Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2008 г. N 03АП-1274/2008

г. Красноярск

06 июня 2008 г.

Дело N А33-10834/2007-03АП-1274/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2008 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хасановой И.А.,

судей: Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца Резниченко Я.Г. - представителя по доверенности от 01 июня 2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Стройиндуст", г. Норильск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 01 апреля 2008 года по делу N А33-10834/2007, принятое судьей Лесковым Р.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Заполярная столица" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройиндуст" (далее - ответчик) с последующим уточнением в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

- о расторжении договора подряда N 228-01-06 от 11 октября 2006 года, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- о взыскании: суммы неосвоенного аванса в размере 2 817 897 рублей; пени в размере 1 759 782 руб. 02 коп. из расчета 0,1 % от сметной стоимости без НДС за период с 20 декабря 2006 года по 17 июля 2007 года; процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 30 089 руб. 41 коп.; суммы оплаты за определение пригодности профиля используемых окон в размере 19 500 руб.

Решением суда от 01 апреля 2008 года исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ответчика в пользу истца 2 881 404 руб. 89 коп., в том числе 2 817 897 руб. аванса, 42 100 руб. 05 коп. договорной пени, 21 407 руб. 84 коп. государственной пошлины. Взыскано с истца в доход федерального бюджета 983 руб. 24 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции от 01 апреля 2008 года отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции необоснованно, незаконно, принято с нарушением норм материального и процессуального права, на основании следующего:

- перечисленные истцом ответчику в качестве аванса 2 817 897 руб. не могут быть признаны неосвоенными ответчиком, так как данные денежные средства были затрачены ответчиком на исполнение договора субподряда N 228-01-06 от 11 октября 2006 года. Всего затраты ответчика по исполнению указанного договора субподряда составили 6 162 916 руб. 06 коп.;

- представленные ответчиком в материалы дела техническая оценка N ТО Н00520-06/1 органа сертификации ОС "ФЦС" и экспертное заключение "Фирма "КВК" от 20 августа 2007 года подтверждают факт соответствия установленных оконных блоков с ПВХ профилей в размере 64 мм. на объекте ТЭЦ-1 не только указаниям истца, но и климатическим условиям;

- допущенные недостатки качества при монтаже 109 окон, зафиксированные на объекте "Перечнем объемов по установке окон ТЭЦ-1 возможных принять по ф-2 после устранения замечаний", носили несущественный устранимый характер;

- подписание ответчиком актов по форме-КС2 и форме КС3 в одностороннем порядке, обусловлено отказом истца от договора до сдачи ему всего результата работы, предусмотренного спорным договором;

- ответчиком не допущено существенных нарушений договора по использованному размеру ПВХ профиля и не допущено существенных недостатков качества работ при установке 109 окон. В этой связи у истца отсутствовали правовые основания для отказа от договора по основаниям, предусмотренным п.5 ст. 453 и ст. 715 Гражданского кодекса РФ с возложением на ответчика правовых последствий предусмотренных ст. 15 и п.1 ст. 393 Гражданского кодекса РФ;

- истцом не доказан факт причинения ему ответчиком ущерба, ни что ущерб для него оказался таким, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора;

- судом при определении правовых последствий отказа истца от иска неосновательно не применена ст. 717 Гражданского кодекса РФ и необоснованно отказано в принятии встречного иска.

В судебном заседании представитель истца Резниченко Я.Г. представил суду апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции от 01 апреля 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, мотивируя тем, что:

- одностороннее расторжение договора со стороны истца с 26 декабря 2006 года основано на том, что к моменту расторжения договора ответчиком не предъявлены к приемке работы, не устранены в установленный срок выявленные истцом недостатки, использованы (закуплены) ненадлежащие к применению материалы. Замечания, направленные письменно в адрес ответчика в установленный срок устранены не были. Следовательно, судом первой инстанции правомерно не были приняты во внимание односторонне подписанные ответчиком формы КС-2 и КС-3.

- истец в ходе судебного процесса доказал наличие убытков, что и легло в основу судебного решения.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе в судебное заседание не явился и не направил своего представителя. Ходатайство об отложении рассмотрении дела по апелляционной жалобе либо рассмотрении дела без участия его представителя не поступало.

Согласно статьям 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Истец (генподрядчик) и ответчик (субподрядчик) 11 октября 2006 года заключили договор подряда N 228-01-06 (том N1, л.д.9-17) согласно которому субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика собственными силами и средствами ремонтные работы по замене окон на объекте - ТЭЦ-1, служебный корпус. Начало выполнения работ - 06 октября 2006 года, окончание выполнения работ - 20 декабря 2006 года.

Согласно пункту 1.2 договора генподрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его по цене, обусловленной договором.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что общая стоимость работ, выполняемых по договору, не может превышать сумму в размере 9 392 990 рублей (без НДС). Стоимость работ, выполняемых по каждому объекту определяется на основании выданной генподрядчиком сметной документацией.

В пункте 2.3. договора указано, что генподрядчик вправе осуществить авансирование субподрядчика в размере до 30 % стоимости работ.

Согласно пункту 2.4 договора оплата выполненных объемов работ производится генподрядчиком ежемесячно после подписания сторонами в установленном порядке акта сдачи-приемки и справки стоимости выполненных работ (формы N КС-2, N КС-3), с учетом ранее выплаченных авансов. При этом генподрядчик удерживает 10 % из стоимости выполненных и предъявленных к оплате работ за услуги генподряда.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что окончательные расчеты между генподрядчиком и субподрядчиком производятся после выполнения субподрядчиком работ по каждому объекту, указанному в приложении N 1 к договору и устранении дефектов, недоделок и отклонений от проектно-сметной документации, выявленных в процессе приемки работ, на основании подписанных сторонами в установленном порядке акта сдачи-приемки и справки стоимости выполненных работ (формы N КС-2, N КС-3).

Статьей 5 договора определен порядок сдачи и приемки выполненной работы.

Пунктом 7.2 договора сторонами по договору предусмотрены меры имущественной ответственности за неисполнение его условий, в т.ч. за нарушение сроков выполнения работ субподрядчик несет перед генподрядчиком ответственность в вице договорной пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости незавершенных в срок работ.

В пункте 11.2 договора определен претензионный порядок разрешения спора.

К договору приложена смета N 06-173г., согласно которой общая стоимость работ определена в размере 8 420 010 руб. без НДС (том N1, л.д.26-34).

Платежным поручением N 829 от 18 октября 2006 года истец перечислил на расчетный счет ответчика авансовый платеж в размере 2 817 897 рублей (том N1, л.д.73).

Истец 23 ноября 2006 года направил ответчику предписание N 33 (том N1, л.д.19-20), в котором указал свои замечания по проверке выполняемых ответчиком работ по установке оконных блоков ТЭЦ-1 и определил сроки их устранения.

13 декабря 2006 года представителями истца составлен односторонний акт N 3р. проверки объемов работ, выполненных ответчиком за октябрь-декабрь 2006 года (том N1, л.д.22-23), согласно которому работы по установке оконных блоков выполнены ответчиком с нарушениями ТУ, ГОСТ, СНиП. Истцом составлен также перечень объемов по установке окон ТЭЦ-1, которые возможно будут приняты по ф-2 после устранения замечаний.

Письмом N 06-1721 от 25 декабря 2006 года (том N1, л.д.24-25) истец вновь указал ответчику на не устраненные недостатки в работе и указывая на их существенный характер заявил об одностороннем расторжении договора подряда N 228-01-06 от 11 октября 2006 года - с 26 декабря 2006 года. Указанное письмо получено ответчиком 25.12.2006г., о чем свидетельствует подпись на нем его руководителя.

В последствии стороны осуществляли претензионную переписку по вопросам возможного устранения недостатков, возврата перечисленных истцом средств, что следует из писем истца от 29 мая 2007 года, (в котором истец потребовал от ответчика осуществить возврат полученного аванса и вновь заявил о расторжении договора) (том N 1, л.д.75), письма от 22 июня 2007 года (том N 1, л.д.79), а также графика работ на 2007 год (том N 1, л.д.161-162), письма ответчика N 34 от 24 мая 2007 года (том N2, л.д.1).

08 июня 2007 года ответчик в свою очередь направил истцу претензию (том N 1, л.д.40), в которой потребовал оплатить выполненные работы на сумму 30 704 566 рублей, согласно прилагаемым актам КС-2 и КС-3, оплатить стоимость затрат фактически приобретенных материалов на сумму 4 031 414 рублей за минусом предоплаты и потребовал назначения независимой экспертизы.

22 июня 2007 года истец пригласил ответчика принять участие в проверке качества выполненных работ по монтажу оконных блоков (том N 1, л.д.78).

20 августа 2007 года обществом с ограниченной ответственностью "Фирма "КВК" на основании договора с ответчиком подготовлено экспертное заключение о качестве установки стеклопакетов в здании ТЭЦ-1 (том N 2, л.д.2-12). Истец при оценке качестве не участвовал.

Общество с ограниченной ответственностью "Таймырский независимый центр экспертизы" 16 июля 2007 года предоставил истцу ответ на его запрос, в соответствии с которым указано, что у примененного в поставленных ООО "Стройиндуст" окнах профиля коэффициент сопротивления теплоотдачи, согласно технической документации производителя равен 0,62м2с/Вт. Следовательно, поставленные оконные изделия не пригодны для использования в Норильске по климатическим условиям (том N 1, л.д.65).

Согласно письму общества с ограниченной ответственностью "Таймырский независимый центр экспертизы" от 10 сентября 2007 года с исх. N 127 (том N 1, л.д.63-64), ответчиком были представлены возражения на изложенное экспертной организацией мнение по поводу соответствия поставленных окон климатическим условиям. В письме от 10 сентября 2007 года экспертная организация приводит расчет значения сопротивления теплопередачи для окон по СНиП 23-02-2003 "Тепловая защита зданий" и подтверждает свой вывод о том, что поставленный ответчиком оконный профиль имеет коэффициент ниже установленного нормативом, что исключает использование данного изделия в г. Норильске.

Поскольку, в результате проверки качества выполненных работ и используемых материалов было обнаружено, что работы производились некачественно, с нарушением требований ГОСТ 30971-2002, используемые оконные блоки не соответствуют СНиП 11-3-79, истец обратился в суд с настоящим иском.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалованном судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащим ему.

Спорные правоотношения сторон возникли из обязательственных отношений по договору подряда, урегулированных параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 Кодекса предусмотрено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно статье 706 Кодекса, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708).

Договор подряда от 11.10.2006г. и приложение к нему содержит указание на наименование объекта, где должны быть выполнены работы - ТЭЦ-1, служебный корпус, вид работ - замена окон, срок начала производства работ - 06.10.2006г. и срок окончания производства работ - 20.12.2006г., что свидетельствует о согласовании его сторонами всех существенные условий.

Согласно статье 704 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Статья 721 Кодекса предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пунктам 4.4.4-4.4.7 договора Генподрядчик вправе:

- требовать от субподрядчика точного соблюдения строительных норм, правил и технических условий;

- запрещать подрядчику применение не отвечающих ГОСТам и техническим условиям недоброкачественных строительных материалов и оборудования;

- не принимать работы, выполненные с нарушением проектно-сметной документации, СНиП, технических условий, выполненных с применением недоброкачественных материалов и оборудования, требовать устранения обнаруженных дефектов;

- проверять наличие документов, удостоверяющих качество используемых в работах материалов и оборудования, качество его монтажа.

Истец 23 ноября 2006 года направил ответчику предписание N 33 (том N1, л.д.19-20), в котором указал свои замечания по проверке выполняемых ответчиком работ по установке оконных блоков ТЭЦ-1 и определил сроки их устранения, в том числе произвести переустановку оконных блоков, произвести повторное запенивание монтажных швов между оконным блоком и стеной в срок до 10.12.2006г. Ответчиком получено указанное предписание 23.11.2006г., о чем свидетельствует подпись руководителя на нем. (л.д. 19-20 том 1)

В акте проверки объемов работ, выполненных субподрядной организацией ООО "Стройиндуст" на объекте ТЭЦ-1 Главный корпус за октябрь-ноябрь месяцы 2006 г. от 13.12.2006г.) истцом выявлено, что установка оконных блоков выполнена с грубейшими нарушениями ТУ, ГОСТ, СНиП (л.д. 22 том 1).

В письме от 02.07.2007г ООО "Центральная строительная лаборатория" сообщило истцу, что монтаж оконных блоков ПВХ не соответствует требованиям ГОСТ 30971-2002. (л.д. 38 том 1) Письмом N 92 от 16.07.2007г. ООО "Таймырский центр независимой экспертизы" сообщило истцу, что у применяемого в поставленных окнах профиля коэффициент сопротивления теплопередачи, согласно технической документации производителя равен 0,62м2С/Вт. Следовательно, поставленные оконные изделия ООО "Стройиндуст" не пригодны для использования в Норильске по климатическим условиям (л.д. 65 том 1). В письме N 127 от 10.09.2007г. сообщено, что использование поставленных окон не может отвечать требованиям ст. 46 ФЗ "О техническом регулировании" (л.д. 63 том1).

Сведения об установленных окнах (л.д. 86 том 2) и перечень объемов по установке окон ТЭЦ-1, возможных принять по Ф-2 после устранения замечаний (л.д. 88-89 том 2) свидетельствуют, что из фактически установленных оконных элементов в количестве 109 шт. лишь 27 можно было принять после устранения замечаний.

Экспертное заключение от 20.08.2007г. ООО "Фирма "КВК" (л.д. 2-12 том 2) свидетельствует, что сделать вывод о качестве установки оконных блоков эксперт не может, так как на момент проведения экспертизы оконные блоки были демонтированы. При этом экспертом отмечено, что для качественной установки окон должны соблюдаться следующие условия: замеры окна, изготовление и монтаж должны производиться одной организацией. При анализе произведенных работ выяснено, что замеры и изготовление производило ООО "Производственно-коммерческая форма "Альянс-Н", монтаж производился ООО "Стройиндуст".

Указанные доказательства подтверждают, что работы по замене окон выполнены с ненадлежащим качеством.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Доказательства того, что были устранены недостатки результата работ, перечисленные в предписании N 33 от 23.11.2006г., акте проверки объемов работ N 3р от 13.12.2006г. ответчиком не представлены. При таких обстоятельствах отказ генподрядчика от исполнения договора подряда и заявление им требования о возмещении причиненных убытков соответствует пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в удовлетворении исковых требований в части расторжения договора подряда, так как договор расторгнут между сторонами с 26 декабря 2006 года в предусмотренном статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации порядке.

Поскольку ответчик получил предварительную оплату в сумме 2 817 897 рублей, но в нарушение условий договора работы надлежащим образом не выполнил, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы истца в указанной сумме являются убытками и подлежат взысканию с ответчика.

Ответчиком представлена пояснительная записка ППР-8-09 по замене оконных блоков, в которой, как указывает ответчик, согласован вид работ: демонтаж оконных блоков, монтаж оконных блоков, а также тип устанавливаемых оконных блоков: профиль RENAU 60 мм, коробка 3-х камерная, стеклопакет 4/10/4/10/4. Указанный документ согласован с инженером ПТО "УК Заполярная столица". Доказательства, подтверждающие полномочия инженера действовать от имени истца, не представлены, тогда как истец факт подобного согласования отрицает. В этой связи судом не может быть принят довод ответчика о согласовании истцом размера профиля и совершение ответчиком действий во исполнение задания истца. Кроме того, в силу статьи 716 Гражданского кодекса на подрядчике лежит обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Пунктом 7.2 договора предусмотрено начисление пени в размере 0,1 % за каждый день просрочки от общей стоимости незавершенных в срок работ в случае нарушения Субподрядчиком установленных договором сроков выполнения работ.

Доказательства, подтверждающие выполнение ответчиком подрядных работ в срок установленный договором, не представлены. В этой связи судом правомерно за период с 21 декабря 2006 года (начало просрочки срока выполнения работ) по 25 декабря 2006 года (последний день действия договора подряда) - 5 дней взыскана неустойка в размере 42 100 руб. 05 коп. (8 420 010 руб. сметная стоимость работ по договору (без НДС) х 0,1 % (размер пени) х 5 дней).

Отказывая в удовлетворении требований истца в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что применение двух мер ответственности за неисполнение обязательства не предусмотрено договором между сторонами, противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и обоснованно частично удовлетворил заявленные требования.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 01 апреля 2008 года по делу N АЗЗ-10834/2007 не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика - общество с ограниченной ответственностью "Стройиндуст".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 01 апреля 2008 года по делу N А33-10834/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова Н.А. Кириллова