Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 03АП-182/2008

г. Красноярск

14 апреля 2008 г.

Дело N А33-9185/2007-03АП-182/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии представителей:

Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска - Каминского А.В., на основании доверенности от 29.02.2008 N 04/76;

общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" - Самхарадзе О.Р., на основании доверенности от 03.10.2007 N 35,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 07 декабря 2007 года по делу N А33-9185/2007, принятое судьей Петракевич Л.О.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением (измененным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления 158 988,00 рублей налога на прибыль за 2005 год и начисления 32 464,84 рублей пени;

- привлечения к налоговой ответственности:

по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 31 797,60 рублей за неуплату налога на прибыль за 2005 год; в виде штрафа в размере 156 983,40 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость за май, июль, август, октябрь 2004 года, апрель, июль, август-декабрь 2005 года, январь, февраль, март, май, август, сентябрь 2006 года;

по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 338 619,00 рублей за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за май-сентябрь, декабрь 2004 года, апрель-декабрь 2005 года, январь, февраль, март, май, июнь, август 2006 года;

по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 65 742,60 рублей за неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 декабря 2007 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" удовлетворено частично. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

- предложения уплатить 158 988,00 рублей налога на прибыль и 32 464,84 рублей пени;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной:

статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафов в общей сумме 1 006 739,92 рублей;

пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафов в общей сумме 156 983,40 рублей, налога на прибыль в виде штрафа в размере 31 797,60 рублей;

статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 65 742,60 рублей.

На Инспекцию Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения от 21.06.2007 N 41 о привлечении к налоговой ответственности в части:

1) предложения уплатить 158 988,00 рублей налога на прибыль и 32 464,84 рубля пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 31 797,60 рублей;

2) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 65 742,60 рублей;

3) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций в виде штрафа в размере 1 006 739,92 рублей, в том числе: 10 502,70 рубля за январь, февраль 2006 года; 600,00 рублей за июнь, сентябрь, декабрь 2004 года, май, июнь 2005 года, июнь 2006 года; 995 637,22 рублей по смягчающим обстоятельствам;

4) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 98 243,60 рублей, в том числе за: 2004 год - август 41 696,60 рублей (208 483,00 х 20%), октябрь 897,80 рублей (4 489,00 х 20%); 2005 год - апрель 836,40 рублей (4 182,00 х 20%), ноябрь 11 911,00 рублей (59 555,00 х 20%), декабрь 257,20 рублей (1 286,00 х 20%); 2006 год - январь 1 351,40 рубль (6 757,00 х 20%), май 27 872,00 рубля (139 360 х 20%), август 12 177,00 рублей (60 885,00 х 20%), сентябрь 1 244,20 рубля (6 221,00 х 20%)

и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным по следующим доводам, изложенным в апелляционной жалобе:

- налог на прибыль: договора, заключенные налогоплательщиком с ЗАО "Вамитек", КМУ-1 филиал ОАО "Сибтехмонтаж", ООО "Холдинговая компания "Регионгазнефтестрой" не свидетельствуют о выполнении налогоплательщиком строительно-монтажных работ;

- налог на доходы физических лиц: перечисление налоговым агентом сумм налога, удержанного у налогоплательщика, с нарушением срока, установленного Налоговым кодексом Российской Федерации, в том числе во время или после выездной налоговой проверки, образует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации; обстоятельства, исключающие вину налогового агента в совершении данного правонарушения, отсутствуют;

- привлечение к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации: суд первой инстанции при вынесении решения не учел, что первоначальные налоговые декларации за январь, февраль, март 2006 года налогоплательщиком были поданы в ходе выездной налоговой проверки 11.04.2007 одновременно, налогоплательщик знал о превышении установленного объема выручки в последнем месяце квартала и своей обязанности по представлению ежемесячных налоговых деклараций за 1 квартал 2006 года;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: вывод суда первой инстанции о том, что у общества на момент принятия спорного решения числилась переплата, является неправомерным; по данным акта сверки по срокам уплаты числилась недоимка за периоды, по которым налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности;

- принятие судом в качестве смягчающих ответственность обстоятельств тяжелое материальное положение налогоплательщика, является необоснованным; у налогоплательщика в периодах, охваченных выездной налоговой проверкой, и до настоящего времени имеется стабильная прибыль от деятельности, что свидетельствует о стабильном осуществлении деятельности; представленные налогоплательщиком документы не могут служить доказательством его тяжелого материального положения.

Общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу:

- арбитражный суд первой инстанции рассмотрел все доказательства в совокупности и сделал обоснованный вывод о доказанности факта того, что работы, выполненные для вышеперечисленных организаций суть земляные работы или услуги по аренде механизмов с оператором, которые в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 24.12.2002 N 224 и Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 отнесены к разновидностям строительных работ;

- из анализа положений статей 123, 75 Налогового Кодекса Российской Федерации следует, что уплата причитающихся сумм налога в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки является основанием для начисления налоговому агенту пеней, а не привлечения его к налоговой ответственности;

- вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии состава правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным. На момент вынесения оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности задолженность по налогу на добавленную стоимость отсутствовала;

- суд первой инстанции обосновано признал в качестве смягчающих ответственность обстоятельств тяжелое материальное положение общества; само по себе наличие прибыли не подтверждает факта, что организация в состоянии уплатить штраф в крупном размере; в приказе о вынужденном простое указано "отсутствие работ" применительно к трудовым отношениям (директор не может приобрести ГСМ для обеспечения работы персонала).

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослались на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично (только в части удовлетворения заявленных требований налогоплательщика), арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица 06.12.2001 администрацией Кировского района г. Красноярска за номером 383, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 10.01.2003 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кировскому району г. Красноярска Красноярского края за основным государственным регистрационным номером 1032401980192.

Налоговым органом на основании решения от 05.03.207 N 12 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 28.02.2007.

В ходе проведения проверки установлено и в акте выездной налоговой проверки от 24.05.2007 N 39 зафиксированы, в том числе, следующее нарушения:

1) неполная уплата налога на прибыль за 2005 год в размере 158 988,00 рублей в результате неправомерного применения льготы по налогу, установленной пунктом 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций"; из состава выручки общества от выполнения строительно-монтажных работ выручка, налоговым органом исключена выручка, полученная от оказания услуг аренды механизмов, в размере 5 587 960,00 рублей;

2) неполное перечисление налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц в размере 328 713 рублей;

3) несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за май - сентябрь, декабрь 2004 года; апрель - декабрь 2005 года; январь, февраль, март, май, июнь, август 2006 года;

4) неполная уплата налога на добавленную стоимость за май, июль, август, октябрь 2004 года, апрель, июль, август - декабрь 2005 года, январь, февраль, март, май, август, сентябрь 2006 года в общей сумме 784 917,00 рублей на основании налоговых деклараций, представленных налогоплательщиком в налоговый орган в ходе проверки.

21.06.2007 налоговым органом вынесено решение N 41 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, в том числе предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 31 797,60 рублей за неуплату налога на прибыль за 2005 год; 156 983,40 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость за май, июль, август, октябрь 2004 года, апрель, июль, август - декабрь 2005 года, январь, февраль, март, май, август, сентябрь 2006 года;

- пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 338 619,00 рублей за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за май - сентябрь, декабрь 2004 года; апрель - декабрь 2005 года; январь, февраль, март, май, июнь, август 2006 года;

- статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 65 742,60 рублей за неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц.

Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить доначисленный налог на прибыль за 2005 год в сумме 158 988,00 рублей, а также начисленные пени за несвоевременную уплату налога в сумме 32 464,84 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" посчитало указанное решение налогового органа частично не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим его права и законные интересы, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о частичном оспаривании ненормативного правового акта налогового органа.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов путем подачи в суд заявления о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Налог на прибыль организаций

В силу статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" в спорный период являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 248, пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях налогообложения налогом на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг), под которыми понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

На основании пункта 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" от 27.12.1991 N 2116-1 в третий и четвертый год работы малые предприятия, осуществляющие строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно-строительные работы), уплачивают налог на прибыль в размере соответственно 25 и 50 процентов от установленной ставки налога, если выручка от указанных видов деятельности составляет свыше 90 процентов общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг).

При этом, пункт 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" утрачивает силу в особом порядке: предусмотренные названным пунктом льготы по налогу, срок действия которых не истек на день вступления в силу Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ, применяются малыми предприятиями до истечения срока, на который такие льготы были представлены.

В предмет доказывания по данному эпизоду входит: момент регистрации налогоплательщика, относится ли он к малым предприятиям; который год осуществляет деятельность, является ли эта деятельность строительством объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно-строительные работы); сколько процентов составляет выручка от указанных видов деятельности от общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг).

