Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2008 г. N 03АП-2504/2008

г. Красноярск

"08" октября 2008 г.

Дело N А74-1451/2008/03АП-2504/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "01" октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" октября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

Андреева А.И., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края на основании поручения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Абакана

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "25" июля 2008 года по делу N А74-1451/2008, принятое судьей Парфентьевой О.Ю.,

установил:

Прокурор города Абакана (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Березка" (далее - общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частями 1, 2 статьи 9.5 Кодека Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 25.07.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 25.07.2008 не согласен по следующим основаниям:

- прокуратурой принимались необходимые меры для извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, которое вынесено 07.06.2008 в связи с получением в этот день уведомления от организации связи;

- совокупностью представленных прокурором доказательств подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 25.07.2008 согласно по следующим основаниям:

- общество не было уведомлено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

- прокурором не доказан состав административного правонарушения в действиях общества, представленные доказательства получены с нарушением требований КоАП.

Общество в судебное заседание не явилось. Копии определения о назначении времени и месте судебного заседания направлялись судом апелляционной инстанции обществу заказными письмами с уведомлением по известным суду адресам: г. Абакан, ул. Пушкина, 65 (юридический адрес общества согласно Выписки из ЕГРЮЛ от 16.09.2008); г. Абакан, ул. Некрасова, 25-199; г. Абакан, ул. Пушкина, 96-33, которые возвращены с отметкой организации связи "за истечением срока хранения"

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Таким образом, с учетом положений статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество о времени и месте проведения судебного заседания считается извещенным надлежащим образом. Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Березка" зарегистрировано в качестве юридического лица 03.04.2007 межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1071901001820 (свидетельство серии 19 N 000639755).

Прокуратурой г. Абакана направлено в адрес общества с ограниченной ответственностью "Березка" письмо (от 29.05.2008 исх.N 7-8-08) с сообщением о том, что прокуратурой г. Абакана в период с 29.05.2008 по 15.06.2008 на земельном участке в г. Абакане по ул. Итыгина, 23б будет проводиться проверка соблюдения федерального законодательства, а также о том, что выездная проверка будет проводиться 03.06.2008 в 14 час.00 мин.

Старшим помощником прокурора г. Абакана Манишевой И.А. 29.05.2008 направлено в адрес общества приглашение о необходимости явиться в прокуратуру г. Абакана 03.06.2008 в 15 час. 00 мин. для дачи объяснений по существу поступившего обращения руководителя Департамента ГАЗ администрации г. Абакана, составления в отношении ООО "Березка" постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и вручения копии указанного постановления обществу.

Старшим помощником прокурора г. Абакана 03.06.2008 с 14 час. 00 мин. по 14 час 30 мин. проведена проверка деятельности ООО "Березка" по строительству торгового комплекса на земельном участке, расположенном по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 23б.

По результатам проверки составлен акт проверки от 03.06.2008, согласно которому на основании договора аренды от 06.03.2008 N АЮ13759 ООО "Березка" выделен земельный участок для строительства торгового комплекса в границах земельного участка, расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 23б, сведения о регистрации данного договора аренды в УФРС РХ на момент проверки не поступили. Разрешение на строительство в ДГАЗ администрации г. Абакана ООО "Березка" не получено. При непосредственном осмотре земельного участка, расположенного в г. Абакане, ул.Итыгина, 23б, установлено: земельный участок (при осмотре со стороны ул. Итыгина г.Абакана) расположен в непосредственной близости с правой стороны с действующей АГЗС, принадлежащей индивидуальному предпринимателю Карпову О.И. и ООО "НК" (долевая собственность) - Итыгина, 23 г. Абакана.

На земельном участке по ул. Итыгина, 23б г. Абакана осуществлялись земляные работы путем отрытия котлована размером приблизительно 50х50 м, что соответствует экспликации, предоставленной с актом осмотра от 13.05.2008 ДГАЗ администрации г.Абакана, и глубиной 1,5 м. Грунт из котлована размещен как по территории земельного участка - ул.Итыгина, 23б, так и на соседнем - ул. Итыгина, 23. Вышеуказанные земляные работы проводятся в охранной зоне АГЗС (ул. Итыгина, 23), что является нарушением требований пожарной безопасности НПБ 111-98* (таблица п.6.9) правил охраны газораспределительных сетей N 878 от 20.11.2000г., п. 2.6.7. Выполнение таких работ в охранной зоне (80м) недопустимо. В ходе проверки ООО "Березка" разрешение на строительство не предъявлено, представитель ООО "Березка" не явился. При обследовании земельного участка, расположенного: г. Абакан, ул. Итыгина, 23б, использовалась фотосъемка посредством сотового телефона "Самсунг" Д520".

В акте указано, что проверка проведена совместно с главным специалистом ОГСН Министерства градостроительства Республики Хакасия и и.о. начальника ОТ и СН Ростехнадзора Республики Хакасия. Представитель ООО "Березка" на место проверки не явился, уведомлен посредством заказного письма с уведомлением от 29 мая 2008.

Исполняющим обязанности прокурора г. Абакана вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Березка" на основании частей 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частями 1, 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований прокурора о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частями 1, 2 статьи 9.5 Кодека Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), суд первой инстанции исходил из того, что законный представитель общества не извещен прокурором о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, состав административного правонарушения в действиях общества прокурором не доказан.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными по следующим основаниям.

По результатам проведенной в отношении общества проверки исполняющим обязанности прокурора г. Абакана 07.06.2008 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.4 КоАП при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов такого лица.

В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если указанное лицо извещено в установленном порядке (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 24 постановления N 46 от 26.07.2007 "О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП.

На основании части 2 статьи 28.4 КоАП указанные требования к составлению протокола об административном правонарушении применяются к порядку вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008 законный представитель общества не был извещен надлежащим образом, исходя из следующего. Как следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено 07.06.2008 в отсутствие законного представителя общества, права, предусмотренные ст. 25.1, 25.4 КоАП и порядок обжалования постановления законному представителю общества не разъяснялись.

Как указывает прокурор, 07.06.2008 в прокуратуру из организации связи вернулся конверт в связи с невручением письма обществу.

Прокурором в адрес общества направлено извещение о составлении в отношении ООО "Березка" постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.5 КоАП, и необходимости явиться в прокуратуру 03.06.2008 в 15 час. 00 мин. Доказательств извещения общества о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 07.06.2008 прокурором в материалы дела не представлено.

Доводы прокурора о возможности составления постановления на другой день (07.06.2008) без дополнительного уведомления лица, привлекаемого к ответственности, в случае его неявки в назначенный день для составления постановления (03.06.2008), правильно отклонены судом первой инстанции как несоответствующие требования КоАП.

Поскольку законный представить общества не извещен о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008, то доводы прокурора о том, что прокуратурой принимались необходимые меры для извещения законного представителя общества, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Указанные существенные нарушения, допущенные прокурором при производстве по делу об административном правонарушении, которые лишили общество возможности участвовать при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, ознакомиться с его содержанием и представить свои возражения и объяснения, являются основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о недоказанности в действиях общества состава административного правонарушения, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Частью 2 статьи 9.5 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства или неуведомление уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Как следует из содержания изложенных норм права, для того, чтобы доказать совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 9.5 КоАП, необходимо установить следующие обстоятельства:

- осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство;

- нормативными правовыми актами предусмотрено получение такого разрешения (если при его проведении строительства, реконструкции, капитального ремонта затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов);

- по ч. 2 ст. 9.5 КоАП также: нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, прокурор ссылается на постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008 (л.д. 18-20), акт проверки от 03.06.2008 (л.д. 34), показания свидетелей Жихарева Г.В. и Карпова О.И., допрошенных в суде первой инстанции ( см. протокол судебного заседания от 11.07.2008-18.07.2008, л. д. 109-113).

Исследовав и оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные доказательства не подтверждают наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, по следующим основаниям.

Поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008 составлено в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления, то данное доказательство правомерно не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.

Акт проверки от 03.06.2008 также не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу по следующим основаниям.

Акт проверки от 03.06.208 составлен в отсутствие представителя общества. В ходе судебного разбирательства установлено, что к моменту проведения проверки 3 июня 2008 года прокурор не располагал информацией о надлежащем уведомлении общества, заказное письмо, направленное обществу 29.05.2008, возвращено прокурору почтовым отделением 07.06.2008 в связи с невручением. Следовательно, указанный акт составлен прокурором в одностороннем порядке.

Из акта проверки от 03.06.2008 следует, что факт правонарушения прокурором установлен при непосредственном осмотре и обследовании земельного участка, расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 23 б., однако протокол осмотра не составлялся. При этом, акт проверки не содержит указания на индивидуализирующие признаки земельного участка, на котором проводилась проверка и на котором выявлены указанные прокурором нарушения. Схема обследованного земельного участка с привязкой к местности при проведении проверки не составлялась. Границы земельного участка, на котором проводилась проверка, и земельного участка, предоставленного обществу на праве аренды под строительство, при проведении проверки не устанавливались.

Кроме того, доводы общества о том, что на арендованном земельном участке отсутствует котлован; земельный участок, выделенный обществу, располагается на 1,5 метра ниже основного уровня, в связи с чем обществом производились работы по отсыпке, выравниванию и очистке участка, то есть осуществлялись подготовительные работы, которые не являются строительством и на выполнение которых не требуется получения разрешения, прокурором не опровергнуты.

В акте проверки имеется ссылка на то, что в ходе осмотра прокурором производилась фотосъемка. Соответствующие фотографии представлены в материалы дела (л.д. 35-36).

Поскольку в данных фотографиях отсутствует привязка к местности, то невозможно установить, какой земельный участок изображен на фотографиях, поэтому данные фотографии не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве допустимых и относимых доказательств по делу.

Статьей 27.1 КоАП предусмотрено, что в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять, в том числе, следующую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра предусмотрен в статье 27.8 КоАП, в соответствии с которой осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем

В целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении прокурор не воспользовался указанной мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении. При этом, без проведения осмотра, фотосъемки в порядке, предусмотренном ст. 27.8 КоАП (без участия законного представителя общества, без составления необходимых схем земельного участка), отсутствуют основания для вывода о совершении обществом нарушения в виде осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Оценив показания допрошенных в судебном заседании свидетелей Жихарева Г.В. и Карпова О.И., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные показания носят субъективный характер и при отсутствии иных бесспорных и допустимых доказательств не могут являться безусловными и единственными доказательствами наличия события и состава административного правонарушения, поскольку данные лица не являлись очевидцами обстоятельств, отраженных прокурором в акте проверки от 03.06.2008 и постановлении от 07.06.2008, а также являются лицами, заинтересованными в исходе настоящего спора: по заявлению Карпова О.И. инициирована прокурорская проверка, а Жихарев Г.В. является должностным лицом органа, уполномоченного на осуществления строительного надзора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что прокурором не доказано осуществление обществом строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство, а также необходимость получения такого разрешения. В отсутствие таких доказательств основания для вывода о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.5 КоАП, в виде нарушения сроков направления в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, также отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, является законным и обоснованным. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "25" июля 2008 года по делу N А74-1451/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина