Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2008 г. N 03АП-414/2008

г. Красноярск

07 апреля 2008 г.

Дело N А69-2201/07-6-03АП-414/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

без участия сторон (их представителей),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия "Мажалык" (с. Кызыл-Мажалык, Республика Тыва)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 29 января 2008 года по делу N А69-2201/07-6, принятое судьей Павловым А.Г.,

по заявлению государственного унитарного предприятия "Мажалык" об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва от 23.07.2007 N 162 по делу об административном правонарушении,

установил:

государственное унитарное предприятие "Мажалык" обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва от 23.07.2007 N 162 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 29 января 2008 года в удовлетворении заявления государственного унитарного предприятия "Мажалык" отказано.

Не согласившись с данным решением, государственное унитарное предприятие "Мажалык" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе государственное унитарное предприятие "Мажалык" ссылается на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности, что выразилось в составлении протокола об административном правонарушении, в рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, вследствие его ненадлежащего извещения.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомления от 14.03.2008 N 66000017368229, N 66000017368212, N 66000017368236), в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственное унитарное предприятие "Мажалык" зарегистрировано в качестве юридического лица 23.04.2002 администрацией Барун-Хемчикского кожууна за номером 184, сведения о юридическом лице внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 04.12.2002 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 5 по Республике Тыва за основным государственным регистрационным номером 1021700667295.

17 июля 2007 года должностным лицом административного органа проведена проверка киоска "Молоко", расположенного возле домов 11 и 13 ул. Центральной г. Ак-Довурака, принадлежащего государственному унитарному предприятию "Мажалык" по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Из материалов проверки следует, что 17.07.2007 в 17 часов 55 минут в вышеуказанном киоске "Молоко" продавцом Хомушку О.Б. продан товар - творог в количестве одной фасовки (0,5 кг.) по цене 25,00 рублей без применения контрольно-кассовой техники (кассовый чек на контрольно-кассовой технике не отпечатан).

В ходе проверки составлены: акт проверки от 17.07.2007 N 00129, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 17.07.2007 N 00129, акт проверочной закупки от 17.07.2007, получены объяснения продавца Хомушку О.Б.

По результатам проверки должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 19.07.2007 N 00089, в котором зафиксировано, что государственное унитарное предприятие "Мажалык" в нарушение пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" осуществляет реализацию товара без применения контрольно-кассовой техники.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 23.07.2007 N 162, которым государственное унитарное предприятие "Мажалык" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 30 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его незаконным и подлежащим отмене, государственное унитарное предприятие "Мажалык" обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением об оспаривании вышеуказанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лица, привлекаемого к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности наличия в действиях государственного унитарного предприятия "Мажалык" состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Однако, выводы суда первой инстанции, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом первой инстанции не исследовалась процедура привлечения к административной ответственности (что является процессуальным нарушением пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) это является, в силу пунктов 3, 4 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении от 19.07.2007 N 00089 в отношении государственного унитарного предприятия "Мажалык" по факту совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен уполномоченным должностным лицом - старшим госналогинспектором Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@.

Постановление по делу об административном правонарушении от 23.07.2007 N 162 вынесено уполномоченным должностным лицом - начальником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва, действовавшим на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей. В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Исходя из положений Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", сферой его регулирования являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги). В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, который является основным доказательством по делу об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Административным органом не представлено доказательств вызова законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, для составления протокола об административном правонарушении. Из содержания протокола об административном правонарушении следует, что протокол об административном правонарушении от 19.07.2007 N 00089 составлен в присутствии законного представителя государственного унитарного предприятия "Мажалык" - директора Куулар Е.Д.о. Однако, в заявлении об оспаривании решения административного органа в суд первой инстанции и в апелляционной жалобе директор государственного унитарного предприятия "Мажалык" Куулар Е.Д.о. отрицает факт присутствия при составлении протокола об административном правонарушении и факт ее уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно акту проверки от 17.07.2007 N 00129 (л.д. 22) законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, приглашался в административный орган для составления протокола об административном правонарушении 18.07.2007 (копия акта вручена продавцу Хомушку О.Б.). Однако, фактически протокол об административном правонарушении составлен 19.07.2007. Доказательств уведомления законного представителя государственного унитарного предприятия "Мажалык" о составлении протокола об административном правонарушении 19.07.2007 административным органом не представлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства ознакомления законного представителя юридического лица с правами и обязанностями, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; доказательства предложения представить объяснения по факту административного правонарушения; отказа от дачи объяснений; отметки об отказе от подписи в протоколе; получения копии протокола.

Административный орган не доказал, что принимал меры к ознакомлению законного представителя с правами и обязанностями, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанное обстоятельство является грубым нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности, которое не может быть восстановлено в судебном заседании.

При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении от 19.07.2007 N 00089 не может быть расценен в качестве допустимого (в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) доказательства по делу.

Кроме того, объяснения продавца Хомушку О.Б. от 17.07.2007 (л.д. 24) изложены не на русском языке, перевод объяснений отсутствует.

Согласно частям 4, 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов. К представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Судом апелляционной инстанции предлагалось (определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.03.2008) административному органу представить суду перевод на русском языке объяснения Хомушку О.Б. к акту проверки от 17.07.2007 с нотариальным заверением подписи переводчика. Административным органом доказательство по делу в надлежащем виде не представлено.

Таким образом, объяснение продавца Хомушку О.Б. от 17.07.2007 не является допустимым доказательством по делу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, проверочная закупка, согласно акту проверочной закупки от 17.07.2007 (л.д. 25), проводилась должностным лицом административного органа на основании статьи 6 Закона Российской Федерации от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", что не соответствует полномочиям административного органа. Таким образом, указанный акт не является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что дело об административном правонарушении рассматривалось в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности (его законного представителя). Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Отметка о рассмотрении дела об административном правонарушении 23.07.2007 в 10 часов 00 минут в протоколе об административном правонарушении от 19.07.2007 N 00089 не является доказательством надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о рассмотрении дела об административном правонарушении, поскольку указанный протокол об административном правонарушении не является допустимым доказательством по делу, доказательства его своевременного вручения законному представителю юридического лица не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции сделан неверный вывод о соблюдении административным органом порядка привлечения государственного унитарного предприятия "Мажалык" к административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, административным органом нарушен порядок составления протокола об административном правонарушении, дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя юридического лица, надлежащим образом неуведомленного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, что свидетельствует о неправомерности привлечения к административной ответственности государственного унитарного предприятия "Мажалык". Выводы, изложенные в оспариваемом решении суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что свидетельствует о незаконности решения суда первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренные настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Не соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности, свидетельствует о неправомерности привлечения к административной ответственности государственного унитарного предприятия "Мажалык" и незаконности вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 23.07.2007 N 162.

Таким образом, основанием отмены решения суда первой инстанции явилось несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права (пункты 3, 4 части 1, часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 29 января 2008 года по делу N А69-2201/07-6 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва от 23.07.2007 N 162. Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.А. Колесникова Л.Ф. Первухина