Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2008 г. N 03АП-653/2008

г. Красноярск

"18" июня 2008 г.

Дело N А33-14561/2007/03АП-653/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "09" июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" июня 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от заявителя: Сироткиной Т.А., представителя по доверенности от 17.12.2007, Головизнина А.В., представителя по доверенности от 26.12.2007,

от административного органа: Бабкиной И.В., представителя по доверенности от 15.11.2007, Борисовой Л.М., представителя по доверенности от 10.07.2007, Нетребко В.А., представителя по доверенности от 15.11.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ГМК "Норильский никель"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" февраля 2008 года по делу N А33-14561/2007, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Открытое акционерное общество "ГМК "Норильский никель" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Красноярскому краю (далее - административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 11.10.2007 N В-176-р/п/в/2.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01.02.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнительных пояснений), в которой с решением от 01.02.2008 не согласно по следующим основаниям:

- нормативы ПДС и ВСС не являются нормативами допустимого воздействия на водные объекты;

- не соответствует нормам действующего законодательства утверждение о том, что установление факта превышения концентрации загрязняющих веществ в сточной воде над расчетным показателем концентрации загрязняющих веществ, использованным при расчете нормативов ВСС и определенным как среднее значение концентрации за три года, предшествующих дате утверждения нормативов ПДС и ВСС, является нарушением нормативов ВСС, поскольку показатель концентрации загрязняющих веществ в сточной воде не является нормативом ВСС и используется исключительно в качестве расчетного показателя;

- результаты анализов проб, отобранных в определенный период времени, не могут быть использованы в качестве доказательств, подтверждающих факт допущенного обществом нарушения в виде превышения норматива ВСС;

- протоколы лабораторных испытаний образца (пробы) воды являются ненадлежащими доказательствами, поскольку получены с нарушением действующего законодательства (вне рамок административного производства, отбор проб осуществлялся не должностными лицами административного органа, протокол отбора проб не составлялся и не вручался обществу, исследование результатов проб произведено без назначения экспертизы);

- отбор и исследование проб осуществлены с нарушением Государственного стандарта "Вода. Общие требования к отбору проб" (ГОСТ Р 51592-2000) и Инструкции по отбору проб для анализа сточных вод НВН 33-5.3.01-85;

- для установления факта превышения предельно допустимых концентраций загрязняющих веществ необходимо установление факта превышения предельно допустимой концентрации в водном объекте, однако, административным органом замеры состояния водного объекта не производились;

- у административного органа отсутствовали правовые основания для проведения внеплановой проверки по вопросу соблюдения обществом требований в области охраны водных объектов, поскольку в распоряжении от 27.07.2007 N 176-р/п о проведении проверки отсутствует указание на наличие оснований для проведения такой проверки в соответствии с требованиями ст. 7 ФЗ от 08.08.2001 N 134-ФЗ;

- контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов, подлежащих региональному экологическому контролю, не отнесены законодательством Российской Федерации к компетенции Управления Росприроднадзора по Красноярскому краю; письмо административного органа от 28.04.2007 N 02-3/2-1268 не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства включения реки Новой Наледной в перечень объектов федерального государственного контроля и надзора;

- производство по делу об административном правонарушении в отношении общества началось с определения о возбуждении дела об административном правонарушении; заявитель не извещался о вынесении определения от 06.08.2007, в определении отсутствует отметка о разъяснении прав и обязанностей обществу.

