08.2007 выдана наличными средствами заработная плата гражданке Республики Украина Гуськовой Н.В. за июль 2007 в сумме 5220 рублей, что подтверждается расходным кассовым ордером от 10.08.2007 N 8.

По результатам проверки административным органом составлен протокол от 23.11.2007 N 93-07/58 об административном правонарушении.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве нарушения требования части 3 статьи 14 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением административного органа от 06.12.2007 N 93-07/58 предприниматель Чуруксаева С.А. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде штрафа в размере 5220 рублей.

Предприниматель с данным постановлением не согласен, считает его не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы последнего, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Исходя из пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Протокол об административном правонарушении от 23.11.2007 N 93-07/58 составлен уполномоченным должностным лицом - старшим контролером-ревизором Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва Ондар А.А.

на основании части 1 статьи 28.3, приказа Федеральной службы финансово-бюджетного надзора от 17.11.2004 N 102.

В соответствии со статьей 23.60 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 15.25 настоящего Кодекса, рассматривают органы валютного контроля. От имени органов валютного контроля указанные дела вправе рассматривать, в том числе, руководители территориальных органов исполнительной власти, уполномоченные в области валютного контроля.

В соответствии с пунктом 5 статьи 22 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" контроль за проведением валютных операций резидентами и нерезидентами осуществляют в пределах своей компетенции федеральные органы исполнительной власти, являющиеся органами валютного контроля, и агенты валютного контроля.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2004 N 278, федеральная служба финансово-бюджетного надзора является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, а также функции органа валютного контроля.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом - руководителем Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Тыва Монгуш Т.Х.

Постановление по делу об административном правонарушении от 06.12.2007 N 93-07/58 вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны должность, фамилия, имя, отчество, должностного лица, наименование органа, вынесшего постановление; дата и место рассмотрения дела; сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения либо основания прекращения производства по делу; мотивированное решение по делу; срок и порядок обжалования постановления.

Таким образом, привлечение к административной ответственности выражается в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности, выраженной в санкции соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Право юридической квалификации административного правонарушения, согласно статье 22.1 и пункту 5 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принадлежит органу или должностному лицу, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление незаконных валютных операций, то есть осуществление валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации, или осуществление валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании, - влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной операции, суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании.

Согласно оспариваемому постановлению от 06.12.2007 N 93-07/58 в качестве объективной стороны состава административного правонарушения, вмененного предпринимателю, административным органом указано осуществление незаконной валютной операции, выразившейся в выдаче иностранному гражданину заработной платы из кассы по расходному кассовому ордеру, минуя банковский счет в уполномоченном банке.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в действиях предпринимателя отсутствует объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу следующего.

В соответствии с частью 9 статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" к валютным операциям относится отчуждение резидентом в пользу нерезидента валюты Российской Федерации, валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валюты Российской Федерации в качестве средства платежа.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" валютой Российской Федерации признаются денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства платежа на территории Российской Федерации, средства на банковских счетах и в банковских вкладах.

Как следует из пунктов 6 и 7 части 1 статьи 1 указанного закона, иностранные граждане, которых нельзя отнести к лицам, постоянно проживающим в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, являются нерезидентами, а физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, признаваемых постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства, - резидентами.

Таким образом, выдача предпринимателем заработной платы иностранным гражданам в валюте Российской Федерации является валютной операцией.

Из смысла части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что под незаконными валютными операциями следует понимать как валютные операции, запрещенные валютным законодательством Российской Федерации, так и валютные операции, совершаемые с нарушением установленных требований об использовании специального счета, и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании.

Валютное законодательство Российской Федерации не содержит запрета на выдачу резидентами заработной платы иностранным гражданам в валюте Российской Федерации.

Согласно статье 6 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением отдельных валютных операций, предусмотренных Законом о валютном регулировании, к которым названная операция не относится, в связи с чем, она является операцией, разрешенной валютным законодательством.

Порядок осуществления такой валютной операции, а также требования об использовании специального счета при ее совершении также не установлены. В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о валютном регулировании, если порядок осуществления валютных операций, порядок использования счетов (включая установление требования об использовании специального счета) не установлены органами валютного регулирования, валютные операции осуществляются без ограничений.

С учетом изложенного, выдача предпринимателем - резидентом иностранному гражданину заработной платы в валюте Российской Федерации из кассы не относится к категории незаконных валютных операций, совершение которых образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данный вывод подтверждается правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.03.2008 года по делу N 15693/07.

Кроме того, при исследовании материалов дела судом апелляционной инстанции установлены нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов такого лица.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие физического лица, привлекаемого к административной ответственности, или его законного представителя, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если физическое лицо, привлекаемое к административной ответственности, или его законный представитель, извещены в установленном порядке.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления N 46 от 26.07.2007 "О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП" положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и пояснений предпринимателя, протокол об административном правонарушении от 23.11.2007 N 93-07/58 составлен без участия индивидуального предпринимателя Чуруксаевой С.А. либо ее представителя. Данное обстоятельство подтверждено административным органом в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу, в котором указано, что телеграмма о том, что предпринимателю необходимо явиться для составления протокола об административном правонарушении в 11 час. 00 мин. 23.11.2007, направленная по адресу: г. Черногорск, ул. Юбилейная, 20-76, предпринимателю не вручена.

Ссылка административного органа на то, что в адрес предпринимателя направлялось заказное письмо с уведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку согласно представленному уведомлению письмо вручено Дергачеву С. 03 декабря 2007 года, то есть после составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие полномочия Дергачева С. на право получения корреспонденции для Чуруксаевой С.А.

Ссылка административного органа на пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 является несостоятельной, поскольку не имеет отношения к процедуре рассмотрения дела об административном правонарушении в арбитражном суде. При этом, обязательный порядок извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола, предусмотрен статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, административному органу был известен иной почтовый адрес предпринимателя. Так, в протоколе об административном правонарушении от 23.11.2007 N 93-07/63 административным органом указан почтовый адрес предпринимателя Чуруксаевой С.А.: г. Кызыл, ул. Мугур, д. 92а. Однако, телеграмма об извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и письмо от 21.11.2007 N 12-05-26/1984 о вызове на составление протокола были направлены только по месту регистрации предпринимателя (Республика Хакасия, г. Черногорск, ул. Юбилейная, 20-76).

Таким образом, административным органом не представлено доказательств, подтверждающих надлежащее извещение индивидуального предпринимателя Чуруксаевой С.А. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 23.11.2007 N 93-07/58.

Указанное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности является существенным, влечет нарушение прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, лишает такое лицо предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты прав и законных интересов в процессе производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем, не может быть устранено при рассмотрении дела в арбитражном суде.

Данные обстоятельства являются основанием для признания незаконным и отмены постановления Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора по Республике Тыва от 06.12.2007 N 93-07/58 о назначении административного наказания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пунктам 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое по неполно выясненным обстоятельствам по делу.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "23" января 2008 года по делу N А69-11/08-12 отменить. Принять новый судебный акт.

Постановление Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора по Республике Тыва от 06.12.2007 N 93-07/58 о назначении индивидуальному предпринимателю Чуруксаевой Светлане Анатольевне административного наказания признать незаконным и отменить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Г.А. Колесникова Н.М. Демидова