Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2008 г. N 03АП-2795/2008

г. Красноярск

"10" октября 2008 г.

Дело N А74-114/2008-03АП-2795/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "07" октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" октября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кирилловой Н.А., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савченко Г.А.,

при участии:

от государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (истца) - Григорьева В.В., представителя по доверенности N 94 от 24 сентября 2008 года, Мизгиревой О.Ю., представителя по доверенности от 11 января 2008 года;

от некоммерческой организации "Муниципальный жилищный города Абакана" (ответчика) - Сабадаш А.В., представителя по доверенности N 745 от 24 июня 2008 года, Щупловой Е.И., представителя по доверенности N 1815 от 7 декабря 2007 года, Балтыжаковой В.Е., представителя по доверенности N 1239 от 6 октября 2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (г. Абакан Республики Хакасия)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" августа 2008 года по делу N А74-114/2008, принятое судьей Цыпляковым В.В.,

установил:

государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с иском к некоммерческой организации "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" (далее по тексту ответчик) о взыскании 8 281 240 руб. неосновательного обогащения, составляющего стоимость выполненных работ на основании завышенной сметы по договору подряда от 1 октября 2003 года N 22.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 4 августа 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано, поскольку сметная документация была изменена без участия ответчика, работы приняты истцом в полном объеме, а в актах освидетельствования скрытых работ, составленных в период подписания актов приёмки работ, отсутствуют отметки об отклонении от проектно-сметной документации.

Не согласившись с данным судебным актом, государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Хакасия отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

По мнению истца, обжалуемое решение незаконно, необоснованно и подлежит отмене, последующим основаниям.

Вывод суда о согласовании сторонами всей проектно-сметной документации не соответствует обстоятельствам дела. В частности данный вывод является неверным в отношении сметной документации N 2638-1-03-СМ, том 7.2., книга 1, разработанной ГУП РХ "Абакангражданпроект". Проектно-сметная документация на стадии рабочего проекта, включая смету, не была разработана, не представлялась для утверждения и не была утверждена.

Также не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о заключении договора с определением твердой цены, поскольку при толковании договора подряда N 22 от 1 октября 2003 года по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, явно, что сторонами была согласована не твердая, а приблизительная цена работы. Данный вывод, в частности следует, из положений пункта 2.4. договора, а также отсутствия утвержденной заказчиком сметы, предусматривающей исчерпывающий перечень работ и твердые цены на каждый вид работ. В связи с ошибочным выводом суда об определении в договоре твердой цены, суд применил норму, не подлежащую применению, а именно пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающий заказчику требовать уменьшения твердой цены. Применение данной нормы предопределило исход судебного дела и привело к незаконному и необоснованному отказу в иске.

Судом первой инстанции не применена подлежащая применению норма материального права - пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации. Из смысла указанной статьи следует, что заказчик обязан оплачивать подрядчику фактически выполненные работы, не выполнявшиеся работы оплате не подлежат. В материалах дела имеются доказательства того, что подрядчик выполнил ряд работ в соответствии с утвержденным проектом, а в акты приемки выполненных работ включил другие, не предусмотренные проектом и фактически не выполнявшиеся работы с большей ценой. Поскольку эти работы не были предусмотрены договором и фактически не выполнялись, они согласно статьям 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате не подлежат.

Вывод суда об отсутствии у ответчика неосновательного обогащения не соответствует обстоятельствам дела. Наличие подписанных сторонами актов приемки выполненных работ не является препятствием к взысканию неосновательно полученных денежных средств, поскольку согласно пункту 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Кроме того, судом первой инстанции необоснованно отклонены ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Института "Абакангражденпроект" и о назначении экспертизы по вопросу расценок откорректированной сметы, что также послужило причиной принятия неверного решения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2008 года апелляционная жалоба государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 7 октября 2008 года.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, представил суду письменный отзыв, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения в виду следующего.

Строительство некоммерческой организацией "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" осуществлялось на основании проектной документации, разработанной государственным унитарным предприятием Республики Хакасия "Институт "Абакангражданпроект". Приказом Министерства образования Российской Федерации N 3840 от 8 октября 2003 года проект строительства "Учебный корпус Хакасского государственного университета им Н.Ф. Катанова. Первый пусковой комплекс II-я очередь строительства (блок "Б") в г. Абакане" утвержден с соответствующими технико-экономическими показателями. В период с 2003 по 2006 года истец принимал и подписывал справки формы КС-2 и КС-3, производил оплату за выполненные работы ответчику.

Стоимость выполняемых работ определена сторонами в договоре подряда и дополнениях к нему, соответствует проектно-сметной документации. Изготовление проектно-сметной документации предшествовало заключение договора подряда. Договор подряда заключен с определением твердой цены и возможностью ее изменения только путем дополнительного соглашения об изменении первоначальной стоимости (пункт 2.4 Договора). Каких-либо надлежащих доказательств по изменению сметной стоимости работ в установленном порядке истец не представил. В рассматриваемой ситуации у истца отсутствуют основания для уменьшения работ, уже оплаченных заказчиком с учетом условий договора и дополнительных соглашений к нему.

Ссылка истца на наличие откорректированной сметы и фактическое уменьшение стоимости выполненных работ, а также же невыполнение принятых и оплаченных работ, по мнению ответчика, несостоятельна, поскольку корректировка сметы была проведена в отсутствие представителя ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

1 октября 2003 года между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (заказчик) и некоммерческой организацией "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" (подрядчик) подписан договор на строительство объекта "Учебный корпус Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова II-я очередь строительства (блок "Б")" (т.1, л.д. 16), согласно пункту 1 которого заказчик поручает, а подрядчик по результатам победы в конкурсе, закрепленной протоколом N 7 от 29 сентября 2003 года, принимает на себя обязательство выполнить собственными и привлечёнными силами и средствами работы по строительству объекта Учебный корпус Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова II-я очередь строительства (блок "Б")" в соответствии с условиями и договора, заданием заказчика и утвержденной проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 2.1. договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком, соответствует сметной документации и составляет в текущих ценах 2003 года 92 889, 77 тыс. руб. включая НДС. В стоимости работ учитываются: строительно-монтажные работы, подготовительные работы в связи с расконсервацией объекта и прочие затраты подрядчика.

В силу пункта 2.2. договора базисная стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, в 2003 году составляет в ценах 2003 года 9 618, 66 тыс. руб. Стоимость поручаемых подрядчику работ в текущих ценах определяется путем умножения базисной стоимости строительно-монтажных работ в ценах 1984 года на индивидуальный индекс, разработанный Региональным центром по ценообразованию в строительстве по Республике Хакасия, при накладных расходах 14,2 % (индивидуальный индекс действует до 31 декабря 2003 года).

В соответствии с пунктом 2.4 договора, если объемы работ в ходе строительства превысят количество, обе стороны примут меры к их уточнению, заключив дополнительное соглашение (которое будет являться неотъемлемой частью настоящего договора) об изменении первоначальной стоимости, сроков строительства или одного из этих параметров.

Пунктом 3.2. договора установлено начало выполнения подрядных работ - IV квартал 2003 года, и окончание работ - 2005 год. Сроки выполнения отдельных этапов подрядных работ определяются в соответствии с графиком производства работ.

Срок производства подрядных работ, выполняемых в 2003 году, согласно пункту 3.2 договора, установлен с 6 октября 2003 года по 30 декабря 2003 года при условии своевременного финансирования со стороны заказчика.

Пунктом 3.3. договора предусмотрена возможность в случае, если в процессе выполнения работ возникает необходимость внести изменения в срок выполнения подряда, произвести такие изменения по согласованию сторон в письменной форме.

В соответствии с пунктом 5.1 договора заказчик передает подрядчику проектно-сметную документацию в количестве трех экземпляров по акту приема-передачи в течении 15 дней с момента заключения настоящего договора. Передаваемая заказчиком проектно-сметная документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил и утверждена.

Дополнительными соглашениями от 10 февраля 2004 года N 1, от 5 августа 2004 года N 2 (т.1, л.д. 19, 20) наименование объекта изменено на государственное образовательное учреждение высшего профессионального учреждения "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (учебный корпус - 1-й пусковой комплекс, II очереди строительства (блок Б), г. Абакан, Республики Хакасия), срок действия договора продлен до 31 декабря 2004 года, стоимость работ на 2004 год согласована в размере 15 000 000 рублей.

Дополнительным соглашением к договору от 15 января 2005 года N 3 (т.1, л.д. 21) стороны продлили срок действия договора до 31 декабря 2005 года и согласовали стоимость работ на 2005 год в размере 10 000 000 рублей.

Дополнительным соглашением к договору от 25 января 2006 года N 4 (т.1, л.д. 22) срок действия договора продлен до 31 декабря 2006 года, стоимость работ на 2006 год определена в размере 10 400 000 рублей.

Согласно набору работ по Учебному корпусу Хакасского государственного Университета им. Н.Ф. Катанова 2-ая очередь (блок Б на 2006 год), согласованного со стороны государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" проректором Писаревым П.В., стоимость работ составляла 10 000 002 рублей (февраль 2006 года - 2 428 768 рублей, март 2006 года - 4 371 770 рублей, апрель 2006 года - 3 199 464 рубля).

Строительство осуществлялось ответчиком на основании проектной документации разработанной государственным унитарным предприятием Республики Хакасия "Институт "Абакангражданпроект" (т.1, л.д. 23, 42, т.2, л.д. 48, приложение к делу)

Заключением Главгосэкспертизы России N 762-03/ГГЭ-1004/03 (т.1, л.д. 30) проект "Учебный корпус Хакасского государственного университета им Н.Ф. Катанова. Первый пусковой комплекс II-ой очереди строительства (блок "Б")" рекомендован к утверждению.

Приказом Министерства образования Российской Федерации от 8 октября 2003 года N 3840 (т.1, л.д. 41), с учётом экспертного заключения Главэкспертизы России от 6 октября 2003 года N 762-03/ГГЭ-1004/03, проект строительства "Учебный корпус Хакасского государственного университета им Н.Ф. Катанова. Первый пусковой комплекс II-ой очереди строительства (блок "Б")" утверждён с соответствующими технико-экономическими показателями.

Передача проектной документации истцом ответчику осуществлялась на основании актов передачи проектно-сметной документации от 17 октября и 14 ноября 2003 года, 2 апреля, 12 июля, 29 сентября и 5 октября 2004 года, 28 февраля 2005 года (т.5, л.д. 2-7, 93).

Платёжными поручениями за период с октября 2003 года по ноябрь 2006 года (т.1, л.д. 49 - 135, т.2, л.д. 2 -43) государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" перечислило некоммерческой организации "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" денежные средства в размере 45 046 294 руб. 40 коп. согласно подписанным сторонами справкам о стоимости выполненных работ и затрат за период с 1 октября 2003 года по 25 октября 2006 года и актам приёмки выполненных работ с октября 2003 года по июнь 2006 года (т.1, л.д. 50-138, т.2, л.д. 4-46).

Письмом от 5 марта 2007 года N 180 (т.4, л.д. 62) истец известил ответчика о невозможности заключения нового соглашения на 2007 год, поскольку проведение данных работ возможно после заключения государственного контракта по результатам конкурса. Ответчику предлагалось: расторгнуть договор от 1 октября 2003 года N 22, представить акт сверки взаиморасчётов, в случае необходимости произвести оплату друг другу по имеющимся задолженностям; принять участие в конкурсе на общих основаниях.

По акту от 18 июня 2007 года (т.5, л.д. 87) некоммерческая организация "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" передала государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" объект незавершённого строительства "Учебный корпус - 1 пусковой комплекс 2-ой строительства (блок "Б")", Республика Хакасия, г. Абакан".

Письмом от 30 марта 2007 года N 25 (т.3, л.д. 23) государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" обратилось в государственное унитарное предприятие Республики Хакасия "Институт "Абакангражданпроект" с просьбой о рассмотрении замечаний по проекту и приведении проектно - сметной документации в порядок в связи с неправильными расценками на отдельные виды работ.

Государственное унитарное предприятие Республики Хакасия "Институт "Абакангражданпроект" изготовило смету (корректировку) с учётом замечаний заказчика, изложенных в письме от 30 марта 2007 года N 25 (т.3, л.д. 2,).

На основании откорректированной сметы и односторонних актов приёмки выполненных работ (актов снятия) истец составил расчет, в соответствии с которым размер неосновательного обогащения ответчика составил 8 281 240 руб. (т.4, л.д. 28).

Указывая на приведенные выше обстоятельства, а также на незаконность удержания ответчиком денежных средств, перечисленных истцом в качестве оплаты подрядных работ, выполненных по перечню и в объёмах, предусмотренных проектом, но на основании неутверждённой сметы, а, кроме того, по наименованиям и объёмам работ, не соответствующим проекту, ответчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, установленными Гражданским кодексом Российской Федерации и иными законами.

В соответствии с частью 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Содержанием рассматриваемого обязательства являются право потерпевшего требовать возврата неосновательного обогащения от обогатившегося и обязанность последнего возвратить неосновательно полученное (сбереженное) потерпевшему. При этом под неосновательным обогащением понимается увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества.

В соответствии с положениями статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания имеющих для дела обстоятельств возложено на истца.

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Как следует из искового заявления, истец просит взыскать с ответчика неосновательное обогащение в виде излишне уплаченных во исполнение договора от 1 октября 2003 года денежных средств.

Согласно пункту 1 договора на строительство объекта "Учебный корпус Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова II-я очередь строительства (блок "Б")" от 1 октября 2003 года, подписанного между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" (заказчик) и некоммерческой организацией "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" (подрядчик), заказчик поручает, а подрядчик по результатам победы в конкурсе, закрепленной протоколом N 7 от 29 сентября 2003 года, принимает на себя обязательство выполнить собственными и привлечёнными силами и средствами работы по строительству объекта Учебный корпус Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова II-я очередь строительства (блок "Б")" в соответствии с условиями и договора, заданием заказчика и утвержденной проектно-сметной документацией.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Строительство осуществлялось ответчиком на основании проектной документации разработанной государственным унитарным предприятием Республики Хакасия "Институт "Абакангражданпроект" и переданной ему истцом по актам от 17 октября и 14 ноября 2003 года, 2 апреля, 12 июля, 29 сентября и 5 октября 2004 года, 28 февраля 2005 года. Выполненные работы были приняты истцом.

Согласно части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Платёжными поручениями за период с октября 2003 по ноябрь 2006 года государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" на перечислило некоммерческой организации "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" денежные средства в размере 45 046 294 руб. 40 коп. согласно подписанным сторонами справкам о стоимости выполненных работ и затрат за период с 1 октября 2003 года по 25 октября 2006 года и актам приёмки выполненных работ с октября 2003 года по июнь 2006 года.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о том, что договор от 1 октября 2003 года предусматривал приблизительную цену работ.

В силу части 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пункт 2.4 договора, предусматривающий заключение дополнительного соглашения об изменении первоначальной стоимости и (или) сроков строительства, если объемы работ в ходе строительства превысят количество, не свидетельствует о приблизительности установленной цены, а лишь определяет порядок и случаи её изменения.

В соответствии с частью 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно частям 1 или 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон или решению суда. Доказательства изменения условий договора в материалы дела не представлены. Корректировка сметы, составленная государственным унитарным предприятием Республики Хакасия "Институт "Абакангражданпроект", представителем ответчика не подписана.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств невыполнения ответчиком работ, предусмотренных договором. Акты приемки выполненных работ и акты освидетельствования скрытых работ (т.5, л.д.58-80) не содержат замечаний истца относительно объема и качества выполненных работ.

Как указано выше, сумма неосновательно обогащения, по мнению истца, складывается из разницы стоимости работ, указанной в смете, и стоимости, произведенных ответчиком работ.

К числу таких работ истец, согласно представленному суду первой инстанции дополнению к исковому заявлению (т.5, л.д. 53), относит сверление кольцевыми алмазными сверлами в железобетонных конструкциях с применением охлаждающей жидкости (воды) горизонтальных и вертикальных отверстий глубиной 200мм диаметром 20мм.

Согласно проекта (приложение к настоящему делу), ответчик должен выполнить работы по усилению стен объекта, для этого в существующих стенах необходимо было при помощи перфоратора и в ручную выполнить сверление отверстий.

Истец ссылается на то, что в журналах производства работ отсутствуют записи об осуществлении сверления кольцевыми алмазными сверлами, и, кроме того, подрядчик не представил по предложению заказчика документы, подтверждающие факт приобретения им алмазных сверл, тогда как в смете для этих работ применены расценки ФЕР-46-03-002-01 и ФЕР-46-03-001-01 - сверление кольцевыми алмазными сверлами. По мнению истца указанное привело к завышению стоимости работ, поскольку ответчик в актах выполненных работ применил расценки, предусмотренные сметой.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованной позицию ответчика об отсутствии завышения расценок на указанные работы в смете. Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (фер-2001) мдс 81 -36.2004 устанавливают, что федеральные единичные расценки корректировке не подлежат, в том числе, в случаях, когда:

- используются типоразмерные группы машин и механизмов, не предусмотренные ГЭСН, не меняющие принципиально технологические и организационные схемы производства строительно-монтажных работ;

- применяются иные типы и виды машин и механизмов, по сравнению с машинами и механизмами, предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологические и организационные схемы производства строительно-монтажных работ;

- предусматривается применение машин, а фактически строительные работы осуществляются вручную, либо с применением средств малой механизации.

Таким образом, работы, предусмотренные проектом, расцененные по вышеуказанным расценкам, могут быть выполнены любыми машинами, механизмами или вручную.

Истец также не согласен с включением в стоимость работ установку и разборку внутренних трубчатых инвентарных лесов при высоте помещений до 6м., поскольку проектом предусмотрено использование помостей, а не лесов.

Ответчик указывает на то, что расценка ФЕР 46-01-001-3 "Усиление монолитными железобетонными обоймами" (п.56) сметы не входит в перечень расценок, учитывающих работу на высоте (тех.часть, п. 1.5), для выполнения этих работ необходимы леса. Подмости устанавливаются на высоту 0,7-1 метр.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание факт принятия истцом работ, соглашается с позицией ответчика о правомерности включения в общую стоимость работ стоимость работ по установке и разборке лесов.

Кроме указанного выше, истец относит к числу невыполненных работ производство работ с использованием арматуры нескольких диаметров, тогда как фактически работы производились с использованием арматуры других диаметров..

Отклоняя данный довод истца, ответчик указывает на то, что им был выполнен больший объем работ по армированию, чем предусмотренный проектом.

В соответствии с проектом ответчик для конструктивного армирования элементов усиления должен был применять горячекатаную арматурную стать касса АI по ГОСТу 5781-82, для расчетного армирования - арматурную сталь периодического профиля класса АIII по ГОСТу 5781-82. Пункт 61 сметы "Устройство монолитных перекрытий" (расценка ФЕР-06-01-041-01) учитывал установку 7,66 т. на 100 м3 железобетона, фактически же было установлено 21,33 т. на 100 м3 железобетона.

Принимая во внимание указанное обстоятельство, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчика об отсутствии неосновательного обогащения при исполнении обязательства, возникшего из договора на строительство объекта "Учебный корпус Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова II-я очередь строительства (блок "Б")" от 1 октября 2003 года, поскольку государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" не доказан факт завышения ответчиком стоимости выполненных им работ.

По акту от 18 июня 2007 года некоммерческая организация "Муниципальный жилищный фонд города Абакана" передала государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова" объект незавершённого строительства "Учебный корпус - 1 пусковой комплекс 2-ой строительства (блок "Б")", Республика Хакасия, г. Абакан".

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом факта неосновательного обогащения ответчика по результату исполнения договора подряда от 1 октября 2003 года N 22.

Ссылка истца на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в неправомерном отказе в удовлетворении ходатайств о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Института "Абакангражденпроект" и о назначении экспертизы по вопросу расценок откорректированной сметы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в случае, если принятый при рассмотрении дела судебный акт может повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон. Решение суда первой инстанции по настоящему делу на права Института "Абакангражденпроект" не влияет.

В протоколе судебного заседания от 28 июля 2008 года (т.6, л.д. 34) не содержится указание на заявление истцом ходатайства о назначении экспертизы. Согласно протоколу судебного заседания истец заявил ходатайство о вызове и допросе эксперта для пояснений по вопросу расценок откорректированной сметы. Поданные истцом замечания на протокол судебного заседания от 28 июля 2008 года отклонены определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 31 июля 2008 года (т.6, л.д.36-37), доказательства отмены данного определения суду не представлены. Иные доказательства того, что истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, согласно части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Суд апелляционной инстанции не находит оснований считать, что в случае удовлетворения указанных истцом ходатайств по настоящему делу было бы принято иное решение.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Хакасский государственный университет им. Н.Ф. Катанова".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "04" августа 2008 года по делу N А74-114/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

Н.А. Кириллова И.А. Хасанова