Административный орган представил отзыв (с учетом дополнений) на апелляционную жалобу, в котором с решением от 01.02.208 согласен по следующим основаниям:

- поскольку нормативы предельно допустимого и временно согласованного сброса сточных вод установлены предприятию для каждого выпуска, исходя из концентрации загрязняющих веществ, то административный орган правомерно провел сравнение качественных характеристик сточных вод с утвержденными предприятию концентрациями веществ в составе нормативов ПДС и ВСС для каждого выпуска сточных вод;

- содержание распоряжения от 27.07.2008 не может являться основанием для признания протокола об административном правонарушении и постановления незаконными;

- проверка сброса сточных вод осуществлена в рамках полномочий административного органа;

- река Новая Наледная полностью расположена на территории Красноярского края и включена в Перечень объектов, подлежащих федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов (письмо от 28.04.2007 N 02-3/1268);

- отбор проб осуществлялся в рамках проведения государственного контроля, производился в присутствии представителя общества, никаких замечаний по отбору проб заявлено не было, акт отбора проб как процедура обществом не оспорены, не признаны недействительными;

- в соответствии с Положением об ответчике административному органу предоставлено право обращаться в аккредитованные организации в целях осуществления государственного контроля и надзора за использованием и охраной водных объектов; акт отбора проб соответствует установленным требованиям.

В судебном заседании общество заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: аттестата об аккредитации лаборатории заявителя и сведений о результатах анализа загрязняющих веществ. Суд апелляционной инстанции отклонил указанное ходатайство, поскольку заявитель в порядке ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказал невозможность представления указанных документов в суде первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании распоряжения N 176-р/п от 27.07.2007 руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Красноярскому краю "О проведении проверки по фактам, изложенным в обращении заместителя председателя Комитета по труду и социальной политике Тюлькина В.А." административным органом проведена внеплановая проверка общества на объектах Заполярного филиала (г. Норильск) на предмет соблюдения требований водного законодательства Российской Федерации, в которые осуществляется сброс сточных вод и загрязняющих веществ с ними.

08.08.2007 комиссией, состоящей из работников ответчика, произведен натурный осмотр выпусков сточных вод Никелевого завода ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель", в акте осмотра отражено: по выпуску N 34 осуществлялся сброс сточных вод ( хозбытовой сток), по выпуску N 29 предусмотрен сброс производственных сточных вод. Кроме того, в указанном акте отражено, что лабораторией ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" произведен отбор проб как с выпуска 34, так и с выпуска N 29.

Определением ответчика от 08.08.2007 возбуждено дело об административном правонарушении.

Результаты проверки отражены в акте N В-176-р/п/в проверки соблюдения требований водного законодательства Российской Федерации от 29 августа 2007 года.

По фактам выявленных при проведении данной проверки правонарушений заместителем главного государственного инспектора административного органа составлен протокол об административном правонарушении N В-176-р/п/в/2 от 31.08.2007, в котором зафиксировано, что он составлен на основании акта проверки N В-176-р/п/в от 29.08.2007 Заполярного филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" и проведенного обследования выпусков NN 29, 31-34 сточных вод Никелевого завода ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель". В протоколе отражены следующие обстоятельства:

Выпуск N 29.

Сброс сточных вод осуществляется в реку Новая Наледная (реки Карского моря), категория водопользования - культурно-бытового назначения. Согласно протоколу N 5096 ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" от 15.08.2007 установлено превышение концентрации загрязняющих веществ над установленным временно согласованным сбросом загрязняющих веществ: Нитрит - 0.19 мг/л, что превышает нормативы ВСС в 633,3 раза; Азот аммониевых соединений - 0,17 мг/л, что превышает нормативы ВСС в 12,8 раза.

Выпуск N 34.

Сброс сточных вод осуществляется в реку Щучья (реки Карского моря), категория водопользования - рыбохозяйственного назначения первой категории. Согласно протоколу N 5095 от 15.08.2007 лабораторных испытаний установлено превышение концентрации загрязняющих веществ над установленным временно согласованным сбросом, а также ингредиентов не установленных нормативной документацией для данного выпуска по следующим ингредиентам: превышение над установленным ВСС составляет: нефтепродукты - 0,02 мг/л, что превышает нормативы ВСС в 16.6 раз; фосфаты - 0,39 мг/л, что превышает нормативы ВСС в 118,18 раз. Превышение ПДК для ингредиентов, не установленных нормативными документами для сброса составляет: Железо общее - 0,22 мг/л. что превышает нормативы ПДК в 630 раз; Медь - 0 .024 мг/л, что превышает нормативы ПДК в 2400 раз; Цинк - 0,015 мг/л, что превышает нормативы ПДК в 150 раз.

Из протокола следует, что вывод о превышении концентрации загрязняющих веществ при сбросе сточных вод из данных выпусков в 2007 году нормативов ВСС основан также на документации предприятия (журналы ПОД-1 за 2007 год).

Административный орган пришел к выводу, что превышение количества загрязняющих веществ, содержащихся в сбросах сточных вод Никелевого завода 08.08.2007 в реки Щучья и Новая Наледная над установленными нормативами допустимого воздействия на водные объекты (ВСС) является нарушением пункта 4 статьи 35, пункта 6 статьи 56 Водного кодекса Российской Федерации; осуществление сброса в водные объекты сточных вод, не подвергшихся санитарной очистке, обезвреживанию, исходя из недопустимости превышения нормативов допустимого воздействия на водные объекты, является нарушением подпункта 1 пункта 6 статьи 60 Водного кодекса Российской Федерации.

Перечисленные нарушения административный орган квалифицировал по части 4 статьи 8.13 "Нарушение правил охраны водных объектов" и части 1 статьи 8.14 "Нарушение правил водопользования" Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

11 октября 2007 года Главным государственным инспектором административного органа рассмотрены материалы административного дела и вынесено постановление по делу об административном правонарушении N В-176-р/п/в/2, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 8.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей. В постановлении указано передать материалы дела об административном правонарушении по части 1 статьи 8.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судье, уполномоченному назначать административные наказания иного вида.

Из содержания обжалуемого постановления следует, что оно вынесено с учетом возражений, представленных представителем общества, присутствующим при рассмотрении материалов административного дела.

В постановлении зафиксировано, что для определения соответствия качества сбрасываемых сточных вод установленным нормативам по выпускам N 29 и N 34 административным органом использованы результаты, отраженные в протоколах лабораторных испытаний образца (пробы) воды N 5095 и N 5096 от 15.08.2007 ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" филиал в г. Норильске; контрольный отбор проб сточных вод из указанных выпусков произведен лабораторией ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" филиал в г. Норильске 06.08.2007.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Частью 4 статьи 8.13 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение требований к охране водных объектов, которое может повлечь их загрязнение, засорение и (или) истощение.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 8.13 КоАП.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются неправильными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, административным органом проведена внеплановая проверка общества на предмет соблюдения требований водного законодательства Российской Федерации, в которые осуществляется сброс сточных вод и загрязняющих веществ с ними, на следующих объектах Заполярного филиала (г. Норильск): выпуск N 29 (река Новая Наледная, категория водопользования - культурно-бытового назначения); выпуск N 34 (река Щучья, категория водопользования - рыбохозяйственного назначения первой категории).

Из содержания обжалуемого постановления следует, что общество привлечено к административной ответственности за нарушение пункта 6 статьи 56, подпункта 1 пункта 6 статьи 60 Водного кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 39 Федерального закона "Об охране окружающей среды"

Согласно пункту 6 статьи 56 Водного кодекса Российской Федерации сброс в водные объекты сточных вод, содержание в которых радиоактивных веществ, пестицидов, агрохимикатов и других опасных для здоровья человека веществ и соединений превышает нормативы допустимого воздействия на водные объекты, запрещается.

Согласно подпункту 1 пункта 6 статьи 60 Водного кодекса Российской Федерации при эксплуатации водохозяйственной системы запрещается осуществлять сброс в водные объекты сточных вод, не подвергшихся санитарной очистке, обезвреживанию ( исходя из недопустимости превышения нормативов допустимого воздействия на водные объекты и нормативов предельно допустимых концентраций вредных веществ в водных объектах), а также сточных вод, не соответствующих требованиям технических регламентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Федерального закона "Об охране окружающей среды" юридические и физические лица, осуществляющие эксплуатацию зданий, строений, сооружений и иных объектов, обязаны соблюдать утвержденные технологии и требования в области охраны окружающей природной среды, восстановления природной среды, рационального использования и воспроизводства природных ресурсов.

Доводы апелляционной жалобы относительно нормативов допустимого воздействия на водные объекты (урегулированы Водным кодексом Российской Федерации от 03.06.2006) суд апелляционной инстанции не оценивает, поскольку вопрос об установлении, соблюдении указанных нормативов обществом в предмет исследования по настоящему делу не входит, поскольку установленное административным органом нарушение заключается в превышении обществом нормативов временно согласованных сбросов (ВСС), которые были установлены на основании Водного кодекса Российской Федерации 1995 года и Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей природной среды".

Согласно оспоренному постановлению допущенное нарушение выразилось в сбросе загрязняющих веществ:

- с превышением ПДК ( предельно допустимой концентрации) загрязняющих веществ по сравнению с установленными нормативами (заявителю выдано разрешение от 25.08.2004 со сроком действия до 31.12.2009);

- не разрешенных установленным нормативом ПДС ( предельно допустимых сбросов) и ВСС (временно согласованных сбросов) с превышением ПДК (предельно допустимой концентрации);

Так, по выпуску N 34 административным органом установлено превышение ПДК по сравнению с установленными нормативами следующих веществ: нефтепродукты, хлориды, фосфаты; а также наличие веществ, нормативы на которые не установлены: железо, никель, медь, цинк.

По выпуску N 29 административным органом установлено превышение ПДК по сравнению с установленными нормативами следующих веществ: железо; а также наличие веществ, нормативы на которые не установлены: фосфаты, нефтепродукты.

При этом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод общества о том, что применительно к выпуску 29 ( река Новая Наледная, являющаяся объектом культурно-бытового назначения) административный орган при сравнении показателей ПДК в сточной воде ( по веществам, на которые у заявителя не установлены нормативы) неправомерно использовал утвержденный приказом Председателя Комитета Российской Федерации по рыболовству от 28.04.1999 N 96 Перечень рыбохозяйственных нормативов: предельно допустимых концентраций ( ПДК) и ориентировочно безопасных уровней воздействия (ОБУВ) вредных веществ для воды водных объектов, имеющих рыбохозяйственное значение, поскольку следовало использовать существующие ПДК для объектов хозяйственно-питьевого и культурно-бытового назначения.

Как следует из материалов дела, в целях установления соответствия качества сбрасываемых обществом сточных вод установленным нормативам 08.08.2007 специалистом аккредитованной лаборатории федерального государственного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" (филиал в г. Норильске) произведен отбор проб воды на указанных объектах, о чем составлен акт отбора проб воды водных объектов (т. 3 л.д. 112).

В этот же день определением от 08.08.2007 N В-176-р/п/в/2 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении по факту сброса загрязняющих сточных вод через выпуски N 29, 31, 34 обществом и назначено проведение административного расследования, в связи с тем, что для проведения исследования проб сточных вод требуются временные затраты (т. 1 л.д. 47).

31.08.2007 административным органом составлен протокол об административном правонарушении N В-176-р/п/в/2 (т. 1 л.д. 19), в котором имеется ссылка на протоколы исследования N 5096 и N 5095, проведенные аккредитованной лабораторией (т. 3 л.д. 113, 115).

11.10.2007 административным органом вынесено постановление N В-176-р/п/в/2 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 8.13 КоАП, в виде взыскания штрафа в сумме 30 000 рублей (т. 1 л.д. 23-27). Как следует из указанного оспоренного постановления административного органа в качестве доказательств, подтверждающих факт правонарушения, ответчик сослался на контрольный отбор проб, проведенный 06.08.2007 лабораторией ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае", протоколы лабораторных испытаний образца ( пробы) воды N 5096,5097.

Исследовав и оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с абз. 5 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее- Закон N 134) при проведении мероприятий по контролю должностные лица органов государственного контроля (надзора) не вправе требовать образцы (пробы) продукции для проведения их исследований (испытаний), экспертизы без оформления акта об отборе образцов (проб) продукции в установленной форме и в количестве, превышающем нормы, установленные государственными стандартами или иными нормативными документами.

Согласно части 1 стать 9 Закона N 134 по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах. К акту прилагаются акты об отборе образцов (проб) продукции, обследовании объектов окружающей среды, протоколы (заключения) проведенных исследований (испытаний) и экспертиз, объяснения должностных лиц органов государственного контроля (надзора), работников, на которых возлагается ответственность за нарушения обязательных требований, и другие документы или их копии, связанные с результатами мероприятия по контролю. В силу части 3 статьи 9 Закона N 134 в случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

Согласно пунктам 6.1 и 6.5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 400, Федеральная служба по надзору в сфере природопользования с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право организовывать проведение необходимых исследований, испытаний, экспертиз, анализов и оценок, а также научных исследований по вопросам осуществления контроля и надзора в установленной сфере деятельности; привлекать в установленном порядке для проработки вопросов, отнесенных к установленной сфере деятельности Службы, научные и иные организации, ученых и специалистов.

Следовательно, указанными положениями нормативных правовых актов предусмотрена возможность составления акта об отборе образцов (проб) продукции до составления протокола об административном правонарушении лицом, не осуществляющим производство по делу об административном правонарушении, в рамках осуществления уполномоченным государственным органом функций по контролю (надзору) за деятельностью проверяемого лица.

С учетом изложенного, акт отбора проб воды водных объектов от 08.08.2007 является одним из доказательств по делу об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, который подлежит оценке арбитражным судом на предмет его относимости, допустимости и достоверности в соответствии со статьями 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к отбору проб для анализа сточных вод предусмотрены в Инструкции по отбору проб для анализа сточных вод. НВН 33-5.3.01-85, утвержденной Приказом Минводхоза СССР от 13.06.1985 N 223 (далее - Инструкция), в том числе, к технике отбора и устройствам для отбора проб, посуде для хранения проб, условиям хранения, консервации и транспортировке проб.

Так, согласно пунктам 1.1, 1.2 отобранная проба должна с наиболее возможной полнотой представлять основные показатели химического состава сточных вод в данный момент или за определенный промежуток времени. Способы отбора, консервирования и хранения проб должны гарантировать неизменность химического состава в интервале между отбором проб и их анализом. Программа отбора проб (место отбора, его продолжительность, периодичность, способ отбора, обработки и подготовки, перечень контролируемых параметров) определяется поставленными задачами.

Разделом 3 Инструкции предусмотрено, что различают простую и смешанную пробы. Вид отбираемой пробы определяется целями исследования. Простая проба характеризует состав воды в данный момент времени в данном месте. Ее получают однократным отбором требуемого количества воды. Смешанная проба характеризует средний состав воды за определенный промежуток времени в определенном объеме. Ее получают смешением простых проб, взятых одновременно в различных местах (усреднение по объему) или в одном и том же месте через определенные промежутки (усреднение по времени).

Для отбора сточных вод применяют устройства различного типа, которые должны обеспечивать сохранение химического состава исследуемой воды и гарантировать исключение элементов случайности при отборе пробы (попадание механических примесей, недостаточное опорожнение в пробоотборнике), а также исключать загрязнение за счет коррозии и сорбции на стенках пробоотборного устройства (п. 5.1 Инструкции).

В пунктах 6.1, 6.3, 6.6 Инструкции предусмотрено, что для хранения проб следует применять сосуды из стекла или полиэтилена с притертыми или плотно навинчивающимися крышками. Отбор проб для определения БПК и ХПК и нефтепродуктов производится только в стеклянную посуду.

К каждой пробе составляется сопроводительный документ, в котором должно быть указано: номер бутыли (тары); наименование вида сточных вод; место отбора пробы; время и дата отбора пробы; способ отбора пробы (тип пробоотборника, приспособления); вид пробы (простая, смешанная); периодичность отбора пробы; сведения о консервировании пробы и обеспечении ее сохранности; должность, фамилия и подпись ответственного лица и специально уполномоченного представителя водопользователя, участвующих в отборе проб и их подготовке.

Хранение проб сточных вод допускается лишь в том случае, если анализ не может быть произведен сразу после их отбора. При этом необходимо строго соблюдать допустимые сроки хранения (п. 7.1 Инструкции).

Согласно акту отбора проб воды водных объектов от 08.08.2007, отбор образцов произведен 08.08.2007 с 10 час. до 12 час.; объем по выпускам N 34 и N 29 составил 1 000мл; устройство и характер упаковки не указаны; дата и время доставки образцов (проб) в ИЛЦ - 08.08.2007 в 12 час. 20 мин.; метод консервации - "без".

Представитель административного органа в судебном заседании пояснил, что отбор проб осуществлялся в пластиковые бутылки. Вместе с тем, в силу п. 6.3 Инструкции отбор проб для определения концентрации нефтепродуктов производится только в стеклянную посуду.

Пунктом 7.2 Инструкции предусмотрено, что для продления срока сохранности воды в том состоянии, в котором она находилась в момент взятия пробы, ее необходимо законсервировать (Приложение 3). В соответствии с п. 7.3 Инструкции если определяемые в пробе вещества не могут быть законсервированы одним и тем же способом, то такие пробы отбирают в отдельные бутылки и проводят соответствующую для каждого из определений консервацию.

Так, Приложением 3 Инструкции предусмотрено:

- железо консервируют:

а) общее содержание железа: а) прибавляют 25 мл концентрированной азотной кислоты по ГОСТ 4161-77 на 1 л пробы;

б) раздельное определение железа (2) и железа (3): прибавляют 25 мл раствора уксуснокислого натрия по ГОСТ 199-78 (68 г соли CH3COONa x 3H2O в 500 мл воды) и 23 мл раствора уксусной кислоты по ГОСТ 61-75 (166,7 мл ледяной уксусной кислоты в 500 мл воды) на 1 л пробы;

- медь консервируют: а) прибавляют 5 мл концентрированной азотной кислоты по ГОСТ 4461-77 на 1 л пробы; б) прибавляют 5 мл соляной кислоты (1:1) по ГОСТ 3118-77 на 1 л пробы;

- нефтепродукты: а) не консервируют. Экстрагируют четыреххлористым углеродом. Пробы отбирают как указано в п. 5.12 настоящего стандарта; б) консервируют добавлением 2 - 4 мл четыреххлористого углерода на 1 л воды. Проба для анализа должна быть использована полностью: не фильтроваться, сорбированные на стенках сосуда нефтепродукты должны быть смыты четыреххлористым углеродом и объединены с пробой;

- никель консервируют. Прибавляют 5 мл концентрированной азотной кислоты по ГОСТ 4461-77 на 1 л пробы;

- фосфаты консервируют. Прибавляют 2 - 4 мл хлороформа по ГОСТ 3160-51 на 1 л пробы;

- хлориды не консервируют. Консервируют в исключительных случаях, прибавляя 2 - 4 мл хлороформа по ГОСТ 3160-61 на 1 л пробы;

- цинк консервируют. Прибавляют 1 мл концентрированной серной кислоты по ГОСТ 4204-77 на 1 л пробы.

Как следует из содержания акта отбора проб воды водных объектов от 08.08.2007, в целях определения концентрации всех вышеназванных веществ была отобрана одна простая проба объемом 1000 мл., консервация не использовалась.

Таким образом, требования к отбору проб воды по технике отбора и устройствам для отбора, посуде для хранения проб, условиям хранения, консервации и транспортировке проб при отборе проб воды водных объектов общества по выпускам N 29 и N 34 соответствующим органом не соблюдены, что является основанием для признания указанного доказательства недопустимым.

Оценив содержание протоколов лабораторных испытаний образца (пробы) воды от 15.08.2007 N 5095 (выпуск N 34) и N 5097 (выпуск N 29), суд приходит к выводу о невозможности установить дату ( либо период) исследования образцов (проб) воды ( есть только указание на то, что пробы были доставлены 08.08.2007), поскольку отсутствует описание исследовательской части протокола (т. 3 л.д. 13, 115). В протоколах указаны коды образцов (проб) воды, однако, в акте отбора проб воды водных объектов от 08.08.2007 отсутствует ссылка на то, что образцам (пробам) воды присваивались какие-либо коды. Вместе с тем, в соответствии с п. 6.6 Инструкции к каждой пробе должен быть составлен сопроводительный документ.

Кроме того, согласно определению административного органа от 08.08.2007 N В-176-р/п/в/2 ( см. т. 1, л. д. 59) назначено проведение административного расследования, в связи с тем, что для проведения исследования проб сточных вод требуются временные затраты (т. 1 л.д. 47).

В соответствии со статьей 26.4 КоАП в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Согласно частям 1 и 6 статьи 28.7 КоАП в случаях, если после выявления административного правонарушения в области охраны окружающей среды осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

В соответствии с указанными нормами права административному органу следовало назначить проведение экспертизы в рамках производства по делу об административном правонарушении, по которому назначено административное расследование. Поскольку проведение экспертизы в рамках осуществления производства по делу об административном правонарушении административным органом не назначалось, время проведения исследования образцов (проб) воды из содержания протоколов лабораторных испытаний образца (пробы) воды от 15.08.2007 N 5095 (выпуск N 34) и N 5097 (выпуск N 29) установить невозможно, то указанные протоколы являются недопустимыми доказательствами по делу.

Доводы административного органа о том, что акт отбора проб воды водных объектов от 08.08.2007 и протоколы лабораторных испытаний образца (пробы) воды от 15.08.2007 N 5095 и N 5097 составлены специалистом аккредитованной лаборатории, поэтому административный орган не отвечает за их достоверность, суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку обязанность доказывания по делу об административном правонарушении возложена на административный орган, а составление указанных документов специалистом аккредитованной лаборатории не исключает оценку указанных доказательств судом.

Поскольку доказательства, представленные административным органом в подтверждение наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 8.13 КоАП, являются недопустимыми доказательствами по настоящему делу, иных доказательств, подтверждающих совершение обществом правонарушения, ответчиком не представлено, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 8.13 КоАП, в связи с чем постановление от 11.10.2007 N В-176-р/п/в/2 является незаконным и подлежит отмене.

В материалы дела ответчиком также представлен акт проверки соблюдения требований водного законодательства РФ от 29.08.2007, которым определен размер вреда, причиненного водным объектам заявителем. Как следует из оспоренного постановления, на указанный акт ответчик ссылался в обоснование вывода о наличии у заявителя возможности для соблюдения установленных нормативов ВСС, то есть для обоснования вины заявителя. С учетом выше изложенных выводов суда, указанный акт проверки не является достаточным доказательством для вывода о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения.

При этом, доводы общества о том, что у административного органа отсутствовали правовые основания для проведения внеплановой проверки подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно распоряжению от 27.07.2007 N 176-р/п о проведении проверки по фактам, изложенным в обращении заместителя председателя Комитета по труду и социальной политике Тюлькина В.А. проведение внеплановой проверки общества назначено в связи с поступлением обращения заместителя председателя Комитета по труду и социальной политике Тюлькина В.А.

Статьей 7 Закона N 134 предусмотрено проведение внеплановых мероприятий по контролю в случае получения информации от органов государственной власти, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков нарушений по невыполнению обязательных требований. При этом, указанное распоряжение соответствует требованиям, предусмотренным в п. 1 ст. 7 Закона N 134.

Согласно п. 11 Положения об осуществлении государственного контроля и надзора за использованием и охраной водных объектов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.12.2006 N 801, внеплановые проверки проводятся в случае получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и граждан документов и иных доказательств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения водного законодательства.

Оценив содержание указанного распоряжения и письма заместителя председателя Комитета по труду и социальной политике Тюлькина В.А., с учетом изложенных норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что внеплановая проверка по вопросу соблюдения обществом требований в области охраны водных объектов проведена административным органом в соответствии с требованиями Закона N 134.

Доводы общества о том, что контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов, подлежащих региональному экологическому контролю, не отнесены законодательством Российской Федерации к компетенции Управления Росприроднадзора по Красноярскому краю; письмо административного органа от 28.04.2007 N 02-3/2-1268 не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства включения реки Новой Наледной в перечень объектов федерального государственного контроля и надзора, также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 400, Федеральная служба по надзору в сфере природопользования осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями. Согласно пункту 5.1.5 указанного Положения Федеральная служба по надзору в сфере природопользования осуществляет контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов (федеральный государственный контроль и надзор за использованием и охраной водных объектов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 N 640 установлены критерии отнесения объектов к объектам, подлежащим федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов и региональному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов.

Так, критерием отнесения объектов к объектам, подлежащим федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов, является использование водных объектов или их частей для нужд городов с численностью населения сто тысяч человек и более, а также для нужд предприятий и других организаций, производящих забор воды или сброс сточных вод в объеме более 15 млн. куб. метров в год. Критерием отнесения объектов к объектам, подлежащим региональному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов, является использование водных объектов, полностью расположенных в пределах территории соответствующего субъекта Российской Федерации и не относящихся к объектам, подлежащим федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов.

Согласно Перечню объектов, подлежащих федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов, утвержденному приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 18.12.2006 N 288, объектами федерального государственного контроля и надзора за использованием и охраной водных объектов являются объекты хозяйственной и иной деятельности, осуществляемой физическими и юридическими лицами и связанной с использованием и охраной водных объектов, а также использованием территорий водоохранных зон и прибрежных защитных полос водных объектов или их частей, используемых для нужд городов с численностью населения сто тысяч человек и более, а также для нужд предприятий и других организаций, производящих забор воды или сброс сточных вод в объеме более 15 млн. куб. метров в год.

При этом, указанными нормативными правовыми актами не предусмотрен особый порядок ведения перечня (реестра) водных объектов, подлежащих федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 N 640 отнесение того или иного водного объекта к объекту, подлежащему федеральному государственному контролю и надзору, осуществляется на основании установленных критериев. Согласно письму Управления Росприроднадзора по Красноярскому краю от 28.04.2007 N 02-3/2-1268 река Новая Наледная относится к таким объектам и отвечает установленным критерием (т.3 л.д. 49, 51). Основания не принимать данное доказательство в качестве недопустимого или недостоверного у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Доказательств, опровергающих правильность отнесения реки Новой Наледной к объектам, подлежащим федеральному государственному контролю и надзору за использованием и охраной водных объектов, обществом не представлено.

Доводы общества о том, что в разрешении на сброс загрязняющих веществ в водные объекты от 29.09.2006 нормативы сброса установлены в "тонн/год" (т. 1 л.д. 28-29), а в оспариваемом постановлении сравниваются показатели концентрации в "мг/л", не свидетельствуют о допущенных административным органом нарушениях, поскольку в утвержденных обществу нормативах также предусмотрена концентрация в "мг/л" (т. 2 л.д. 28, 29).

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Поскольку обстоятельства совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 8.13 КоАП, административным органом не доказаны, а суд первой инстанции считал их установленными, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" февраля 2008 года по делу N А33-14561/2007 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление N В-176-р/п/в/2 по делу об административном правонарушении от 11.10.2007.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина