Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2008 г. N 03АП-815/2008

г. Красноярск

"08" мая 2008 г.

Дело N А33-13663/2007/03АП-815/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "30" апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" мая 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от общества: Тяна В.А., представителя по доверенности от 16.04.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" февраля 2008 года по делу N А33-13663/2007, принятое судьей Трукшан Ж.П.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Призма" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании незаконным решения от 16.04.2007 N 34.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.02.2008 заявленные требования удовлетворены, признано незаконным решение налогового органа от 16.04.2007 N 34.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 15.02.2008 не согласен по следующим основаниям:

- судом первой инстанции неправомерно восстановлен срок для обжалования решения налогового органа;

- объяснениями Острикова С.И. подтверждается, что он работал в обществе;

- судом первой инстанции необоснованно не приняты письменные объяснения понятых, участвующих при проведении осмотра, которые подтвердили рабочее состояние всех игровых автоматов;

- факт ремонта игровых автоматов не подтверждается договором подряда от 01.01.2007, актом выполненных работ N 4 от 26.02.2007, квитанцией об оплате работ N 041476 от 26.04.2007, поскольку между актом выполненных работ, квитанцией и игровыми автоматами отсутствует взаимосвязь, квитанция не соответствует требованиям пунктов 5, 7 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 15.02.2008 согласно по следующим основаниям:

- представленные налоговым органом протокол осмотра и письменные объяснения не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств, поскольку не соответствуют требованиям статей 90, 99, ч. 3 ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации; объяснения не подтверждают факт использования конкретных игровых автоматов;

- обществом представлены доказательства, подтверждающие нахождение спорных игровых автоматов в ремонте; доказательств, опровергающих данные обстоятельства, налоговым органом не представлено.

Налоговый орган в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом ( см. протокол судебного заседания от 23.04.2008). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие налогового органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

19.02.2007 обществом в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за январь 2007 года.

Проведенной налоговым органом камеральной проверкой установлено следующее:

- в соответствии с представленными обществом заявлениями о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 26.12.2006, 28.12.2006, 16.01.2007 и о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 12.01.2007 на момент проведения проверки (17.01.2007) в качестве объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в налоговом органе зарегистрированы 14 игровых автоматов (по адресу: п. Шушенское, 3 мкр, дом 5-7 автоматов; п. Шушенское, ул. Полукольцевая, 15 -7 автоматов);

- налоговым органом проведено обследование объектов игорного бизнеса общества, о чем составлены протоколы обследования N N 9, 9-1 от 17.01.2007, в которых зафиксировано, что фактически установлены и работают в игровых залах 9 незарегистрированных игровых автоматов ( в том числе 7 из снятых с учета в налоговом органе), в результате чего, по мнению налогового органа, общество в нарушение требований статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации не зарегистрировало в налоговых органах 9 установленных игровых автоматов и в нарушение требований статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации неполностью уплатило налог на игорный бизнес, занизив налогооблагаемую базу (обществом не учтены 2 игровых автомата, установленных без их регистрации в налоговом органе, и по 7 игровым автоматам неверно применена _ ставка налога).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки 16.04.2007 налоговым органом принято решение N 34 о привлечении общества к налоговой ответственности на основании:

- пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 20% неуплаченных сумм налога в сумме 8 250 руб. (41 250 руб. х 20%);

- пункта 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов, в виде штрафа в сумме 202 500 руб. (9 объектов х 7 500 руб. х 3).

В названном решении обществу предложено уплатить доначисленную сумму налога на игорный бизнес в сумме 41 250 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку пропуск трехмесячного срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным. Таким образом, , рассмотрев настоящий спор по существу, суд первой инстанции фактически восстановил срок на обжалование. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного обстоятельства.

Признавая недействительным решение налогового органа от 16.04.2007 N 34, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказан факт установки спорных игровых автоматов, поскольку не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нахождение спорных игровых автоматов в рабочем состоянии в момент проведения проверки; обществом доказано, что спорные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии и не использовались.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы налогового органа несостоятельными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно статье 370 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на игорный бизнес исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения. При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения до 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

В силу статьи 371 Налогового кодекса Российской Федерации налог, подлежащий уплате по итогам налогового периода, уплачивается налогоплательщиком не позднее срока, установленного для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период, в соответствии со статьей 370 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что игровой автомат - это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения.

В соответствии с частью 2 статьи 366 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта ( объектов налогообложения).

В Информационном письме от 16.01.2007 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Следовательно, в качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, который одновременно соответствует следующим критериям:

- подготовлен к использованию для проведения азартных игр,

- находится в игорном заведении,

- расположен на территории, доступной для участников игры.