Налоговый орган считает, что льгота применена налогоплательщиком необоснованно, поскольку на основании договоров, заключенных обществом с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" с ЗАО "Вамитек", КМУ-1 ОАО "Сибтехмонтаж", ООО "Холдинговая компания "Регионгазнефтестрой", ООО "Строительная фирма "Сибирский актив", обществом оказывались контрагентам услуги аренды механизмов, не относящиеся к строительно-монтажным работам.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" имеет лицензию от 17.10.2005 N Д 640121 на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с Государственным стандартом.

В 2005 году общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" предоставляло контрагентам (филиалу КМУ-1 ОАО "Сибтехмонтаж", ЗАО "Вамитек", ООО "Холдинговая компания "Регионгазнефтестрой", ООО "Сиблента", ООО "Строительная фирма "Сибирский актив") в аренду специализированное строительное оборудование с оператором, а также производило земляные работы в соответствии с проектами строительства объектов. Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела договором на оказание услуг механизмами N 8/06-05 от 15.06.2005, заключенным обществом с филиалом КМУ-1 ОАО "Сибтехмонтаж"; договором на оказание услуг механизмами N 1/02-05 от 02.02.2005, заключенным с ЗАО "Вамитек", договором подряда N 03/920 от 01.01.2005, заключенным между ЗАО "Вамитек" и ОАО "Красноярский алюминиевый завод"; договором аренды N 16/11-05 от 21.11.2005, заключенным с ООО "Холдинговая компания "Регионгазнефтестрой", письмом ООО "Сиблента" от 13.10.2005 исх. N 01/200; договором подряда на строительство N 18/11-05 от 01.11.2005, заключенным с ООО "Строительная фирма "Сибирский актив".

Фактическое оказание обществом названных услуг (выполнение работ) с оператором подтверждается справками для расчета за выполненные работы (услуги), сменными рапортами работы механизмов, приказами о приеме работников на работу N 17-к от 01.07.2004, N 72-к от 17.11.2005, приказом о переводе работника на другую работу N 23-к от 28.03.2005 личными карточками работников общества.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 24.12.2002 N 224 утверждена "Инструкция по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения о деятельности предприятий".

Согласно Перечню видов экономической деятельности для заполнения разделов 8-9 формы N 1-предприятие, являющемуся приложением N 1 к Постановлению Госкомстата Российской Федерации от 24.12.2002 N 224 (в редакции постановления, действовавшей в 2005 году), к виду деятельности "Строительство" относятся, в том числе, производство земляных работ при строительстве зданий, сооружений и других объектов, а также деятельность организаций, оказывающих только услуги по аренде оборудования с оператором для строительства или сноса зданий и сооружений.

Отнесение названных видов экономической деятельности к строительству подтверждается также Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД), утвержденным Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.11.2001 N 454-ст. Согласно указанному постановлению в ОКВЭД использован иерархический метод классификации. В качестве классификационных признаков видов экономической деятельности используются признаки, в целом характеризующие сферу деятельности, процесс (технологию) производства и т.п. В соответствии с ОКВЭД классификация видов деятельности по подготовке строительного участка, разборке и сносу зданий (коды ОКВЭД 45.1, 45.11); производству земляных работ (код ОКВЭД 45.11.2); аренде строительных машин и оборудования с оператором (код ОКВЭД 45.50) осуществляется в группировке 45 - "Строительство".

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что довод налогового органа о неправомерном отнесении обществом к строительно-монтажным работам аренды строительных механизмов с оператором и выполнение земляных работ является необоснованным. Следовательно, налоговым органом неправомерно исключены из состава общей выручки общества, полученной от выполнения строительно-монтажных работ, 5 587 960,00 рублей выручки, полученной от предоставления в аренду строительного оборудования (механизмов) и выполнения земляных работ.

Сумма выручки, полученной обществом с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" в 2005 году от выполнения строительно-монтажных работ, равна 12 423 212,00 рублям, что составляет 90,54% от общей суммы выручки общества, полученной за 2005 год. Таким образом, в 2005 году общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" соответствует всем условиям, предусмотренным для применения спорной льготы. Следовательно, оно обоснованно применило льготу по налогу на прибыль, установленную пунктом 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций", в связи с чем, решение налогового органа от 21.06.2007 N 41 является неправомерным в части доначисления 158 988,00 рублей налога на прибыль, начисления за несвоевременную уплату налога 32 464,84 рубля пени, а также привлечение к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 31 797,60 рублей штрафа за неуплату налога на прибыль.

Налог на доходы физических лиц

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную по правилам статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из пунктов 4, 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговые агенты обязаны правильно удерживать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных норм обществом с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" несвоевременно перечислено в бюджет 328 713,00 рублей налога на доходы физических лиц. До составления акта проверки (24.05.2007) и вынесения спорного решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (21.06.2007) обществом платежными поручениями от 30.03.2007 N 109, от 06.03.2007 N 83, от 05.04.2007 N 124, от 15.05.2007 N 167 задолженность по налогу на доходы физических лиц в общей сумме 370 000,00 рублей оплачена.

В соответствии с положениями статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что из анализа положений статей 123, 75 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что перечисление налоговым агентом в бюджет сумм налога в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки является основанием для начисления налоговому агенту пеней, а не привлечения его к налоговой ответственности.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что в действиях налогоплательщика содержатся признаки налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, противоречит действующему законодательству.

На основании изложенного, налоговый орган решением от 21.06.2007 N 41 необоснованно привлек общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к ответственности в виде 65 742,60 рублей штрафа на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Привлечение к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации

Статьи 23, 80 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают обязанность налогоплательщика представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость установлен статьей 153 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно пункту 2 которой при определении налоговой базы по налогу учитываются все виды доходов налогоплательщика, связанные с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, без включения в них налога.

В соответствии со статьей 163 Налогового кодекса Российской Федерации для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими двух миллионов рублей (одного миллиона рублей - в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ, действовавшей до 01.01.2006), налоговый период устанавливается как календарный месяц.

Пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки обществом представлены в налоговый орган следующие налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость: 11.04.2007 - за январь, февраль, март 2006 года; 12.04.2007 - за апрель - декабрь 2005 года; за май, июнь, август 2006 года; 10.05.2007 - за май - сентябрь, декабрь 2004 года.

Решением от 21.06.2007 N 41 налоговый орган привлек общество с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 338 619,00 рублей на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за май - сентябрь, декабрь 2004 года; апрель - декабрь 2005 года; январь, февраль, март, май, июнь, август 2006 года.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что налоговый орган неправомерно привлек общество к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей cyмме 11 102,70 рублей..

Как усматривается из налоговых деклараций за январь, февраль и март 2006 года, превышение установленного пунктом 2 статьи 163 Налогового кодекса Российской Федерации объема выручки за указанный период произошло в марте 2006 года и составило: за январь 2006 года - 240 972,00 рубля, за февраль 2006 года - 552 476,00 рублей, за март 2006 года - 1 512 387,00 рублей.

Учитывая, что превышение установленного объема выручки произошло в последний месяц отчетного квартала, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что общество не имело возможности предвидеть этого в предшествующие периоды (в январе и феврале 2006 года). Поскольку действующее налоговое законодательство не устанавливает конкретные сроки подачи ежемесячных налоговых деклараций за месяцы, предшествующие тому, в котором произошло превышение объема выручки, суд первой инстанции обоснованно установил, что привлечение общества к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 502,70 рублей за непредставление налоговых деклараций за январь и февраль 2006 года неправомерно ввиду отсутствия состава налогового правонарушения. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.10.2006 N 6116/06.

Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость за июнь, сентябрь, декабрь 2004 года, май, июнь 2005 года, июнь 2006 года сумма налога исчислена к уменьшению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы, и не менее 100 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Из анализа названных положений статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что базой для определения суммы штрафа является сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что поскольку сумма налога, подлежащего фактической уплате в бюджет за июнь, сентябрь, декабрь 2004 года, май, июнь 2005 года, июнь 2006 года составляет ноль рублей, то сумма штрафа за непредставление деклараций за указанные периоды также составляет ноль рублей. Названный подход по исчислению суммы налоговых санкций, подлежащих уплате за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, отражен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.10.2006 N 6161/06.

Следовательно, привлечение общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за июнь, сентябрь, декабрь 2004 года, май, июнь 2005 года, июнь 2006 года в общей сумме 600,00 рублей штрафа неправомерно.

Смягчающие ответственность обстоятельства

В остальной части судом первой инстанции признано обоснованным привлечение общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 327 516,30 руб. При этом, судом первой инстанции снижен размер штрафа в 4 раза в связи с применением смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом либо налоговым органом, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Определенный законодателем в указанной норме перечень таких обстоятельств не является исчерпывающим. Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации к смягчающим ответственность обстоятельствам могут быть отнесены и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве смягчающих ответственность.

На основании пункта 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания.

Из материалов дела следует, что:

- на расчетном счете общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" денежные средства отсутствуют, "Картотека-2" составляет 1 023 353,61 рубля, что подтверждается справкой Красноярского филиала ОДО "Банк Москвы" (исх N 11 4 СКО-02-489 от 16.10.2007), сведениями налогового органа об открытых (закрытых) расчетных счетах общества от 11.10.2007;

- в соответствии с приказом от 26.09.2007 N 13-у в деятельности общества объявлено временное приостановление работы (простой) в связи с отсутствием денежных средств, приостановлением налоговым органом операций по счету налогоплательщика, отсутствием горюче-смазочных материалов;

- взыскиваемые суммы налоговых санкций значительно превышают размеры полученной обществом прибыли. По итогам 3 и 6 месяцев 2007 года прибыль общества составила 217 560,00 рублей и 538 570,00 рублей соответственно, сумма взыскиваемых на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации налоговых санкций составляет 1 327 516,30 рублей.

Кроме того, общество платежными поручениями от 30.03.2007 N 109, от 06.03.2007 N 83, от 05.04.2007 N 124 и от 15.05.2007 N 167 самостоятельно погасило имеющуюся задолженность по налогу на доходы физических лиц. Текущей задолженности по налоговым обязательствам общество с ограниченной "Сибремстроймонтаж" не имеет.

Названные обстоятельства обоснованно расценены судом первой инстанции в качестве тяжелого финансового положения налогоплательщика. Следовательно, суд первой инстанции правомерно применил смягчающие ответственность обстоятельства.

Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер штрафа в 4 раза, правомерно начисленного налоговым органом на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, до 331 879,08 рублей.

Довод налогового органа о наличии прибыли у налогоплательщика, свидетельствующей о стабильном осуществлении деятельности, является неправомерным.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12.05.1998 N 14-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 20.12.1999 N С1-7/СМП-1341 указал на необходимость учета правовых позиций Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, ратифицированной Федеральным законом от 30 марта 1998 года N 54-ФЗ, о соблюдении баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора и справедливости судебного разбирательства любого имущественного спора при осуществлении правосудия арбитражными судами.

В соответствии с нормами Федерального закона от 30.03.1998. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод" Российская Федерация без специального соглашения признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.

Европейский Суд по правам человека рассматривает дела, касающиеся применения государством мер по налогообложению в рамках Статьи 1 Протокола N 1 к Европейской Конвенции по правам человека, когда вмешательство государства в право собственности выступает частью законодательной схемы, цель которой - контроль за использованием собственности.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека меры финансовой ответственности должны отвечать требованию соразмерности. Разумное равновесие должно сохраняться между общими интересами общества и требованиями охраны основных прав личности.

По смыслу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Размер штрафного взыскания - поскольку такое взыскание связано с ограничением конституционного права собственности - во, всяком случае, должен отвечать критерию соразмерности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что ответственность должна быть соразмерной характеру совершенного деяния, то есть должна быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных обстоятельств. Санкции в экономических отношениях не должны носить карательный характер.

Взыскиваемые суммы налоговых санкций значительно превышают размеры полученной обществом прибыли.

Поскольку статьей 112 Налогового Кодекса Российской Федерации определение круга смягчающих обстоятельств делегировано судейскому усмотрению, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, основанных на его внутреннем убеждении.

Привлечение к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

Из материалов дела следует, что в ходе проверки обществом представлены в инспекцию следующие налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость:

1) 11.04.2007 - за январь, февраль, март 2006 года;

2) 12.04.2007 - за апрель, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года; май, август, сентябрь 2006 года;

3) 10.05.2007 - за май, июль, август, октябрь 2004 года.

На основании названных налоговых деклараций подлежит уплате в бюджет налог на добавленную стоимость следующих размерах: май 2004 года - 2 264,00 рубля; июль 2004 года - 41 326,00 рублей; август 2004 года - 208 483,00 рубля; октябрь 2004 года - 4 489,00 рублей; апрель 2005 года - 4 182,00 рубля; июль 2005 года - 60 646,00 рублей; август 2005 года - 76 059,00 рублей; сентябрь 2005 года - 71 514,00 рублей; октябрь 2005 года - 30 913,00 рублей; ноябрь 2005 года - 59 555,00 рублей; декабрь 2005 года - 1 286,00 рублей; январь 2006 года - 6 757,00 рублей; февраль 2005 года - 3 070,00 рублей; март 2006 года - 7 907,00 рублей; май 2006 года - 139 360,00 рублей; август 2006 года - 60 885,00 рублей; сентябрь 2006 года - 6 221,00 рубль.

Решением от 21.06.2007 N 41 налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 156 983,40 рублей на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость. В ходе судебного разбирательства налоговый орган уточнил сумму штрафа, на взыскании которого настаивает (заявление от 20.02.2008): 98 243,60 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик несет ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Судом первой инстанции сделан неверный вывод об отсутствии в действиях общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, в связи с наличием на момент принятия налоговым органом решения (21.06.2007) переплаты по налогу на добавленную стоимость в размере 469 029,00 рублей.

Вывод суда первой инстанции о том, что отсутствует задолженность на момент принятия спорного решения налогового органа (21.06.2007) не является относимым к обстоятельствам дела.

Состав правонарушения подлежит установлению по сроку уплаты. Учесть переплату, имеющуюся на момент вынесения решения налоговым органом возможно в том случае, если она возникла по сроку уплаты и сохранилась до момента вынесения решения. Данный вывод подтверждается правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" от 28.02.2001 N 5 при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь ввиду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

С учетом сверки лицами, участвующими в деле, по поручению суда апелляционной инстанции, уплаты налога по лицевому счету за весь спорный период, размер штрафа составляет 77 653,00 рублей (расчет от 04.04.2008), в том числе: за август 2004 года - 31 168,20 рублей (185 841 х 20%); за октябрь 2004 года - 897,80 рублей (4 489 х 20%); апрель 2005 года - 836,40 рублей (4 182,00 х 20%); ноябрь 2005 года - 5 006,20 рублей (25 031 х 20%); декабрь 2005 года - 257,20 рублей (1 286,00 х 20%) рублей; январь 2006 года - 1 351,40 рублей (6 757,00 х 20%); май 2006 года - 18 714,60 рублей (93 573 х 20%); август 2006 года - 12 177 рублей (60 885,00 х 20%); сентябрь 2006 года -1 244,20 рублей (6 221,00 х 20%).

Таким образом, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (толкование закона) повлекло вынесение незаконного решения в указанной части. Следовательно, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 77 653,00 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным организациями уплачивается государственная пошлина в размере 2 000 рублей (подпункт 3 пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Таким образом, при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины для организаций составляет 1 000 рублей.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому, при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренных главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного орган как стороны по делу.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" в случае, когда при отсрочке уплаты государственной пошлины до дня заседания арбитражного суда сторона не представила к этому сроку документа, подтверждающего ее уплату, вопрос о взыскании с соответствующей стороны государственной пошлины решается арбитражным судом при принятии постановления. Если арбитражный суд удовлетворяет исковые требования (жалобу), государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета. При отказе в удовлетворении исковых требований (жалобы) государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, которому дана отсрочка или рассрочка в ее уплате.

При подаче заявления в суд первой инстанции обществом с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" уплачена государственная пошлина в размере 2 000,00 рублей по платежному поручению от 19.07.2007 N 255.

По первой инстанции судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: поскольку заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" требования удовлетворены частично, то судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований. Таким образом, с налогового органа подлежит взысканию в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" государственная пошлина в размере 1 000,00 рублей.

Учитывая, что при принятии апелляционной жалобы налоговому органу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины на срок до окончания рассмотрения апелляционной жалобы, но не свыше шести месяцев, до дня судебного заседания арбитражного суда апелляционной инстанции налоговый орган не представил документа, подтверждающего уплату государственной пошлины, а также частичное удовлетворение апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 1 000,00 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит отнесению на стороны в равных пропорциях: 500,00 рублей с налогового органа, 500,00 рублей с общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж".

Таким образом, неверное толкование судом первой инстанции закона является основанием отмены решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к ответственности в виде штрафа в сумме 77 653,00 рублей, в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 декабря 2007 года по делу N А33-9185/2007 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к ответственности в виде штрафа в сумме 77 653,00 рублей, а также в части распределения судебных расходов.

В указанной части принять новый судебный акт. Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 21.06.2007 N 41 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" к ответственности в виде штрафа в сумме 77 653,00 рублей.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" 1 000,00 рублей государственной пошлины.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска в доход федерального бюджета 500,00 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибремстроймонтаж" в доход федерального бюджета 500,00 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова