Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 03АП-1146/2008

г. Красноярск

23 июня 2008 г.

Дело N А33-10561/2006-03АП-1146/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "17" июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" июня 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Гуровой Т.С., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания" (ТГК-13) - Романовой Е.Ф., представителя по доверенности от 16.06.2008, Вальгер И.Ю., представителя по доверенности 16.06.2008, Кочеткова А.В., представителя по доверенности от 16.06.2008

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания" (ТГК-13)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" марта 2008 года по делу N А33-10561/2006, принятое судьей Шуваевой Е.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярская генерация" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному унитарному предприятию г. Минусинска "Минусинская городская служба заказчика" (далее- МУП "МГСЗ") о взыскании стоимости оказанных услуг по теплоснабжению в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года в сумме 46 054 536 рублей 69 копеек.

Определением от 19 января 2007 года произведена замена истца с открытого акционерного общества "Красноярская генерация" на открытое акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (далее - ОАО "ТГК-13").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 марта 2008 года (с учетом определения от 16 мая 2008 года об исправлении арифметической ошибки) исковые требования ОАО "ТГК-13" удовлетворены частично, в сумме 15 604 534 рублей 40 копеек стоимости потребленной тепловой энергии в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО "ТГК-13" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- отпуск тепловой энергии на коллекторах ТЭЦ фиксируется коммерческими приборами учета тепловой энергии, действующее законодательство не предусматривает безучетный отпуск тепловой энергии потребителям;

- расчет потерь тепловой энергии произведен экспертом в соответствии с Приказом Минпромэнерго Российской Федерации от 04.10.2005 N 265 "Об организации в Министерстве промышленности и энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии", предусматривающим порядок расчета нормативов среднегодовых потерь в сетях энергоснабжающей организации при расчете тарифов, в то время как порядок расчета фактических потерь определен в пункте 5.1 Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю "тепловые потери";

- акт по испытаниям водяных тепловых сетей на тепловые потери от 26.05.2003, технический отчет по испытаниям тепловых сетей на тепловые потери от 06.06.2006, заключение экспертной организации подтверждают правомерность использования поправочных коэффициентов при расчете фактических потерь в сетях филиала Минусинская ТЭЦ ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания "ТГК-13";

- в экспертном заключении допущена ошибка в проведении расчета тепловых потерь в сетях энергоснабжающей организации - тепловые потери (через тепловую изоляцию) по результатам расчетов эксперта в летние месяцы (июль, август) оказались больше, чем те же тепловые потери в зимний месяц (февраль);

- ссылка суда на необходимость использования при расчете потерь в сетях энергоснабжающей организации Порядка расчета и обоснования потерь N 265, указанного в протоколе от 23.09.2006, необоснованна, поскольку данный протокол составлен 23.09.2006 и обратной силы не имеет (на период с декабря 2005 года по август 2006 года не распространяется);

- суд необоснованно принял позицию эксперта по применению максимального размера нормативных утечек в сетях истца в качестве фактических;

- в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания фактического существования таких сбросов и утечек лежит на ответчике, доказательства размера фактических сбросов и утечек ответчиком не представлены;

- включение экспертом в качестве потерь в сетях энергоснабжающей организации технологических потерь в июне 2006 года противоречит пункту 4.12.30 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей (при определении утечки теплоносителя не должно учитываться количество воды на наполнение трубопроводов и систем теплопотребления при их плановом ремонте);

- рассчитывая нормативные технологические потери (а не фактические) в июне 2006 года, экспертом необоснованно учтены технологические затраты теплоносителя в размере 1,5 кратной емкости тепловой сети, со ссылкой на пункт 26 Порядка расчетов и обоснования тепловых потерь в период планового останова теплосети, в то время как в этот период полезный отпуск тепловой энергии не производился, приборы коммерческого учета сняты на поверку, и все промывки, заполнения и прочие технологические затраты сетевой воды происходили за счет энергоснабжающей организации, влияли только на внутренний баланс водопотребления предприятия и потребителям не предъявлялись;

- судом применены нормы материального права, не подлежащие применению: Правила учета отпуска тепловой энергии (ПР 34-70-010-85) утратили силу в связи с изданием Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, зарегистрированных в Минюсте Российской Федерации 25.09.1995 N 954; Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные приказом ФСТ РФ N 20-э/2 от 06.08.2004, не содержат пункт 1.2; Типовая инструкция по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения устанавливает требования к эксплуатации систем коммунального теплоснабжения. ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания "ТГК-13" не является предприятием коммунального теплоснабжения, его деятельность связана с осуществлением выработки тепловой энергии в режиме комбинированной выработки, регулируется Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает следующее:

- вывод суда о том, что узел учета тепловой энергии, принадлежащий истцу, фиксирует не только фактически принятые ответчиком тепло и воду, но и их потери на наружных сетях, принадлежащих истцу, соответствует материалам дела;

- истец не представил документы, подтверждающие иной размер фактических потерь и утечек или свидетельствующие о снижении фактических потерь и утечек, определенных экспертом расчетным путем;

- истец не доказал соответствие выставленных им счетов-фактур фактическому потреблению тепловой энергии ответчиком;

- ссылка истца на Методические указания по составлению энергетических характеристик для систем транспорта тепловой энергии РД 153-34.0-20.523-98, утвержденные РАО "ЕЭС России" 06.07.1998, а также на Типовую инструкцию по технической эксплуатации систем транспорта и распределения тепловой энергии (тепловых сетей) РД 153-34.0-20.507-98, утвержденную РАО "ЕЭС России" 06.07.1998 является неправомерной, так как указанные документы носят лишь рекомендательный характер, не зарегистрированы в Минюсте Российской Федерации и не подлежат применению;

- Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь при подаче тепловой энергии, утвержденный приказом Минпромэнерго России от 04.10.2005 N 265, применялся экспертом правомерно, поскольку в соответствии с пунктом 2 указанного Порядка, разработанные нормативные энергетические характеристики тепловых сетей и нормативы технологических потерь при подаче тепловой энергии применяются при выполнении энергетических обследований тепловых сетей, систем теплоснабжения и при коммерческом учете тепловой энергии;

- в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" от 30.12.2004 N 210-ФЗ организацией коммунального комплекса признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров в целях обеспечения электро -, тепло -, водоснабжения, в связи с чем истца о том, что он не относится к организациям коммунального комплекса является необоснованным;

- понятие и значение утечек теплоносителя определено в пункте 1.2 Приложения 4 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2;

- расходы на оплату нормативных потерь (утечек) теплоносителя учтены в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке;

- экспертом за сентябрь рассчитаны утечки теплоносителя в меньшем размере, чем указано в расчете истца;

- акты об отсутствии утечек не могут с достоверностью подтверждать отсутствие технически неизбежных при передаче утечек, так как составлены лишь по результатам осмотра тепловых камер, а не в результате осмотра всей протяженности тепловых сетей;

- пункт 5.2 договора N 814 от 01.02.2002 определяет, что при установке приборов учета не на границе балансовой принадлежности, расчет за тепловую энергию производится с учетом потерь тепла на участке от границы раздела до места установки приборов;

- при проведении экспертизы затраты теплоносителя на промывки и заполнение тепловой сети учитывались как технологические потери на основании подпункта "г" пункта 26 Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденного Приказом Минтопэнерго России от 04.10.2005 N 265, пункта 2.3 Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю "потери сетевой воды", утвержденных Приказом Минэнергетики РФ от 30.06.2003 N 278.

МУП "МГСЗ", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.02.2002 между открытым акционерным обществом "Красноярскэнерго" (правопредшественником истца, энергоснабжающая организация) и муниципальным учреждением "Минусинская городская служба заказчика" (правопредшественником МУП "МГСЗ", абонент) заключен договор на теплоснабжение N 814 (далее - Договор), предметом которого является подача энергоснабжающей организацией тепловой энергии в горячей воде, режим ее потребления на условиях, определяемых настоящим договором, а также обеспечение абонентом условий безопасности эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей, исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением теплоэнергии.

Количество, качество и цена тепловой энергии согласованы сторонами в разделе 2 Договора.

Порядок учета и контроль теплопотребления установлен в разделе 5 Договора.

Так, в соответствии с пунктом 5.1 Договора при отсутствии коммерческих приборов учета количество тепловой энергии в горячей воде определяется по приборам учета, установленным на теплоисточнике с последующим распределением пропорционально максимальным часовым нагрузкам присоединенных потребителей, согласно Правилам учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 (раз. N 5).

Согласно пункту 5.2 Договора при установке расчетных приборов учета не на границе балансовой принадлежности расчет за тепловую энергию производится с учетом потерь тепла на участке сети от границы раздела до места установки приборов учета.

При этом, непроизводительная утечка сетевой воды в системе теплоснабжения определяется в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и составляет 0,25 % часового объема воды местных систем теплопотребления и тепловых сетей. Производительная утечка - потери сетевой воды из тепловых сетей и местных систем теплопотребления во время ремонта, опрессовки, испытаний, промывки и заполнения новых систем - определяется на основе двухстороннего акта и предъявляется дополнительно.

Пунктом 7.1 Договора предусмотрено, что оплата тепловой энергии производится абонентом за фактическое потребление путем внесения авансовых платежей до 15 и 25 числа каждого текущего месяца, окончательный расчет - до 5 числа месяца, следующего за расчетным в акцептном порядке на основании платежного требования, выставляемого энергоснабжающей организацией в банк абонента.

Согласно пункту 7.3 Договора, при заборе воды для нужд горячего водоснабжения абонент дополнительно оплачивает стоимость химически очищенной воды и расходы по ее химической очистке.

Срок действия договора установлен с момента подписания по 01.02.2002 и считается ежегодно продленным, если до 1 января ни от одной из сторон не последует заявления об отказе от договора на новый срок (прекращении действия договора), об изменении или о заключении нового договора (пункт 9.2 Договора).

23.09.2006 представителями истца, ответчика и РЭК Красноярского края был подписан протокол совещания по урегулированию взаимоотношений между энергоснабжающей организацией и абонентом, в соответствии с которым стороны определили порядок расчета общего объема отпуска тепловой энергии по узлу учета "ТЭЦ-город", а также объема фактических потерь (т.5, л.д. 181-183).

К указанному протоколу приложены в том числе анализ характеристики тепловых сетей, принадлежащих энергоснабжающей организации, укрупненный расчет потерь, анализ распределения объемов потребления тепловой энергии и химически очищенной воды за период с октября 2005 года по сентябрь 2006 года фактически произведенного филиалом Минусинская ТЭЦ и скорректированного с учетом изменения потерь в сетях энергоснабжающей организации, нагрузок на отопление и ГВС абонента.

При этом указано, что все расчёты, произведённые в рамках настоящего совещания, являются укрупнёнными, носят оценочный характер и не могут использоваться для проведения окончательных расчётов.

Согласно расчету истца, произведенному на основании актов о месячном отпуске тепловой энергии от теплоисточников без приборов учёта энергопотребления, общий объем тепловой энергии, отпущенной ответчику в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года, составил 234 307 Гкал а также в горячей воде - 1 146 182,82 тн. В данный расчет истцом также включены потери тепловой энергии на Минусинской ТЭЦ в количестве 39 743 Гкал.

Для оплаты потребленной электроэнергии и теплоносителя истец выставил ответчику счета-фактуры на общую сумму 124 222 907 руб. 53 коп.

Ответчик перечислил истцу в счет оплаты стоимости тепловой энергии и теплоносителя, потребленных в спорный период, 98 152 716 руб. 55 коп., что подтверждается платежными поручениями.

Ссылаясь на то, что потребленная тепловая энергия и теплоноситель оплачены ответчиком не в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

При квалификации отношений суд первой инстанции правомерно установил, что между сторонами возникли правоотношения из договора на снабжение тепловой энергией через присоединенную сеть.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным отношениям подлежат применению правила о договоре энергоснабжения, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как усматривается из материалов дела, в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года истец поставлял ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде на основании договора от 01.02.2005 N 814. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В связи с отсутствием у ответчика приборов учета количество отпущенной тепловой энергии и теплоносителя определялось истцом расчетным методом за вычетом объемов потребленной тепловой энергии и химически очищенной воды приборными абонентами, а также потерь тепловой энергии и утечки теплоносителя в сетях энергоснабжающей организации.

По мнению ответчика, в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года энергоснабжающая организация при предъявлении к оплате стоимости потребленной ответчиком тепловой энергии и химически очищенной воды завышала объемы тепла и воды путем уменьшения размера тепловых потерь и утечек теплоносителя.

В ходе судебного разбирательства были проведены судебные технические экспертизы с целью выяснения вопроса о фактическом количестве потребленной тепловой энергии и химически очищенной воды с учетом фактических потерь и утечек.

Согласно заключению эксперта Малахова С.В. от 17.12.2007 с учетом дополнений от 15.02.2007 величина потребленной тепловой энергии МУП "МГСЗ" без фактических потерь и утечек за период с декабря 2005 по сентябрь 2006 составила 221 473 Гкал, теплоносителя - 969 886 тн.

При принятии решения, суд первой инстанции исходил из того, что технологические потери и утечки не могут быть расценены как фактическое потребление тепловой энергии.

Стоимость отпущенной тепловой энергии и теплоносителя определена судом первой инстанции с учетом количества, указанного в данном экспертном заключении, и тарифов, действующих для энергоснабжающей организации в спорный период.

По мнению истца, расчет эксперта не соответствует фактическим обстоятельствам дела, произведен на основании недействующих нормативных документов, содержит ошибки. Истец полагает, что отсутствие утечек сетевой воды подтверждается актами обследования магистральных тепловых сетей Минусинской ТЭЦ от 29.12.2005, 25.01.2006, 27.02.2006, 30.03.2006, 27.04.2006, 20.05.2006, 29.06.2006, 31.07.2006, 28.08.2006, составленными с участием представителей МУП "МГСЗ".

Данные доводы истца отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, расчет потерь тепловой энергии произведен экспертом в соответствии с порядком расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, установленным приказом Минпромэнерго РФ от 04.10.2005 N 265, зарегистрированным в Минюсте РФ 19.10.2005 N7094 (далее - Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии).

Согласно пункту 2 указанного Порядка разработанные нормативные энергетические характеристики тепловых сетей и нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии применяются, в том числе при коммерческом учете тепловой энергии.

Методические указания по составлению энергетических характеристик для систем транспорта тепловой энергии РД 153-34.0-20.523-98, утверждены РАО "ЕЭС России" 06.07.1998, в установленном законом порядке не зарегистрированы, следовательно, не носят общеобязательного характера. Применение указанных Методических рекомендаций при расчете фактических тепловых потерь и утечек теплоносителя сторонами в договоре не согласовано. С учетом изложенного, ссылки истца на необходимость применения указанных Методических рекомендаций, являются необоснованными.

Доводы истца о необоснованности применения Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, установленного приказом Минпромэнерго РФ от 04.10.2005 N 265 со ссылкой на то, что возможность применения данного Порядка согласована сторонами в протоколе совещания по урегулированию взаимоотношений между энергоснабжающей организацией и абонентом от 23.09.2006, то есть за пределами спорного периода, отклоняется судом в связи со следующим. Данный Порядок утвержден приказом Минпромэнерго РФ от 04.10.2005 N 265, зарегистрированным в Минюсте РФ 19.10.2005 N 7094, носит общеобязательный характер и подлежит применению вне зависимости от согласования сторон.

При проведении экспертизы экспертом произведен расчет нормативных, то есть технически неизбежных утечек теплоносителя, а также расчет фактических тепловых потерь в сетях, принадлежащих истцу за каждый месяц в период с декабря 2005 по сентябрь 2006 года, т.е. определен размер тепловых потерь за каждый из указанных месяцев при протяженности сетей 32 780,5 м., фактических температурных режимах работы тепловых сетей и параметрах окружающей среды за этот же период (температура воздуха и грунта).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку предметом настоящего спора является количество отпущенной ответчику тепловой энергии, бремя доказывания количества отпущенной тепловой энергии, в том числе размера фактических потерь и утечек теплоносителя в сетях, принадлежащих истцу, относится на истца.

Доказательства того, что фактические потери тепловой энергии и утечки теплоносителя в спорный период были меньше, чем установленные в экспертном заключении, истцом не представлены.

Имеющиеся в материалах дела акты обследования магистральных тепловых сетей Минусинской ТЭЦ от 29.12.2005, 25.01.2006, 27.02.2006, 30.03.2006, 27.04.2006, 20.05.2006, 29.06.2006, 31.07.2006, 28.08.2006 подтверждают отсутствие сверхнормативных утечек (слив теплоносителя). Вместе с тем при передаче тепловой энергии имеют место технически неизбежные утечки теплоносителя, размер которых определен экспертом в порядке, установленном подпунктом 1 "б" пункта 26 Порядка расчета и обоснования технологических потерь при передаче тепловой энергии, а также пунктом 1.2 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2.

Доводы истца о неправомерности учета экспертом в качестве потерь в сетях промывок (заполнений) тепловых сетей в июне 2006 года отклоняются судом в связи со следующим. Из пояснений эксперта следует, что при проведении экспертизы затраты теплоносителя на промывки и заполнение тепловой сети не учитывались им при определении утечек, а учитывались как технологические потери в соответствии с п.п "г" п. 26 Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения поправочных коэффициентов отклоняются судом, поскольку поправочные коэффициенты подлежат применению к нормативным тепловым потерям, тогда как экспертом произведен расчет фактических тепловых потерь.

К тому же сопоставление фактических тепловых потерь с тепловыми потерями, определенными по нормам, а также коэффициенты, показывающие соотношение, на которое фактические тепловые потери отличаются от соответствующих потерь по нормам проектирования тепловой изоляции, указаны в Акте по испытаниям водяных тепловых сетей МТЭЦ на тепловые потери от 26 мая 2003 года. Пунктом 7 Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденного Приказом Минпромэнерго от 04.10.2005 N 265, предусмотрено, что организация, эксплуатирующая тепловые сети, периодически, но не реже одного раза в год, проводит сопоставление нормативных и фактических характеристик и показателей. Основой для сопоставления фактических и нормативных характеристик и разработки мероприятий по энергосбережению (по сокращению резерва тепловой экономичности) являются результаты обязательных энергетических обследований организаций, выполняемых в соответствии с Федеральным законом от 3 апреля 1996 N 28-ФЗ "Об энергосбережении" и в сроки, устанавливаемые государственным органом, осуществляющим регулирование деятельности по рациональному использованию и сбережению энергоресурсов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что коэффициенты, указанные в Акте по испытаниям водяных тепловых сетей МТЭЦ на тепловые потери от 26 мая 2003 года применению не подлежат, поскольку данный акт не соответствует требованиям, предъявляемым пунктом 7 Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденного Приказом Минпромэнерго от 04.10.2005 N 265.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертом допущена ошибка в проведении расчета тепловых потерь в сетях энергоснабжающей организации, выразившаяся в том, что тепловые потери в летние месяцы (июль, август) оказались больше, чем те же тепловые потери в зимний месяц (февраль), не подтверждаются материалами дела. Так, согласно дополнению к экспертизе потери в сетях в июле 2006 года составили 5 810 Гкал, августе 2006 года - 5 845 Гкал, т.е. меньше чем в феврале 2006 года - 6094 Гкал.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что при вынесении решения суд первой инстанции неправомерно руководствовался недействующими нормативными правовыми актами, является необоснованным.

На момент заключения договора действовали Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, зарегистрированные в Минюсте Российской Федерации 25.09.1995 N 954. Вместе с тем указанными Правилами не установлен порядок определения количества отпущенной тепловой энергии при отсутствии приборов учета у потребителя.

Пунктом 5.1 Договора стороны согласовали возможность применения раздела 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, которым регулируется порядок определения количества тепловой энергии при отсутствии у потребителя приборов учета.

Ссылки ОАО "ТГК-13" на то, что Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные приказом ФСТ РФ N 20-э/2 от 06.08.2004, не содержат пункт 1.2 не принимаются судом апелляционной инстанции. Так, понятие и значение утечек теплоносителя определено в пункте 1.2 Приложения 4 данных Методических указаний. Отсутствие указания суда первой инстанции на то, что пункт 1.2 содержится в Приложении 4 Методических указаний, не влияет на правильность выводов.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" от 30.12.2004 N 210-ФЗ организацией коммунального комплекса признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров в целях обеспечения электро -, тепло -, водоснабжения. Материалами дела подтверждается, что истец осуществляет эксплуатацию систем коммунальной инфраструктуры, в связи с чем довод истца о том, что Типовая инструкция по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения не подлежит, является необоснованным.

Установив количество отпущенной тепловой энергии, суд первой инстанции (с учетом определения от 16 мая 2008 года об исправлении арифметической ошибки) правильно определил, что стоимость поставленной тепловой энергии в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года в соответствии с тарифами, утвержденными Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края N 35 от 02.06.2005, действовавшими в спорный период, составила 114 187 017 руб. 29 коп., задолженность ответчика с учетом частичной оплаты - 16 034 300 руб. 74 коп. Согласно расчету истца в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года произведен перерасчет теплопотребления: с ответчика снято 756,23 Гкал тепловой энергии и 7 750,59 тн теплоносителя на общую сумму 429 766 руб. 34 коп. (т.7, л.д.20). Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно уменьшил сумму основного долга на 429 766 руб. 34 коп. и взыскал с ответчика 15 604 534 руб. 40 коп.

Изложенное свидетельствует о том, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства и материалы дела, им дана надлежащая правовая оценка. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" марта 2008 года по делу N А33-10561/2006 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

Т.С. Гурова О.В. Магда