Согласно оспариваемому решению налогового органа ответчик пришел к выводу о том, что обществом установлены игровые автоматы, которые не зарегистрированы в установленном порядке. Основанием для указанного вывода налогового органа послужили следующие установленные налоговым органом в ходе обследования обстоятельства, которые зафиксированы в протоколах обследования N 9 и N 9-1 от 17.01.2007 и приложениях к ним: в зале игровых автоматов, расположенном по адресу: п. Шушенское, 3 мкр., дом 5, установлены незарегистрированные в налоговом органе игровые автоматы NN 528075, 431151, 411026 и игровой автомат N 600512; по адресу: п. Шушенское, ул. Полукольцевая, 15; установлены игровые автоматы NN 521216, 519252, 410946, 508009 и N 600462. Игровые автоматы NN 528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946. 508009 сняты с налогового учета на основании заявления общества о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 12.01.2007, игровые автоматы NN 600512, 600462 не зарегистрированы в налоговом органе (т. 1 л.д. 130-135).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что указанные протоколы обследования являются недостаточным доказательством для вывода о законности оспариваемого решения по следующим основаниям.

Протоколы обследования N 9, N 9-1 от 17.01.2007 и приложения к ним содержат номера и количество игорного оборудования. Информации о том, в каком состоянии находятся игровые автоматы (включены или выключены мониторы, имеются ли играющие посетители) протоколы обследования не содержит. Следовательно, указанное доказательство не подтверждает факт установки игровых автоматов, поскольку не содержит сведений о том, что игровые автоматы были подготовлены и могли быть использованы (либо фактически использовались) для игры.

Иных доказательств нахождения спорных игровых автоматов в рабочем состоянии в момент обследования, что влечет вывод о том, что игровые автоматы были установлены без регистрации, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, в обоснование довода о том, что спорные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, заявитель представил в материалы дела акты осмотра автоматов N 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 от 14.01.2007, которыми установлены неисправности в спорных игровых автоматах; приказы о выводе игровых автоматов из эксплуатации N 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 от 14.01.2007, акты технического заключения (состояния) от 14.01.2007, которые свидетельствуют о том, что на момент проведения проверок незарегистрированные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, не использовались. Факт ремонта подтверждается договором подряда от 01.01.2007, актом выполненных работ N4 от 26.02.2007, квитанцией об оплате работ N 041476 от 26.04.2007.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, налоговый орган в соответствии с требованиями статьи 65 и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил. Доводов о фальсификации указанных письменных доказательств налоговым органом не заявлено. С учетом изложенного, отклоняется довод налогового органа о том, что между актом выполненных работ, квитанцией и игровыми автоматами отсутствует взаимосвязь, как несостоятельный.

В судебном заседании 25.12.2007 судом первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены Костюкович И.А. и Остриков С.И., которые пояснили, что спорные игровые автоматы в количестве 9-ти объектов за N N 528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009, 600512, 600462 были технически неисправны на момент проведения обследования.

Довод налогового органа о том, что факт ремонта игровых автоматов не подтверждается договором подряда от 01.01.2007, актом выполненных работ N 4 от 26.02.2007, квитанцией об оплате работ N 041476 от 26.04.2007, поскольку квитанция не соответствует требованиям пунктов 5, 7 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку несоответствие квитанции требованиям нормативно-правового акта не может служить основанием для вывода о законности оспариваемого решения налогового органа.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства получены и оформлены с нарушением требований налогового законодательства, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто налоговым органом Остриков С.И., который в протоколах обследования указан в качестве представителя общества, представителем заявителя не является и не являлся, так как ни трудовой, ни гражданско-правовой договор с обществом не заключал. Согласно объяснениям, представленным налоговому органу, Остриков С.И. являлся учеником, проходил стажировку в обществе "Призма". Таким образом, налоговый орган, не проверив полномочия Острикова С.И., провел осмотр помещения в нарушение требований статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации без участия уполномоченного представителя общества. Доказательств вызова представителей налогоплательщика на место осмотра в связи с выявленными нарушениями налоговый орган не представил.

Налоговый орган ссылается на то, что объяснениями Острикова С.И. подтверждается, что он работал в обществе. Однако, с учетом вышеизложенного, нахождение в зале игровых автоматов указанного лица на условиях прохождения стажировки не может служить достаточным основанием для вывода о том, что данное лицо является работником и уполномоченным представителем общества.

Судом первой инстанции также установлено и налоговым органом не опровергнуто, что в нарушение статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации понятые расписались в протоколах обследования лишь во вводной части, подтвердив, что им разъяснены их права и обязанности, а протоколы обследования не содержат подписи понятых после описания содержания произведенных действий и установленных фактов в ходе обследования.

Довод налогового органа о том, что судом первой инстанции необоснованно не приняты письменные объяснения понятых, участвующих при проведении осмотра, которые подтвердили рабочее состояние всех игровых автоматов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

Согласно письменным объяснениям понятых, указанные лица табличек на нерабочих автоматах не видели, зал был заполнен игроками, за каждым автоматом был игрок. Однако, объяснения подобного содержания правомерно расценены судом первой инстанции как не подтверждающие факт установки спорных игровых автоматов, поскольку не могут подтверждать рабочее состояние именно спорных автоматов (N N 528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009, 600512, 600462).

Кроме того, указанные объяснения правильно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств, поскольку оформлены с нарушением пункта 1 и 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку факт установки спорных игровых автоматов налоговым органом не доказан, то доначисление налога на игорный бизнес в сумме 41 250 руб., привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа является неправомерным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб. согласно платежному поручению от 13.03.2008 N 114 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" февраля 2008 года по делу N А33-13663/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Л.Ф. Первухина