Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2008 г. N 03АП-1131/2008

г. Красноярск

"07" июня 2008 г.

Дело N А74-953/2007/03АП-1131/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "02" июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" июня 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Бычковой О.И., Борисова Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от заявителя: Саушкина М.Т., Урсентьева А.В., представителей по доверенности от 28.02.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице УФПС Республики Хакасия - филиала ФГУП "Почта России"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "11" марта 2008 года по делу N А74-953/2007, принятое судьей Хабибулиной Ю.В.,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Гамма"

общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональное агентство подписки"

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" (далее - предприятие, заявитель) в лице Управления федеральной почтовой связи Республики Хакасия - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган, ответчик) с заявлением о признании недействительными и отмене решения от 21 февраля 2007 года по делу N 36-А-Т-06 и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 21 февраля 2007 года.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17.08.2007 требования заявителя удовлетворены, решение от 21.02.2007 по делу N 36-А-Т-06 и предписание от 21.02.2007 антимонопольного органа признаны недействительными как не соответствующие части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Федеральному закону "О почтовой связи" от 17.07.1999 N 176-ФЗ, Правилам распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.11.2001 N 759.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2007 решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 17.08.2007 по делу N А74-953/2007 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Хакасия.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 11.03.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 11.03.2008 не согласно по следующим основаниям:

- Анализ услуг по распространению периодических почтовых изданий по подписке, представленный антимонопольным органом, не является доказательством, подтверждающим доминирующее положение предприятия, поскольку филиал предприятия на территории Республики Хакасия начал осуществлять финансово-хозяйственную деятельность только с 01.05.2004;

- согласно агентскому договору между предприятием с ООО "МАП" от 01.09.2005 заявитель осуществляет только прием заказов на подписку от населения и доставку подписки, иные технологические операции в области распространения периодических печатных изданий заявитель не осуществляет;

- проведение подписки невозможно, так как издание не содержится в каталоге.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором с решением от 11.03.2008 согласен по следующим основаниям:

- доминирующее положение предприятия на рынке по подписке и по доставке периодических печатных изданий подтверждается Приказами ФАС России от 31.12.2004 N 216 и от 17.11.2005 N 263, Анализом рынка услуг почтовой связи, Постановлением девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2006 по делу N 09А11-7397/2006-АК, Постановлением ФАС МО от 09.10.2006, 16.10.2006 по делу N А40-5937/06-17-59;

- предписание вынесено по тем видам услуг, по которым предприятие занимает доминирующее положение;

- материалами дела подтверждается, что предприятие имеет технологическую и экономическую возможность оказывать весь спектр услуг почтовой связи, в том числе, услуги по приему заказов на подписку и доставку периодических печатных изданий,

- спорная газета "Пятница" включена в Каталог российской прессы "Почта России" на первое полугодие 2007 года;

ООО "Гамма" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- представленные в материалы дела доказательства доминирующего положения предприятия на рынке услуг по подписке и по доставке периодических печатных изданий заявителем не опровергнуты;

- факт уклонения предприятия заключить спорный договор установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

ООО "Межрегиональное агентство подписки" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- услуга по приему заказов (подписки) и услуги по распространению изданий по подписке различны по своему содержанию;

- антимонопольным органом и судом первой инстанции не установлено наличие экономической или технологической возможности предприятия для исполнения спорного договора;

- не установлен факт отказа предприятия от заключения договора.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, представили ходатайства о рассмотрении спора без их участия. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" зарегистрировано в качестве юридического лица инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 24 по Южному административному округу г. Москвы 13 февраля 2003 года, выдано свидетельство о государственной регистрации серии 77 N 003785654.

Приказом ФГУП "Почта России" от 11 ноября 2003 года N 130 создано Управление Федеральной Почтовой Связи Республики Хакасия - филиал ФГУП "Почта России" и утверждено Положение о Предприятии.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 31 декабря 2004 года N 216 ФГУП "Почта России" включено в федеральный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Приказом ФГУП "Почта России" от 11 апреля 2006 года N 15/ИП-52/ПР утверждены изменения и дополнения в Положение о предприятии, приказом от 15 марта 2007 года - утверждено изменение в Положение о Предприятии.

05 декабря 2006 года в адрес антимонопольного органа от ООО "Гамма" поступило заявление от учредителя газеты "Пятница" на следующие действия предприятия.

28 сентября 2006 года в адрес ООО "Гамма" поступило письмо от ООО "МАП" о том, что последнее не имеет намерений пролонгировать агентский договор N ФСХкс/8 от 03 февраля 2005 года на новый срок.

03 ноября 2006 года ООО "Гамма" направило в адрес ООО "МАП" письмо с предложением о том, что издательство желает заключить агентский договор с агентством только на оказание услуг по включению в каталог газеты "Пятница". Договор о проведении подписки, распространении печатного издания ООО "Гамма" намеревалось заключить с ФГУП "Почта России" самостоятельно.

03 ноября 2006 года ООО "Гамма" обратилось в адрес филиала предприятия с предложением о заключении договора на подписку газеты "Пятница". Предметом договора должно было быть оказание предприятием услуг по приему подписки, оформлению заказов, обработке и отправке газетных пачек к месту нахождения подписчиков, распространение газеты по подписке, ежемесячное перечисление денежных средств, собранных за подписку, на расчетный счет издателя. В названном письме с предложением заключить договор было указано, что о принятом решении предприятию необходимо сообщить ООО "Гамма" в 15-дневный срок.

В дополнение к письму ООО "Гамма" представило предприятию проект неподписанного договора на оказание услуг, который получен предприятием 23 ноября 2006 года.

Поскольку ответа от предприятия на предложение о заключении договора на оказание услуг не поступило, ООО "Гамма" обратилось в антимонопольный орган с просьбой обязать ФГУП "Почта России" заключить договор.

18 декабря 2006 года приказом антимонопольного органа N 168-осн в отношении ФГУП "Почта России" возбуждено дело N 36-А-Т-06 по признакам нарушения пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в уклонении от заключения договора на оказание услуг по подписке, экспедированию, доставке и распространению газеты "Пятница", учредителем которой является ООО "Гамма", при наличии возможности оказания этих услуг.

15 января 2007 года ООО "Гамма" обратилось в адрес предприятия с предложением о заключении договора на подписку газеты "Пятница": прием, оформление заказов, обработка и отправка газетных пачек к месту нахождения подписчиков, распространение Издания по подписке, ежемесячное перечисление денежных средств, собранных за подписку, на расчетный счет ООО "Гамма".

16 февраля 2007 года предприятие письмом N 214-04/3267 поставило в известность ООО "Гамма" о невозможности заключения такого договора.

21 февраля 2007 года решением антимонопольного органа по делу N 36-А-Т-06 ФГУП "Почта России" признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части необоснованного уклонения от заключения договора на оказание услуг по приему подписки и доставке газеты "Пятница" по карточной системе подписки.

05 марта 2007 года антимонопольным органом выдано предприятию предписание от 21 февраля 2007 года о прекращении ФГУП "Почта России" в срок до 05 апреля 2007 года нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части необоснованного уклонения от заключения договоров на оказание услуг по приему подписки и доставке газеты "Пятница" по карточной системе подписке. Пунктом 2 названного предписания ФГУП "Почта России" предписано в срок до 05 апреля 2007 года заключить с ООО "Гамма" договоры: на подписку газеты "Пятница" по карточной системе подписки; на доставку газеты "Пятница" по карточной системе подписки.

Не согласившись с принятым решением от 21.02.2007 и предписанием от 21.02.2007 антимонопольного органа, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемые акты и (или) действия нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет их проверку и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого акта (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Как следует из объяснений ответчика, нарушение указанной нормы имело место в период с октября 2006 по февраль 2007 года.

Согласно постановлению Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2007 в предмет исследования по делу входят следующие обстоятельства:

- занимает ли ФГУП "Почта России" доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, какими доказательствами подтверждено данное обстоятельство;

- имело ли место необоснованное уклонение ФГУП "Почта России", как занимающего доминирующее положение на соответствующем рынке, от заключения договоров при наличии возможности оказания этих услуг.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано, что предприятие занимает доминирующее положение на рынке услуг по подписке и доставке периодических печатных изданий, и факт уклонения предприятия от заключения соответствующего договора.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, исходя из следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Доказательствами того, что предприятие занимает доминирующее положение на рынке подписки периодических печатных изданий и на рынке доставки периодических изданий по подписке являются:

- Приказ ФАС России от 31.12.2004 N 216, согласно которому ФГУП "Почта России" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 %, по доставке периодических печатных изданий по подписке (код 64.11.14 по ОКВЭД) с долей более 65 % на территории Российской Федерации;

- Приказ ФАС России от 17.11.2005 N 263, согласно которому ФГУП "Почта России" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 %, по подписке на периодические печатные издания (код 64.11.11 по ОКВЭД) с долей более 65 % на территории Российской Федерации;

- Приказ ФАС России от 17.11.2005 N 263 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 %. Согласно постановлению ФАС Московского округа от 09.10.2006, 16.10.2006 по делу N А40-5937/06-17-59 антимонопольный орган, основываясь на данных, представленных территориальными управлениями регионов Российской Федерации, в том числе на письмах, провел анализ участия ФГУП "Почта России" на товарном рынке в соответствии с Методическими рекомендациями определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденными Приказом ГКАП России от 03.06.1994 N 67. Из справки антимонопольного органа следует, что в более 50 регионах Российской Федерации за период 2004 год и 1 полугодие 2005 года предприятие (филиалы) имело долю более 65% в части оказания услуг по приему подписки на печатные издания, что свидетельствует о доминирующем положении предприятия в сфере оказания этих услуг на товарном рынке. Кроме того, в данном постановлении указано, что антимонопольный орган, изучая товарный рынок, определяя степень влияния участия на нем ФГУП "Почта России" по конкретным видам услуг, обоснованно принял оспариваемый Приказ о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, включив такой вид услуг как подписка на периодические печатные издания, как и ранее услугу по доставке периодических печатных изданий.

Доводы предприятия о том, что Анализ услуг по распространению периодических почтовых изданий по подписке ( см. т. 1. л.д. 75) не может служить доказательством по настоящему делу, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанный Анализ является лишь дополнительным доказательством по делу. При этом, доминирующее положение заявителя устанавливаются совокупностью иных, вышеуказанных доказательств.

Таким образом, предприятие занимает доминирующее положение на рынке подписки периодических печатных изданий и на рынке доставки периодических изданий по подписке.

Суд апелляционной инстанции считает, что факт необоснованного уклонения предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке подписки периодических печатных изданий и на рынке доставки периодических изданий по подписке, от заключения договора с ООО "Гамма" и при наличии возможности оказания этих услуг, подтвержден материалами дела.

В соответствии с пунктом 2 Правил распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 01 ноября 2001 года N 759 (далее - Правила N 759) "подписка на периодические печатные издания" - форма распространения периодических печатных изданий, включающая в себя ряд технологических операций, в том числе прием подписки на указанные издания, и, если это предусмотрено в договоре подписки, их доставка; " прием подписки на периодическое печатное издание"- оформление договора подписки на периодическое печатное издание.

Действительно, услуга по приему заказов (подписки) и услуги по распространению изданий по подписке различны по своему содержанию.

Согласно оспариваемым решению и предписанию от 21.02.2007 антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованном уклонении от заключения договора на оказание услуг по приему подписки и доставке газеты "Пятница" по карточной системе подписки. С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что у предприятия нет возможности осуществлять другие технологические операции в области распространения периодических печатных изданий ( в том числе проведение маркетинговых исследований, рекламных акций) судом отклоняются, поскольку указанные обстоятельства не входят в предмет исследования по настоящему делу. На факт того, что заявитель осуществляет часть технологических операций в области распространения периодических печатных изданий, а именно прием заказов на подписку от населения и доставку периодики, заявитель указывает в своих письменных и устных объяснениях.

Согласно оспоренному предписанию заявителю предписано заключить с ООО "Гамма" договоры на подписку газеты "Пятница" и доставку газеты "Пятница" по карточной системе подписки. Из объяснений ответчика следует, что указанная формулировка предписания обусловлена тем, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по подписке на периодические печатные издания. Более того, соответствующий договор должен быть заключен в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Таким образом, ответчик не обязывает заявителя совершать действия, которые не являются видом деятельности заявителя.

Как следует из материалов дела, 16 февраля 2007 года предприятие письмом N 214-04/3267 поставило в известность ООО "Гамма" о невозможности заключения договора на подписку газеты "Пятница": прием, оформление заказов, обработка и отправка газетных пачек к месту нахождения подписчиков, распространение Издания по подписке, ежемесячное перечисление денежных средств, собранных за подписку, на расчетный счет ООО "Гамма". Следовательно, факт уклонения предприятия от заключения указанного договора подтвержден материалами дела.

Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель ссылается на то, что факт необоснованного уклонения заявителя от заключения указанного ответчиком договора не доказан, что подтверждается агентским договором с ООО "МАП" ( см. т. 1, л. д. 78) и Расчетом себестоимости на прием подписки, обработку, перевозку внутри Республики Хакасия и доставку одного экземпляра газеты ( центральной, краевой) от 23.07.2007 ( см. т. 2, л. д. 86).

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод заявителя необоснованным в силу следующего.

Между ООО "МАП" (принципал) и ФГУП "Почта России" (агент) подписан агентский договор от 01 сентября 2005 года N ПР/2.1/1088-05 на первое и второе полугодие 2006 года. Предметом данного договора является осуществление ФГУП "Почта России" через сеть своих филиалов, указанных в приложении к договору, по поручению ООО "МАП" за вознаграждение от своего имени и за счет принципала сбора заказов на территории регионов на издания, информация о которых размещена в каталоге, приложениях и дополнениях к нему по карточной и адресной системе доставки; сбора и перечисления на расчетный счет принципала денежных средств, исходя из стоимости собранных заказов по каталожной цене; аннулирования заказов.

Оказание услуг заказчику по доставке изданий по карточной системе от газетно-журнальных узлов регионов до заказчика не является предметом этого договора и осуществляется ФГУП "Почта России" за счет заказчика на основании публичного договора с заказчиком (подписчиком).

ФГУП "Почта России" (агент) по договору от 01 сентября 2005 года N ПР/2.1/1088-05 обязуется:

- обеспечивать своевременную доставку до пунктов приема заказа у заказчиков и размещение в них в открытом доступе для заказчиков каталогов ООО "МАП" (пункт 2.2.2);

- организовать и осуществлять сбор заказов (пункт 2.2.3);

- обеспечить за свой счет отделения почтовой связи и пункты приема заказов у заказчиков необходимой документацией (пункт 2.2.4);

- передавать ООО "МАП" принятые заказы на издания его номенклатуры в установленном формате в электронном виде (пункт 2.2.5);

- перечислять стоимость собранных заказов (пункт 2.2.6);

- определять до начала приема заказов у заказчиков и сообщать ООО "МАП" тарифы на услуги по приему заказов и доставке изданий от газетно-журналъных узлов регионов до заказчика (пункт 2.2.8);

- определить стоимость дополнительных услуг по внесению изменений в каталог и информировать об установленных тарифах ООО "МАП" по первому полугодию - до 01 июня предшествующего года, по второму полугодию - до 01 января текущего года (пункт 2.2.9).

Таким образом, из содержания положений указанного договора следует, что предприятие оказывает услуги по приему подписки и доставке периодических печатных изданий.

Ссылка заявителя на Расчет себестоимости на прием подписки, обработку, перевозку внутри Республики Хакасия и доставку одного экземпляра газеты (т. 2 л.д. 86) не может быть признана судом апелляционной инстанции как обоснованная, поскольку установление себестоимости услуг предприятия на отдельном этапе оказания услуг почтовой связи по подписке печатного издания не является основанием для вывода о том, что предприятие не указывает услуги по подписке и доставке периодических печатных изданий.

Кроме того, в соответствии с Методикой формирования тарифов по приему заказов от клиентов на подписку и доставку газет и журналов, утвержденной Распоряжением ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 N 337, устанавливающей порядок ценообразования на услугу по приему заказов от клиентов, составлению и пересылке заказов, обработку, перевозку внутри республики и доставке комплекта газеты и журнала, доставка одного экземпляра периодического издания внутри республики включает в себя:

- прием заказов от клиентов на подписку периодического издания;

- обработка заказов на периодическое издание;

- обработку экземпляра издания в газетных узлах;

- обработку экземпляра издания в отделениях почтовой связи, включая вручение;

- расходы на ФОТ водителей;

- проходы почтальонов по доставочным участкам;

- перевозка изданий по республиканским и внутрирайонным маршрутам.

Представленный заявителем Расчет себестоимости положениям указанной Методики не соответствует.

При этом, возможность и фактическое оказание предприятием услуг по подписке и доставке периодических печатных изданий подтверждается также следующими доказательствами:

- приказом от 30.06.2006 N 70 УФПС РХ "Об установлении тарифов на оказание услуг по приему заказов на подписку и доставку газет и журналов на первое полугодие 2007 года";

- письмом УФПС Республики Хакасия от 01.12.2006 N 19.9/05-2320, направленным ООО "Гамма", в котором указано: "Сегодня почтовая сеть в полном объеме реализует профильные функции предприятия: осуществляет прием заказов по подписке от населения и юридических лиц РФ во всех отделениях почтовой связи по всей территории страны и доставляет выписанные периодические печатные издания до подписчиков";

- письмом УФПС РХ от 07.12.2006 N 2082, в котором указано, что ФГУП "Почта России" осуществляет лишь часть технологических операций по распространению периодических печатных изданий, а именно прием подписки у населения, а также доставку печатных изданий;

- справкой УФПС РХ от 26.01.2007 о полученных доходах в 2006 году от доставки и распространения газеты "Пятница" по подписке;

- письмом ФГУП "Почта России" от 16.02.2007 N 214-04/3257, в котором указано, что тарифы почты на услугу по приему заказов по подписке и доставке газет и журналов установлены исходя из следующих затрат: прием заказов от клиентов по подписку периодического издания в ОПС; обработка заказов на периодическое издание в ОПС; обработку экземпляра издания в газетных узлах; обработка периодического издания в газетном узле; внутриобластная транспортировка периодического издания от газетного узла; обработка периодического издания в ОПС; проходы почтальонов по доставочным участкам.

Доводы предприятия об отсутствии технологической возможности осуществлять услуги по приему заказов на подписку и доставку периодических печатных изданий без включения изданий в каталог, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку спорная газета "Пятница" включена в Каталог российской прессы "Почта России" на первое полугодие 2007 года (т. 2 л.д. 66). Последующие письма предприятия не имеют правового значения, поскольку аннулирование подписки (в отличие от аннулирования заказов) невозможно.

С учетом изложенных обстоятельств, довод ООО "Межрегиональное агентство подписки" о том, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не установлено наличие экономической или технологической возможности предприятия для исполнения спорного договора, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный и не соответствующий материалам дела.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание являются законными, поскольку антимонопольным органом доказано нарушение предприятием, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке , пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в виде уклонения от заключения договора с ООО "Гамма" при наличии возможности оказания услуг по приему подписки и доставке периодического печатного издания "Пятница", результатом которого является или может явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей согласно платежному поручению от 10.04.2008 N 1444 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на предприятие.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "11" марта 2008 года по делу N А74-953/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Г.Н. Борисов