Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2008 г. N 03АП-2794/2008

г. Красноярск

"10" октября 2008 г.

Дело N А33-10111/2008/03АП-2794/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "06" октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" октября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от заявителя: Тюкавкиной О.А, директора ООО "ОмегаСтрой",

от административного органа: Нырковой В.А., представителя по доверенности от 04.12.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" августа 2008 года по делу N А33-10111/2008, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОмегаСтрой" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (далее - административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 15.07.2008 N 244 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18.08.2008 заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление административного органа от 15.07.2008 N 244, производство по делу об административном правонарушении прекращено.

Административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 18.08.2008 не согласен по следующим основаниям:

- суд пришел к ошибочному выводу о невозможности привлечения общества к административной ответственности, поскольку оно не является работодателем, а значит и субъектом ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- получение обществом разрешения на привлечение иностранной рабочей силы определяет его статус как работодателя;

- в рамках заключенного с китайской стороной договора от 20.06.2007 общество обязалось и фактически осуществило на территории Российской Федерации весь комплекс мер, которые осуществляет работодатель, заказчик работ при привлечении и использовании иностранной рабочей силы;

- перечисление обществом иностранной организации денежных средств является обстоятельством, указывающим на то, что граждане КНР на территории г. Красноярска осуществляли трудовую деятельность на строительных объектах, однако, в нарушение подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" заявитель в установленный законом срок не уведомил налоговый орган о привлечении и использовании иностранного работника;

- заключения с каждым иностранным работником трудовых либо гражданско-правовых договоров со стороны общества не требуется, так как к указанным правоотношениям применяется Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 03.11.2000;

- существенных нарушений процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, являющихся основанием для отмены оспариваемого постановления, не допущено.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "ОмегаСтрой" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1062465072230.

Между ООО "ОмегаСтрой" и Маньчжурской Первой строительно-монтажной компанией с ограниченной ответственностью ( далее китайская сторона или китайское юридическое лицо) заключен предварительный договор от 23.01.2007 N MJZ-W2007\01. Предметом договора (пункт 1.1) являлся подбор квалифицированных рабочих строительных специальностей для выполнения работ. В соответствии с пунктом 3.1 данного договора китайская сторона обязалась подобрать для ООО "ОмегаСтрой" персонал, а также выполнить все виды работ согласно договору. ООО "ОмегаСтрой" обязалось произвести оплату работ, выполненных китайской стороной, зарегистрировать рабочих КНР по адресу временного титульного сооружения, предоставить постельные принадлежности, предметы обихода, выполнить в полном объеме все обязательства, предусмотренные договором и выполнить роль налогового агента китайской стороны.

ООО "ОмегаСтрой" обратилось в УФМС России по Красноярскому краю с заявлением о выдаче разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, предоставив предварительный договор с китайской стороной. 28.02.2007 ФМС России выдало заявителю разрешение на привлечение иностранной рабочей силы N 1810701561, действительное с 15.03.2007 по 13.03.2008.

ООО "ОмегаСтрой" обратилось в Отдел трудовой миграции УФМС России по Красноярскому краю с заявлением о получении разрешения на работу гражданину КНР Цюй Жуй по специальности - переводчик. 03.10.2007 УФМС России по Красноярскому краю оформило гражданину Цюй Жуй разрешение на работу 04 N 01033772 сроком действия с 24.09.2007 по 13.03.2008 по специальности - переводчик, в котором ООО "ОмегаСтрой" указано в качестве работодателя.

ООО "ОмегаСтрой" 26.09.2007 обратилось в УФМС России по Красноярскому краю с ходатайством о выдаче приглашения на въезд в Российской Федерации гражданину КНР Цюй Жуй в целях осуществления трудовой деятельности.

03.10.2007 ответчиком гражданину КНР Цюй Жуй оформлено разрешение на работу.

Между заявителем и китайским юридическим лицом заключен договор от 20.06.2007 N MJZ-W2007\02. Предметом договора являлся подбор квалифицированных рабочих строительных специальностей для выполнения работ. Китайская сторона обязалась подобрать для ООО "ОмегаСтрой" персонал. Количество специалистов, которые Китайская сторона обязалась представить ООО "ОмегаСтрой" в численном выражении и по видам специальностей соответствовало численности и специальностям, которые ООО "ОмегаСтрой" имеет право привлекать и использовать на основании разрешения, выданного ФМС России. Также китайская сторона обязалась передать ООО "ОмегаСтрой" документы на прибывших в Российскую Федерацию граждан, осуществить строительные работы, встать на учет в налоговой инспекции г. Красноярска. ООО "ОмегаСтрой" обязалось произвести оплату выполненных работ, зарегистрировать рабочих КНР по адресу временного титульного сооружения, предоставить постельные принадлежности, предметы обихода, средства индивидуальной защиты, уплатить необходимые сборы и пошлины, связанные с оформлением документов на въезд, получением необходимых разрешений на трудовую деятельность, выполнить в полном объеме все обязательства, предусмотренные договором и выполнить роль налогового агента китайской стороны. Пунктом 7.2 договора установлено, что при выполнении договора применяются нормы законодательства Российской Федерации. Ориентировочный срок выполнения китайским персоналом работ с 28.06.2007 по 15.03.2008.

Из материалов дела следует, что отделение иностранной организации Маньчжурская Первая строительно-монтажная компания с ограниченной ответственностью состоит на учете в налоговом органе - ИФНС по Советскому району г. Красноярска.

09.11.2007 гражданин КНР Цюй Жуй въехал на территорию Российской Федерации через КПП Забайкальск на российско-китайской границе (согласно отметке в миграционной карте 76 07 0211922) по однократной визе 20 5123029, выданной 31.10.2008 и действительной с 01.11.2007 по 23.01.2008 с целью поездки - работа по найму, принимающая организация - ООО "ОмегаСтрой". По прибытии 13.11.2007 к месту работы и пребывания Цюй Жуй поставлен на миграционный учет по уведомлению, поданному обществом "ОмегаСтрой", по адресу: г. Красноярск, ул. Молокова, 5 "д", стр.1.

15.11.2007 Цюй Жуй убыл из Красноярска, разрешение на работу на имя указанного иностранного гражданина было возвращено в УФМС.

Уведомление о прибытии иностранных граждан N 3 было представлено обществом в налоговый орган 28.05.2008.

Отделом иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю 06.05.2008 выявлен факт неуведомления налогового органа о привлечении и использовании ООО "ОмегаСтрой" труда иностранного работника (гражданина КНР Цюй Жуй) в течение десяти дней со дня подачи ходатайства (26.09.2007) о выдаче Цюй Жуй приглашения в целях осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Указанные обстоятельства расценены административным органом как нарушение ООО "ОмегаСтрой" п.п. 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", отражены в протоколе от 06.05.2008 N 244 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Постановлением от 15.07.2008 N 244 по делу об административном правонарушении ООО "ОмегаСтрой" за неуведомление налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Цюй Жуй привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП в виде административного штрафа в размере 600 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным и нарушающим его права и интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Из пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 06.05.2008 АА N 244 на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.06.2005 N444 составлен уполномоченным должностным лицом - инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю Саволайнен С.И.

Постановление по делу об административном правонарушении от 15.07.2008 N 244 вынесено заместителем начальника иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю Марынич Л.Г., действовавшим на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации, в том числе иммиграционных правил, по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Подпунктом 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусмотрено, что работодатель или заказчик работ обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней, в том числе: со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности; либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу; либо получения разрешения на работу иностранного гражданина.

Как следует из содержания изложенной нормы права, работодатель или заказчик работ определяют начальный момент исчисления срока подачи уведомления по своему выбору.

Административный орган в протоколе об административном правонарушении от 06.05.2008 ( см. л. д. 20-21) указал на неисполнение обществом обязанности по уведомлению налогового органа в течение 10 дней со дня подачи ходатайства о выдаче Цюй Жуй приглашения в целях осуществления трудовой деятельности- 26.09.2007.

В постановлении по делу об административном правонарушении 15.07.2008 N 244 ( см. л. д. 8-18) ответчик указал, что заявитель не уведомил налоговый орган в течение 10 дней как с момента подачи ходатайства о выдаче разрешения на въезд- 26.09.2007, так и с момента прибытия иностранного гражданина к месту работы- 09.11.2007, либо с момента получения разрешения на работу- 03.10.2007.

Следовательно, на момент вынесения оспоренного постановления 15.07.2008 срок привлечения к административной ответственности не истек.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 3 статьи 18.15 КоАП предусмотрена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к статье 18.15 КоАП определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Пунктами 2 и 3 статьи 13 названного Федерального закона также предусмотрено, что работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя и заказчика работ (услуг) может выступать, в том числе, иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Руководствуясь пунктом 3, подпунктом 4 пункта 8 статьи 18, пунктом 2, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Положением о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 N2146, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что для признания общества работодателем по отношении к гражданину КНР Цюй Жуй и привлечения заявителя к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП, помимо получения обществом разрешения на привлечение иностранного работника, необходимо установить заключение трудового договора с этим иностранным работником.

Оценив условия договора N МJZ-W2007/02 от 20.06.2007 о предоставлении квалифицированных рабочих строительных специальностей, заключенного между заявителем и китайским юридическим лицом, суд апелляционной инстанции считает, что по своему содержанию указанный договор является смешанным договором с элементами договора подряда, который регулирует отношения между обществом и китайским юридическим лицом и не затрагивает гражданско-правовых (либо трудовых) отношений с конкретными иностранными работниками.

При этом суд исходит из того, что по условиям договора китайская сторона должна выполнить работы на объектах общества, для чего осуществить подбор квалифицированных рабочих строительных специальностей, а общество принять и оплатить выполненные работы.

Доводы административного органа о том, что получение обществом разрешения на привлечение иностранной рабочей силы; принятые обязательства по договору от 20.06.2007; перечисление обществом иностранной организации денежных средств подтверждают статус общества как работодателя, заказчика работ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства сами по себе не подтверждают статус общества как работодателя ( либо заказчика) в отношении гражданина КНР Цюй Жуй.

Из статьи 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 03.11.2000 следует, что граждане Китайской Народной Республики могут осуществлять временную трудовую деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с договорами на выполнение работ или оказание услуг, заключенными организациями и физическими лицами Российской Федерации, с юридическими лицами Китайской Народной Республики, с которыми работники находятся в трудовых отношениях, либо в соответствии с трудовыми договорами (контрактами), заключенными с работодателями - российским юридическими лицами.

Следовательно, названное международное соглашение предусматривает специальный механизм привлечения китайских граждан к осуществлению трудовой деятельности на территории Российской Федерации на основании договоров о выполнении работ между юридическим лицом Российской Федерации и юридическим лицом Китайской Народной Республики, с которым работники находятся в трудовых отношениях.

В связи с этим, заключение обществом договора N МJZ-W2007/02 от 20.06.2007 с юридическим лицом Китайской Народной Республики на выполнение работ с использованием иностранных работников соответствует названному международному соглашению, но не свидетельствует о наличии трудовых отношений между заявителем и иностранными работниками, направленными иностранной организацией для выполнения работ по данному договору.

С учетом изложенного, довод административного органа о том, что заключения с каждым иностранным работником трудовых либо гражданско-правовых договоров со стороны общества не требуется, так как к указанным правоотношениям применяется Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 03.11.2000, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку не является подтверждением того, что общество является работодателем или заказчиком работ, а свидетельствует о применении заявителем разрешенного нормами международного права механизма привлечения китайских граждан к осуществлению трудовой деятельности на основании договоров о выполнении работ между юридическими лицами разных государств.

Административным органом в материалы дела не представлено доказательств заключения обществом трудового договора с иностранным гражданином, использования заявителем труда иностранного гражданина, факта допуска иностранного работника к выполнению соответствующих работ.

Ссылка административного органа на объяснения директора Тюкавкиной О.А., в которых она не отрицает факта привлечения и использования иностранных работников, опровергается материалами дела, поскольку в объяснениях от 16.05.2008 директор общества отрицает факт того, что общество выступало работодателем и заключало с иностранными гражданами трудовые договоры.

Кроме того, 15.11.2007 ( то есть на 6-й день после прибытия) Цюй Жуй убыл из Красноярска, разрешение на работу на имя указанного иностранного гражданина было возвращено в УФМС. Согласно пояснениям общества указанный иностранный гражданин к работе не приступил. Указывая на данные обстоятельства в оспариваемом постановлении (стр. 8, л.д. 15), административный орган делает вывод о том, что отсутствие факта допуска к работе не исключает обязанности общества по уведомлению налогового органа.

Однако, суд апелляционной инстанции считает указанный вывод ответчика необоснованным, поскольку в силу ч. 3 ст. 18.15 КоАП ответственность наступает за неуведомление налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина.

Таким образом, административным органом не доказан факт заключения трудового договора обществом с иностранным работником, поэтому правильным является вывод суда о том, что общество не является работодателем в отношении гражданина КНР Цюй Жуй, и, соответственно, субъектом ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП.

Поскольку общество не является субъектом ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП, то фактическое направление заявителем уведомления в налоговый орган в мае 2008 года не является доказательством наличия в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о незаконности постановления о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 КоАП. В связи с этим, Третий арбитражный апелляционный суд считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" августа 2008 года по делу N А33-10111/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.М. Демидова