Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2008 г. N 03АП-625/2008

г. Красноярск

03АП-625/2008

16 апреля 2008 г.

Дело N А33-14677/2007

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 14 апреля 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 16 апреля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ленгера Дмитрия Михайловича (г. Омск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "29" января 2008 года по делу N А33-14677/2007, принятое судьей Е.А. Куликовской по заявлению индивидуального предпринимателя Ленгера Дмитрия Михайловича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска о признании незаконным решения N 2560 от 19.07.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

налогового органа: Ермоленко А.А.- по доверенности N 11-03/00233 от 02.04.2008 (до отложения), Потылициной О.А. - по доверенности N 11-03 от 01.04.2008 (после отложения), Арндт М.В. - по доверенности N 11-03 от 20.03.2008,

предпринимателя: Назаревич Т.Н. - по доверенности N 13692 от 24.09.2007,

при ведении протокол настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Снытко,

установил:

Индивидуальный предприниматель Ленгер Дмитрий Михайлович (далее по тексту -предприниматель, ИП Ленгер Д.М.) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району города Красноярска (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решений налогового органа N N 2562, 2561, 2560, 2559, 2558, 2557, 2556, 2555, 2554, 2553, 2552, 2551, 2549 от 19.07.2007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 02.11.2007 выделены в отдельное производство требования предпринимателя о признании незаконными решений налогового органа от 19.07.2007 /N N 2561 (дело NА33-14676/2007), 2560 (дело NА33-14677/2007), 2559 (дело NА33-14678/2007), 2558 (дело NА33-14679/2007), 2557 (дело NА33-14680/2007), 2556 (дело NА33-14681/2007), 2555 (дело NА33-14682/2007), 2554 (дело NА33-14683/2007), 2553 (дело NА33-14684/2007), 2552 (дело NА33-14685/2007), 2551 (дело NА33-14686/2007), 2549 (дело NА33-14687/2007).

Решением суда от 29 января 2008 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку индивидуальный предприниматель был лишен права на представление дополнительных документов, имеющих значение для дела, отклонено его ходатайство об отложении рассмотрении дела, истребованные и полученные судом документы не направлялись предпринимателю,

- свидетельство N 11651 от 22.08.2000 аннулировано, предприниматель осуществляет деятельность на основании свидетельства N САО-15299 от 11.02.2002, в связи с чем четырехлетний срок действия гарантий, предусмотренный статьей 9 Федерального закона N 88-ФЗ истекает 06.02.2006,

- налоговым органом нарушены сроки проведения камеральной налоговой проверки; предпринимателю не вручен акт налоговой проверки, что лишило его возможности представить возражения, предприниматель не был извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки.

Налоговый орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации слушание дело отложено с 12 час. 50 мин. 03.04.2008 до 10 час. 30 мин. 14.04.2008.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Индивидуальный предприниматель Ленгер Дмитрий Михайлович зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица администрацией Советского административного округа города Омска постановлением N 1080 от 22.08.2000, в связи с чем ему было выдано свидетельство о государственной регистрации предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, N САО - 11651, зарегистрированные виды деятельности: торгово-закупочная, транспортные услуги.

Из ответа администрации Советского административного округа города Омска N 01-28/105 от 16.01.2008 следует, что постановлением администрации Советского административного округа города Омска от 29.11.2002 N 867 государственная регистрация предпринимателя по свидетельству N САО 11651 аннулирована.

Администрацией Советского административного округа города Омска постановлением N 68 от 06.02.2002 Ленгер Д.М. зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица, в связи с чем выдано свидетельство о государственной регистрации предпринимателя N САО-15299 от 14.02.2002, зарегистрированные виды деятельности: реализация товаров, производственная, торгово-закупочная, игорный бизнес, внешнеэкономическая, посреднические услуги, транспортные услуги.

24.01.2003 предпринимателем получена лицензия N 000617 на право осуществления организации и содержания тотализаторов и игорных заведений со сроком действия с 24.01.2003 по 24.01.2008.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации предпринимателя по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2005 года.

По результатам камеральной проверки налоговым органом составлен акт N 1394 от 05.06.2007, в котором отражены оспариваемые заявителем обстоятельства налогового правонарушения в виде занижения предпринимателем налога на игорный бизнес на 186000 руб. в связи с неправомерным применением налоговой ставки (применена ставка в размере 1500 руб. вместо 7500 руб.).

Решением от 19.07.2007 N 2560 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" предпринимателю доначислен налог на игорный бизнес за ноябрь 2005 года в размере 186000 руб.

Индивидуальный предприниматель Ленгер Дмитрий Михайлович считая, что решение налогового органа от 19.07.2007 N 2560 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы индивидуального предпринимателя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в виде лишения предпринимателя права на представление дополнительных документов, имеющих значение для дела, и отклонении его ходатайства об отложении рассмотрения дела.

Определением от 19.12.2007 судебное разбирательство по делу откладывалось до 22.01.2008 в связи с удовлетворением ходатайства предпринимателя об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных документов, в том числе ответа Федеральной налоговой службы по г. Омску. Тем самым суд первой инстанции обеспечил возможность реализации заявителем процессуальных прав, предусмотренных статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом предоставления судом заявителю значительного количества времени для представления документов, наличия у суда достаточных доказательств для установления факта регистрации предпринимателя, суд правомерно отклонил повторное ходатайство об отложении судебного заседания от 11.01.2008 в целях процессуальной экономии.

Согласно части 5 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копии документов, истребованных арбитражным судом по своей инициативе, направляются судом лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

Суд первой инстанции в нарушение указанной нормы не направил предпринимателю копию полученного на запрос от 24.12.2007 письма Администрации Советского административного округа г. Омска от 16.01.2008 N 01-28/105 (л.д. 159). Однако, указанное нарушение не является существенным, не может служить основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку обстоятельства аннулирования свидетельства N САО 11651 постановлением данной администрации от 29.11.2002 были известны заявителю и оценены судом в совокупности с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В соответствии с частью 2 пункта 1 статьи 3 Закона Российской Федерации от 14.05.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, признаются субъектами малого предпринимательства.

Следовательно, индивидуальный предприниматель Ленгер Дмитрий Михайлович, зарегистрированный в качестве предпринимателя без образования юридического лица, относится к субъектам малого предпринимательства.

Согласно лицензии N 000617 от 24.01.2003 (сроком действия 24.01.2003 по 24.01.2008) предприниматель вправе осуществлять организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений.

Согласно свидетельству о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 11.02.2005 N 2, учитывая последующие изменения количества объектов налогообложения, предприниматель Ленгер Д.М. в соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на игорный бизнес в отношении 31 объекта налогообложения.

Пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат.

В силу статьи 368 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на игорный бизнес признается календарный месяц.

Согласно пункту 1 статьи 369 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в соответствующих пределах, в том числе за один игровой автомат - от 1 500 до 7 500 рублей.

Руководствуясь статьей 379 Налогового кодекса Российской Федерации плательщик налога на игорный бизнес самостоятельно исчисляет сумму налога, как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.

В момент начала осуществления предпринимателем деятельности в сфере игорного бизнеса на территории Красноярского края (17.11.2003) действовал Закон Красноярского края N 14-1231 от 26.03.2001 "О внесении изменений в Закон Красноярского края "О конкретных ставках налога на игорный бизнес", статьей 1 которого установлена ставка налога на игорный бизнес за один игровой автомат в размере 15 минимальных размеров оплаты труда (1 500 рублей).

В последующем ставка налога на игорный бизнес изменялась в сторону увеличения Законом Красноярского края N 8-1561 от 25.11.2003 "О ставках налога на игорный бизнес" (3 000 рублей за один игровой автомат), Законом Красноярского края N 12-2385 от 22.10.2004 "О внесении изменения в закон края "О ставках налога на игорный бизнес" - (7500 рублей за один игровой автомат).

При этом, согласно абзацу второму части 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Постановлением от 19.06.2003 г. N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что названная статья 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ направлена на урегулирование налоговых отношений и гарантирует субъектам малого предпринимательства в течение первых четырех лет деятельности стабильность режима налогообложения в целом, включая неизменность перечня взимаемых налогов и сборов и элементов налогового обязательства по каждому из них.

В соответствии со статьей 17 Кодекса налоговая ставка является элементом налогообложения.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, в том числе в увеличении ставки налога, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового закона в силу абзаца второго части 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 N 37-О, от 05.06.2003 N 277-О, от 09.07.2004 N 242-О, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 N 11-П).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 17.07.2007 N 3597/07 изложил позицию относительно периода, в течение которого на предпринимателя распространяется действие абзаца 2 части 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ, указав при этом, что положения абзаца 2 части 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ гарантируют субъектам малого предпринимательства стабильность режима налогообложения в течение первых четырех лет их деятельности с момента государственной регистрации, а не с момента получения разрешения на занятие конкретным видом деятельности (лицензии).

Как следует из материалов дела, Ленгер Д.М. впервые зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица 22.08.2000, о чем выдано свидетельство N САО-11651. В связи с расширением зарегистрированного перечня видов деятельности 14.02.2002 предпринимателю выдано свидетельство о государственной регистрации N САО-15299. Постановлением администрации Советского административного округа города Омска от 29.11.2002 N 867 государственная регистрация предпринимателя по свидетельству NСАО 11651 аннулирована.

Поскольку применение гарантий, предусмотренных статьей 9 Федерального Закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ связано с моментом государственной регистрации предпринимателя, а не моментом получения лицензии или началом осуществления соответствующей деятельности, льгота применяемой ставки налога может распространяться на предпринимателя в связи со свидетельством от 22.08.2000, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.07.2007 N 3597/07.

Вывод суда первой инстанции об истечении 22.08.2004 четырехлетнего срока действия гарантий, предусмотренных абзацем 2 части 1 статьи 9 Федерального Закона от 14.06.1995 N ФЗ-88, является правильным.

Довод апелляционной жалобы об аннулировании свидетельства N 11651 от 22.08.2000, осуществлении предпринимателем деятельности в связи со свидетельством N САО-15299 от 11.02.2002 и истечении 11.02.2006 четырехлетнего срока действия гарантий, предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 06.02.2006 N 88-ФЗ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ленгер Д.М. впервые зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, 22.08.2000. Постановлением администрации Советского административного округа города Омска N 867 государственная регистрация предпринимателя по свидетельству NСАО 11651 аннулирована 29.11.2002. При этом, 14.02.2002 предпринимателю выдано свидетельство о государственной регистрации N САО-15299. Таким образом, Ленгер Д.М. с момента выдачи 22.08.2000 свидетельства N САО 11651 непрерывно обладал статусом индивидуального предпринимателя.

На основании этого, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у предпринимателя оснований для применения налоговой ставки 1500 руб. при исчислении налога на игорный бизнес за ноябрь 2005 года.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что извещение от 09.06.2007 о рассмотрении материалов налоговой проверки 19.07.2007 с 09.00 до 10.00 часов было направлено налоговым органом вместе с актом налоговой проверки N 1394 от 05.06.2007 индивидуальному предпринимателю Ленгеру Д.М. заказной почтой 18.06.2007 по адресу: г. Омск, ул. Волкова, д. 5, кв. 66 (л.д. 108-111).

Согласно отметке почтового отделения связи N 45 г. Омска от 21.06.2007 адресат не проживает по указанному адресу, почтовое уведомление получено налоговым органом 25.06.2007, что соответствует штампу и не оспаривается инспекцией (л.д. 125).

Налоговым органом направлен запрос в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Советскому административному органу г. Омска 28.06.2007 о предоставлении адреса и номеров телефонов индивидуального предпринимателя Ленгера Д.М., для выяснения причины невручения корреспонденции адресату, ответ на который не получен.

19.07.2007 налоговым органом в отсутствие индивидуального предпринимателя вынесено решение N 2560, которым доначислен налог на игорный бизнес в размере 186 000 рублей (л.д. 20-22).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ко дню рассмотрения материалов налоговой проверки у инспекции не было сведений о надлежащем извещении налогоплательщика, однако налоговый орган не принял необходимых мер по проверке достоверности информации в извещении почтовой связи и фактически не обеспечил возможность налогоплательщику подать возражения к акту налоговой проверки, предъявить дополнительные документы, участвовать в рассмотрении материалов проверки лично либо через своего представителя, чем нарушил его права, предоставленные ему Налоговым кодексом Российской Федерации.

Недостоверность сведений в почтовом уведомлении от 21.06.2007 подтверждается уведомлением почтового отделения N 45 г. Омска от 02.08.2007 о вручении заказной корреспонденции с решением налогового органа по адресу проживания предпринимателя: г. Омск, ул. Волкова, д. 5, кв. 66 (л.д.124), выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 12.10.2007, в которой указан данный адрес и телефон (л.д. 57).

При этом, составленный налоговым органом акт от 07.06.2007 о невозможности вручения налогоплательщику в г. Красноярске акта камеральной налоговой проверки N 1394 от 05.06.2007 (л.д. 126), акт от 09.06.2007 об отсутствии связи по телефону 52-24-16 в г. Красноярске, информация о регистрации Ленгера Д.М. по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 163, кор. 2, кв. 74, указанная в доверенности его представителя Назаревич Т.Н. от 24.09.2007 не подтверждает довод налогового органа о непроживании предпринимателя по ул. Волкова, д. 5, кв. 66 и о попытке индивидуального предпринимателя уклониться от вручения ему заказной корреспонденции с актом налоговой проверки и извещением о рассмотрении дела 21.06.2007 по месту его жительства; иных доказательств суду не представлено.

Таким образом, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска подлежит взысканию в пользу индивидуального предпринимателя Ленгера Д.М. оплаченная государственная пошлина в сумме 150 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" января 2008 года по делу N А33-14677/2007 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявление индивидуального предпринимателя Ленгера Дмитрия Михайловича (г. Омск) удовлетворить. Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 19.07.2007 N 2560, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска в пользу индивидуального предпринимателя Ленгера Дмитрия Михайловича оплаченную государственную пошлину в сумме 150 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова