Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 03АП-2852/2008

г. Красноярск

17 октября 2008 г.

Дело N А33-25181/2005-03АП-2852/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хасановой И.А.,

судей: Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савченко Г.А.,

при участии:

от истца Баландина А.В. - представителя по доверенности от 11 января 2008 года N 75, Арышева П.Е. - представителя по доверенности от 11 января 2008 года N 74,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Эльф 4М", г. Рязань

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 06 августа 2008 года по делу N А33-25181/2005, принятое судьей Касьяновой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Бердская" (далее - истец, ООО "Птицефабрика Бердская") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Агропроминжиниринг К" (далее - ответчик, ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К"), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о расторжении договора от 27 июля 2004 года N 88, взыскании стоимости продукции в сумме 316 848 рублей, транспортных расходов в сумме 4 500 рублей, об обязании произвести вывоз оборудования, взыскания судебных расходов на проезд к месту слушания в размере 13 563 рублей, оплату услуг эксперта в размере 35 400 рублей, почтовых расходов в сумме 5 489 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Эльф 4М" (далее - третье лицо, ООО "Эльф 4М").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 апреля 2007 года, оставленным в силе постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края от 03 сентября 2007 года, иск удовлетворен.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 декабря 2007 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 18 апреля 2007 года и постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края от 03 сентября 2007 года по делу N А33-25181/2005 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец заявил об изменении предмета исковых требований и просил суд:

1) расторгнуть договор купли-продажи от 27 июля 2004 года N 88, заключённый между ООО "Птицефабрика Бердская" и ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К" на поставку комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р (1500/30);

2) взыскать с ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К" 316 848 рублей уплаченных ООО "Птицефабрика Бердская" за поставку комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р (1500/30), 4 500 рублей транспортных расходов;

3) взыскать с ответчика судебные расходы:

-на оплату экспертизы в сумме 3 742,96 рублей;

-на проезд к месту судебного слушания в размере 86 317,9 рублей;

-на оплату почтовых расходов в размере 6 929 рублей;

-на оплату судебной экспертизы в размере 35 400 рублей;

-на проживание в гостинице в сумме 2 700 рублей. Изменение предмета исковых требований, размера и состава судебных издержек принято судом.

Решением суда от 06 августа 2008 года исковые требования ООО "Птицефабрика Бердская" удовлетворены. Договор купли-продажи от 27 июля 2004 года N 88, заключённый между ООО "Птицефабрика Бердская" и ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К" на поставку комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р (1500/30) расторгнут. С ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К" в пользу ООО "Птицефабрика Бердская" взыскано: 316 848 рублей уплаченных ООО "Птицефабрика Бердская" за поставку комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р (1500/30), 4 500 рублей транспортных расходов, 9 926 руб. 96 коп. расходы по оплате государственной пошлины, 129 600 руб. 86 коп. судебных расходов. В удовлетворении заявления о компенсации судебных издержек в остальной части отказано. ООО "Птицефабрика Бердская" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная по платежному поручению от 26 октября 2005 года N 527 государственная пошлина в размере 2 077 руб. 22 коп.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Эльф 4М" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 августа 2008 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ООО "Эльф 4М", решение суда первой инстанции необоснованно, незаконно, принято с нарушением норм материального и процессуального права, на основании следующего:

- истец нарушил пункт 4.3 договора поставки от 27 июля 2004 года N 88, которым предусмотрено, что установка и запуск оборудования должны осуществляться сервисной службой ответчика или иной организацией, согласованной с ответчиком в письменном виде. Поскольку требования договора по установке и запуску оборудования надлежащими специалистами выполнены не были, работы по установке и запуску оборудования были произведены с нарушением правил, установленных производителем оборудования, что не позволило использовать оборудование для пастеризации пива;

- суд первой инстанции не учел тот факт, что для решения вопроса пригодности спорного оборудования требуются специальные познания. В виду необходимости специальных познаний для решения вопроса пригодности оборудования для пастеризации пива, суд первой инстанции имел возможность в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначить самостоятельно экспертизу, тем более, что в материалах дела имеются письма соответствующих организаций о готовности такую экспертизу провести;

- запуск оборудования сложный и трудоемкий процесс, поэтому выполняется по проекту установки оборудования, который отсутствует у истца. Постановка технологии производится после запуска оборудования, при постановке технологии подбираются режимы пастеризации конкретного продукта в зависимости от его индивидуальных свойств. Следовательно, указанная работа не может быть выполнена бесплатно;

- истец не предъявлял для осмотра оборудование необходимое для обеспечения процесса пастеризации пива, а значит, истец не выстраивал полностью линию для проведения пастеризации пива и не мог провести пастеризацию качественно.

Представитель истца в судебном заседании представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, мотивируя следующим:

- 27 сентября 2004 года между истцом и закрытым акционерным обществом "АГРОМОНТАЖ" (имеющий необходимую лицензию) заключен договор на выполнение монтажных работ. После монтажа и запуска оборудования выяснилось, что смонтированный комплект оборудования для пастеризации ИПКС-013 (Р1500/30), не обеспечивает необходимых условий для пастеризации пива, и что данный комплект не рассчитан на то давление, которое необходимо для пастеризации пива;

- Сибирским региональным центром судебной экспертизы Министерства юстиции по данному делу проводилась экспертиза от 20 июня 2006 года N 361, которой установлено, что комплект спорного оборудования для пастеризации пива не предназначен, поэтому обеспечить качественную пастеризацию пива, не может;

- в акте осмотра от 03 апреля 2008 года зафиксировано, что расходных герметичных емкостей в комплекте оборудования ответчик истцу не передавал.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. Явку своих представителей не обеспечили.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, не явившихся в судебном заседание.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К" (поставщик) и ООО "Птицефабрика Бердская" (покупатель) 27 июля 2004 года заключили договор N 88 (л.д.14-15, том N1).

Согласно пункту 1.1 договора поставщик обязался поставить комплект оборудования для пастеризации пива ИПКС-013 (Р1500/30), а покупатель обязался принять и оплатить данное оборудование.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что поставщик обязан поставить оборудование покупателю со склада в г. Москва путем отправки Ж.Д. транспортом в течение 2-3 недель с момента получения от покупателя авансового платежа на расчетный счет или в кассу предприятия.

Согласно пункту 3.1.2 договора поставщик обязан обеспечить поставку оборудования надлежащего качества с сопровождением технической документацией, сертификатами и паспортами. Покупатель - проверить качество, количество и комплектность оборудования, организовать его получение (пункт 3.3 договора).

Пунктом 4.7 договора сторонами оговорено, что в случае выявления недостатков или дефектов оборудования покупатель обязан в срок не более, чем три рабочих дня письменно известить поставщика о вызове полномочного представителя поставщика для составления двустороннего акта о рекламации. Полномочный представитель поставщика обязан прибыть к покупателю для составления двустороннего акта в срок не более, чем через три рабочих дня (не считая времени, затраченного на проезд) с момента получения письменного извещения покупателя о рекламации.

Согласно пункту 4.11 договора пуско-наладочные работы специалистами поставщика проводятся по отдельному договору.

В пункте 5.2 договора указана общая стоимость поставляемого по договору оборудования - 316 848 рублей (включая НДС-18%). Покупатель в течение 5 дней со дня подписания договора делает авансовый платеж в размере 50 % от общей стоимости оборудования (пункт 5.3 договора).

Согласно пункту 5.4 договора покупатель в течение 5 дней с момента уведомления поставщиком о готовности оборудования к отгрузке, оплачивает оставшуюся стоимость оборудования, а также фактическую стоимость - по отдельному счету - доставки оборудования до ЖД станции покупателя Транспортной Компанией, указанной покупателем.

Ответчик выставил истцу счет от 27 июля 2004 года N 51 на оплату комплекса поставляемого оборудования на сумму 316 848 рублей (с учетом НДС) (л.д.17, том N 1) и счет от 27 августа 2004 года N 79 на оплату транспортных расходов в размере 4 500 рублей (с учетом НДС) (л.д.19, том N1).

Истец перечислил на расчетный счет ответчика (с учетом НДС):

- по платежному поручению от 02 августа 2004 года N 407 сумму 158 424 руб., оплата за оборудование по счету N 51 от 27 июля 2004 года (л.д.23, том N1);

- по платежному поручению от 31 августа 2004 года N 453 сумму 4 500 руб., оплата за транспортные расходы по счету N 79 от 27 августа 2004 года (л.д.24, том N1);

- по платежному поручению от 07 сентября 2004 года N 464 сумму 158 424 руб., оплата за оборудование по счету N 51 от 27 июля 2004 года (л.д.24, том N1). В данных платежных поручениях в поле "Списано со счета плательщика" проставлены: - даты списания денежных средств со счета плательщика и в поле "Отметка банка" - штамп банка и подпись ответственного исполнителя.

По товарной накладной от 22 сентября 2004 года N 42 ответчик передал, а истец принял комплект оборудования для пастеризации пива ИПКС-013 (Р1500/30) (л.д. 21, том N1).

27 сентября 2004 года между истцом (заказчик) и ЗАО "АГРОМОНТАЖ" (подрядчик), имеющим лицензию на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственными стандартами (л.д. 45, том N 1) заключен договор о выполнении монтажных работ (л.д.70, том N1). Согласно условиям данного договора подрядчик обязался осуществить силами своих специалистов монтажные работы, наладку, испытание и пуск в эксплуатацию оборудования, предоставленного истцом, а именно комплект оборудования для пастеризации ИПКС-013 (Р1500/30), изготовленного ООО "Эльф 4М", поставленного ООО "ТД Агропроминжиниринг К" (статья 1 договора).

По акту приема и сдачи монтажных работ от 30 сентября 2004 года подрядчик сдал, а истец принял монтажные и пуско-наладочные работы по договору о выполнении монтажных работ от 27 сентября 2004 года (л.д.16, том N 1). В примечании к акту приёмки и сдачи монтажных работ подрядчик отметил, что смонтированный комплекс оборудования для пастеризации ИПКС - 013 (Р 1500/30) не обеспечивает необходимых условий для пастеризации пива: при проведении пастеризации будет происходить контакт пива с кислородом воздуха, данный комплект оборудования не рассчитан на то давление, которое необходимо для пастеризации пива.

11 ноября 2004 года истцом составлен акт о несоответствии поставленного ответчиком оборудования информации, содержащейся в прайс-листе, поскольку фактически полученное оборудование обеспечивает максимальное давление в 1,6 атм., в паспорте на полученное оборудование также указано максимальное давление равное 1,6 атм., тогда как в прайс-листе 5 атм. (л.д.12, том 4). Кроме того, содержание двуокиси в пиве составляет менее 0,33%, стойкость пастеризованного пива - менее 30 суток. На основании п. 4.7 договора поставки N 88 истец просил ответчика направить полномочного представителя для составления акта, а также дать заключение о том, возможно ли на комплект оборудования ИПКС-013 (Р-1500/30) с оборудованием, обеспечивающим максимальное давление 1,6 атм. поставить оборудование, обеспечивающее максимальное давление 5 атм., в случае невозможности - безвозмездно заменить оборудование, которое может обеспечить максимальное давление 5 атм.

Ответчик для составления акта рекламации не выехал, направил ответ от 22 ноября 2004 года, подписанный начальником отдела Литвяк В.И. (л.д.13, том N 4).

01 декабря 2004 года истцом в адрес ответчика выставлена претензия (с исх. N 102) о несоответствии поставленного оборудования условиям договора N 88, поскольку оборудование может выдерживать максимальное давление на входе 1,6 атм., согласно сертификата соответствия N РОСС RU.TЧ02.B01136 (л.д.66-67, том N1) и санитарно-эпидемиологического заключения N62РЦ.11.513.П.000146.07.04 от 08 июля 2004 года (л.д.44, том N1), комплект оборудования ИПКС-013 предназначен для пастеризации молока и сливок в связи с чем истец обратился к ответчику с просьбой заменить оборудование для пастеризации молока на необходимое оборудование для пастеризации, либо забрать оборудование и вернуть полученные денежные средства (л.д.55, том N1).

Истец в адрес ответчика направил предарбитражное напоминание от 18 марта 2005 года с исх. N 18/03, в котором истец просил в течение 10 дней распорядиться оборудованием, принятым на ответственное хранение и вернуть 321 348 рублей, оплаченных ответчику (л.д.54, том N1).

06 июня 2005 года между истцом и Федеральным государственным учреждением "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" заключен договор N 05-0975 на оказание услуг по осуществлению лабораторных санитарно-микробиологических, физико-химических исследований согласно программе производственного контроля. На основе акта отбора пробы пива "Глюкауф", прошедшего пастеризацию на ИПКС-013(Р155/30), Новосибирской торгово-промышленной палаты от 06.06.2005 N 016-10-00999 (л.д. 112 том N 1) 11 июня 2005 года Федеральным государственным учреждением "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" составлен протокол лабораторных исследований N 2377, согласно которого в представленном пиве микробиологические показатели соответствуют СанПин 2.3.2.1078-01, п. 1.8.7.2. В представленных 6 образцах пива органолептические показатели, объёмная доля спирта, цвет соответствуют требованиям ГОСТа П51174-98, экстрактивность, содержание двуокиси, пенообразование не соответствуют требованиям ГОСТа П51174-98 (л.д. 64 том N 1).

Согласно заключения от 26 июня 2005 года о пригодности комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р 1500/30 для пастеризации пива проректора по научной работе Кемеровского технологического института пищевой промышленности (л.д.61-62, том N 1), уравнительный бак, входящий в состав установки, является открытой ёмкостью, где происходит контакт продукта с кислородом воздуха, что недопустимо в производстве пива, особенно на конечных стадиях, так как приводит к ухудшению качества готового напитка за счёт потери растворённой двуокиси углерода, окисления веществ пива и опасности инфицирования продукта. Подающий в пастеризатор пива насос имеет недостаточно высокое рабочее давление (1,6 атм.), что может привести к существенным потерям углекислоты. Отсутствие в установке расходометра и ротаметра не позволяет определить скорость прохождения продукта через нагревательный элемент и выдерживатель. Длительная тепловая обработка пива при неконтролируемом режиме может привести к изменению его физико-химических и органолептических показателей. Качество пива "Глюкауф", полученного после пастеризации ухудшилось, о чём свидетельствует протокол лабораторных испытаний N 2377 от 11.06.2005 ФГУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" и лаборатории кафедры "Технология бродильных производств и консервирования" Кемеровского технологического института пищевой промышленности. Несмотря на отсутствие в высевах образцов пива микрофлоры, стойкость пива низкая и не соответствует требованиям ГОСТ Р 51174-98. Наиболее вероятной причиной этого, а также изменения физико-химических и органолептических показателей напитка является несоблюдение длительности пастеризации, а также окисление пива за счёт контакта кислородом в открытой ёмкости (уравнительном баке). Таким образом, используемая на пивоваренном заводе ООО "Птицефабрика Бердская" пастеризационная установка ИПКС-013-Р-1500/30 не пригодна для пастеризации пива, так как не позволяет получать продукт, соответствующий по физико-химическим, органолептическим требованиям ГОСТ Р 51174-98.

Истец, ссылаясь на не возврат полученных ответчиком денежных средств по договору от 27 июля 2004 года N 88, обратился в арбитражный суд первой инстанции с иском о расторжении договора и возврате уплаченных денежных средств.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалованном судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Из материалов дела видно, что между сторонами заключен договор, являющийся разновидностью договора купли-продажи, отношения по которому регулируются параграфом 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, в соответствии с пунктом 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1, 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Из имеющихся в материалах дела пояснений истца и условий договора от 27 июля 2004 года N 88, следует, что истец при заключении договора выражал волю на приобретение комплекта оборудования для пастеризации пива ИПКС-013 (Р1500/30). Описание комплектующих деталей данного оборудования в тексте договора отсутствует. Исходя из рекламного проспекта ответчика комплект оборудования для пастеризации пива ИПКС-013 (Р1500/30) состоит из колонны пастеризации, клапана обратного, секций для рекупирации и охлаждения (пластинчатые), выдерживателя трубчатого, насоса центробежного ИПКС-017, уравнительного бака и блока автоматического управления (л.д. 63 том N 1).

При передачи ответчиком комплекта оборудования, истцу переданы документы на данное оборудование, а именно: сертификат соответствия N РОСС RU.TЧ02.B01136, выданный автономной некоммерческой организацией "Научно-технический центр "Стандартэлектро-С" (л.д. 66 том N 1), санитарно-эпидемиологическое заключение N62РЦ.11.513.П.000146.07.04, выданное Государственной санитарно-эпидемиологической службой Российской Федерации по Рязанской области (л.д. 47 том N 1), паспорт на комплект оборудования для пастеризации ИПКС-013ПС (редакция 03.2003г.) (л.д.10-27, том N 2), паспорт на насос центробежный ИПКС 304151.002ПС (редакция 03.2004 г.) (л.д.63-87, том N 2).

При новом рассмотрении дела лицами, участвующими в деле подписан акт осмотра технического состояния комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013 (Р1500/30) от 03 апреля 2008 года (л.д.18, том N 4). Из данного акта следует, что комплект оборудования для пастеризации пива ИПКС-013 (Р1500/30) при получении истцом был укомплектован в соответствии с паспортом, замечаний по комплектности предъявлено не было. Комплект пастеризации находится в разобранном состоянии, при этом выявлено следующее состояние комплектующих:

- пастеризатор - следы коррозии на обшивках;

- охладитель - секция регенерации коррозия на плитах, состояние пластин и прокладок удовлетворительное;

- секция охлаждения - коррозия на плитах, состояние пластин и прокладок удовлетворительное;

- насоса центробежного - в исправном состоянии;

- трубопроводов - в наличии в полной комплектности, состояние удовлетворительное;

- выдерживатель - в наличии в полной комплектности, состояние удовлетворительное;

- регулятор потока - в наличии в полной комплектности, состояние удовлетворительное; -датчик температуры - в наличии в полной комплектности, состояние удовлетворительное;

- станина - в наличии, следы коррозии, состояние удовлетворительное;

- клапан обратный - в наличии в сборе, состояние удовлетворительное;

- бак уравнительный - в наличии, состояние удовлетворительное;

- блок управления - в наличии в полной комплектности, состояние удовлетворительное. Заключение: оборудование ИПКС-013-(Р1500/30), находится в удовлетворительном состоянии.

В адрес ООО "Фирма 9-1-1" и Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции судом первой инстанции направлено определение от 27 февраля 2008 года о предоставлении информации по проведению комплексной экспертизы (л.д.1-4, том N 5).

В адрес Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" и ООО "Фирма 9-1-1" судом первой инстанции направлены определения от 28 апреля 2008 года (л.д.41-43, том N 5) и от 02 июня 2008 года (л.д.84-86, том N 5) о предоставлении информации по проведению комплексной экспертизы.

Также, суд первой инстанции обратился к Федеральному государственному учреждению "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" с запросом от 03 марта 2008 года о возможности проведения комплексной экспертизы (л.д.38, том N 5).

Из ответа Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции от 13 марта 2008 года с исх. N 09-547 (л.д.8, том N5), Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" от 24 июня 2008 года с исх. N 1781/Ц (л.д.51, том N5), ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 24 марта 2008 года N 28/07-670 (л.д.39, том N5), следует об отказе от проведения экспертизы.

ООО "Фирма 9-1-1" в ответе от 10 апреля 2008 года с исх. N 4 заявило о возможности монтажа оборудования, но не осуществления пастеризации пива, причём на условиях 100 % предоплаты (л.д.10-11, том N5).

В связи с невозможностью определения эксперта или экспертной организации, способной провести необходимую по делу экспертизу, ответчик отозвал свое ходатайство о назначении экспертизы и просил рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам, что подтверждается ходатайством от 07 июля 2008 года (л.д.49, том N 4).

Согласно переданным истцу при передаче ответчиком комплекта оборудования сертификату соответствия N РОСС RU.TЧ2.B01136, выданному автономной некоммерческой организацией "Научно-технический центр "Стандартэлектро-С" (л.д. 66 том N 1) и санитарно-эпидемиологическому заключению N62РЦ.11.513.П.000146.07.04, выданному Государственной санитарно-эпидемиологической службой Российской Федерации по Рязанской области (л.д.47, том N 1), поставленный комплект оборудования предназначен для пастеризации молока, область применения - на предприятиях пищевой промышленности для пастеризации молока и сливок.

Согласно ответу на запрос суда первой инстанции от 03 марта 2008 года (л.д.34, том N 5), автономная некоммерческая организация "Научно-технический центр "Стандартэлектро-С", сообщило, что ответчику выдано 2 сертификата соответствия (N РОСС RU.TЧ02.B01136 и N РОСС RU.TЧ02.B01708) (л.д.35-36, том N5). При этом, сертификат N РОСС RU.TЧ02.B01136 выдан сроком с 25.08.2002 по 25.08.2005 на комплект оборудования, предназначенный для пастеризации молока. К данному сертификату ответчик представил паспорт ИПКС 101341.008ПС, в котором также оговорено назначение оборудования - для пастеризации молока, сливок, овощных, фруктовых соков. Сертификат N РОСС RU.TЧ02.B01708 выдан сроком с 11.03.2005 по 11.03.2008 на комплект оборудования ИПКС-013, который, после внесения изменений в технические условия (в частности в части уточнения температурного режима пастеризации), представлен органу сертификации как комплект оборудования, предназначенный и для пастеризации пива, кроме того, производителем разработан новый паспорт ИПКС-013ПС (редакция 03.2004). В силу изложенного, комплект оборудования ИПКС-013, поставляемый в период с 25.08.2002 по 25.08.2005 должен был сопровождаться сертификатом соответствия N РОСС RU.TЧ02.B01136 и паспортом ИПКС 101341.008ПС, в период с 11.03.2005 по 11.03.2008 - сертификатом соответствия N РОСС RU.TЧ02.B01708 и паспортом ИПКС-013 ПС (редакция 03.2004).

Федеральный закон N 184-ФЗ от 27.12.2002 "О техническом регулировании" регулирует отношения, возникающие в том числе при разработке, принятии, применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг.

Таким образом, правоотношения в сфере сертификации продукции регулируются нормами указанного выше Федерального Закона.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правильно исходил из того, что согласно статье 2 Федерального Закона Российской Федерации от 27.12.2002 N 184-ФЗ сертификат соответствия - это документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов (документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Стандарт также может содержать требования к терминологии, символике, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения) или условиям договоров.

Сертификация технологического оборудования для пивоваренной, безалкогольной и молочной промышленности является обязательной, согласно Номенклатуре продукции, в отношении которой законодательными актами Российской Федерации предусмотрена обязательная сертификация, утверждённой постановлением Госстандарта России от 30.07.2002 N 64.

Кроме того, пунктом 2 статьи 28 Федерального Закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ установлены обязанности заявителя в области обязательного подтверждения соответствия, в числе которых отдельно установлена обязанность:

- выпускать в обращение продукцию, подлежащую обязательному подтверждению соответствия, только после осуществления такого подтверждения соответствия;

Ответчик на момент поставки комплекта оборудования истцу (22 сентября 2004 года) имел сертификат соответствия N РОСС RU.T402.B01136 только на комплект оборудования ИПКС-013 как на комплект оборудования, предназначенный для пастеризации молока. Представленный истцу паспорт на комплект оборудования для пастеризации ИПКС-013ПС (редакция 03.2003) противоречит паспорту на комплект оборудования для пастеризации ИПКС 101341.008ПС (ред. 07.2001г.), на основании которого орган сертификации выдал производителю сертификат соответствия N РОСС RU.T402.B01136. В соответствии с паспортом на комплект оборудования для пастеризации ИПКС 101341.008ПС (ред. 07.2001г.) комплект оборудования ИПКС-013 предназначен для пастеризации молока, сливок, овощных, фруктовых соков. Доказательств сертифицирования оборудования, в отношении которого выдан паспорт ИПКС-013-Р-1500/30 (редакция 03.2003), ответчик в материалы дела не представил.

Проведённые исследования продукта, полученного на смонтированном оборудовании, анализ технологии производства пива показали, что:

- полученный продукт по экстрактивности, содержанию двуокиси, пенообразованию не соответствуют требованиям ГОСТа П51174-98, что подтверждается протоколом лабораторных исследований Федерального государственного учреждения "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" от 11 июня 2005 года N 2377 (л.д. 64, том N 1);

- уравнительный бак, входящий в состав установки, является открытой емкость, где происходит контакт продукта с кислородом воздуха, что недопустимо в производстве пива, особенно на конечных стадиях, так как приводит к ухудшению качества готового напитка за счет потери растворённой двуокиси углерода, окисления веществ пива и опасности инфицирования продукта. Подающий в пастеризатор пива насос имеет недостаточно высокое рабочее давление (1,6 атм.), что может привести к существенным потерям углекислоты. Отсутствие в установке расходометра и ротаметра не позволяет определить скорость прохождения продукта через нагревательный элемент и выдерживатель. Длительная тепловая обработка пива при неконтролируемом режиме может привести к изменению его физико-химических и органолептических показателей. Качество пива "Глюкауф", полученного после пастеризации ухудшилось, о чём свидетельствует протокол лабораторных испытаний N 2377 от 11.06.2005 ФГУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" и лаборатории кафедры "Технология бродильных производств и консервирования" Кемеровского технологического института пищевой промышленности (л.д.64, том N1). Несмотря на отсутствие в высевах образцов пива микрофлоры, стойкость пива низкая и не соответствует требованиям ГОСТ Р 51174-98. Наиболее вероятной причиной этого, а также изменения физико-химических и органолептических показателей напитка, является несоблюдение длительности пастеризации, а также окисление пива за счет контакта с кислородом в открытой ёмкости (уравнительном баке).

Таким образом, используемая на пивоваренном заводе ООО "Птицефабрика "Бердская" пастеризационная установка ИПКС-013-Р-1500/30 не пригодна для пастеризации пива, так как не позволяет получать продукт, соответствующий по физико-химическим, органолептическим требованиям ГОСТ Р 51174-98 (заключение проректора по научной работе Кемеровского технологического института пищевой промышленности от 26 июня 2005 года (л.д. 61, том N 1).

С учетом изложенного выше, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности со стороны ответчика, что поставленное оборудование по своим техническим характеристикам, комплектности является комплектом оборудования для пастеризации пива. Следовательно, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика и третьего лица о нарушении истцом порядка монтажа оборудования.

Обязанность привлечения сервисной службы ответчика или согласованной с ответчиком организации, в соответствии с пунктом 4.3 договора N 88 от 27.07.2008, продиктована для истца условиями установления 12 месячного гарантийного срока на оборудование, однако, истец в рамках настоящего дела не выдвигает требования, вытекающие из гарантии на оборудование, а основывает свои требования на факте поставки оборудования не соответствующего условиям договора с точки зрения его назначения.

ЗАО "Агромонтаж", смонтировавшее оборудование истцу, имеет лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (л.д.45, том N 1). Согласно расшифровки деятельности, допускаемой на основании данной лицензии, подрядчик вправе осуществлять монтаж технологического оборудования, в том числе компрессорных машин, насосов и вентиляторов, электротехнических установок, предприятий мясной и молочной промышленности, предприятий животноводства и птицеводства, пусконаладочные работы электротехнических устройств, систем вентиляции и кондиционирования. Аналогичная лицензия имеется и у предложенного ответчиком в ходе повторного рассмотрения дела в качестве экспертной организации, способной осуществить монтаж оборудования, общества с ограниченной ответственностью "Фирма 9-1-1" (л.д.17, том N 5).

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие осуществление неверного монтажа оборудования подрядчиком.

Третье лицо ссылается на неверный процесс пастеризации через открытый уравнительный бак. Данную ссылку третьего лица суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, поскольку не подтверждается схемой монтажа, имеющейся в паспорте ИПКС 101341.008 ПС, в которой наличие закрытой ёмкости для пастеризации не предусмотрено. А также, возможность прохождения продукта через уравнительный бак описана в разделе 8 паспорта (пункты 8.3.2.6, 8.4). Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что описанная третьим лицом технология пастеризации (л.д. 133, том N 2) не соответствует имеющемуся в материалах дела паспорту ИПКС 101341.008 ПС, так как рисунок N 1 подключения оборудования, раздел 4 "Устройство и принципы работы", не содержит упоминания о наличии в комплекте трёхходового клапана, редуктора, дросселя охладителя, расходной и приёмной ёмкости заказчика, клапана избыточного давления. Отсутствует упоминание на указанные составляющие и в акте осмотра от 03 апреля 2008 года (л.д.18, том N4).

Из материалов дела усматривается, что на предложение суда первой инстанции, адресованное третьему лицу, смонтировать произведённое им оборудование ИПКС-013 в целях назначения экспертизы соответствия пива требованиям ГОСТов, последнее ответило отказом, что подтверждается отзывом от 20 марта 2008 года с исх. N 51 (л.д.70-71, том N4) на определение суда от 27 февраля 2008 года. Данный отказ третьего лица не позволил суду первой инстанции назначить технологическую экспертизу соответствия пива, прошедшего пастеризацию на оборудовании, изготовленном третьим лицом, требованиям ГОСТов. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что при указанных обстоятельствах усматривается злоупотребление правом со стороны ООО "Эльф-4М" и ответчика, в своих деловых отношениях с партнёром, что подтверждается ответом ответчика с исх. N 50 на телеграмму истца от 23 мая 2005 года (л.д.27, том N 3).

В материалы дела третьим лицом представлены ответы автономной некоммерческой организации "Научно-технический центр "Стандартэлектро-С" от 14 августа 2006 года с исх. N 2-252 (л.д.31, том N 2) и ФГУ "Центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора в Рязанской области" от 14 марта 2005 года с исх. N 408-03-03 (л.д.53, том N1) о возможности на оборудовании ИПКС-013 пастеризовать пиво. Суд первой инстанции обоснованно не признал надлежащими доказательствами по настоящему делу указанные выше ответы, поскольку в данных ответах отсутствует оценка вопроса поставленного в адрес истца конкретного комплекта оборудования.

Суд первой инстанции оценил имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем исследовании материалов дела, как требует того часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и пришел к обоснованному выводу о доказанности со стороны истца, что поставленное по договору от 27 июля 2004 года N 88 оборудование не предназначено для пастеризации пива.

Признав недоказанным со стороны ответчика, что поставленное по договору от 27 июля 2004 года N 88 оборудование предназначено для пастеризации пива, а также отсутствие действий ответчика по замене поставленного истцу оборудования на оборудование предназначенное для пастеризации пива или иному варианту разрешения конфликтной ситуации, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части расторжения договора купли-продажи от 27 июля 2004 года N 88, заключённого между ООО "Птицефабрика Бердская" и ООО "Торговый дом Агропроминжиниринг К" на поставку комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р (1500/30) и взыскания с ответчика в пользу истца 316 848 рублей уплаченных ООО "Птицефабрика Бердская" за поставку комплекта оборудования для пастеризации ИПКС-013-Р (1500/30).

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В состав судебных расходов согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с государственной пошлиной включаются судебные издержки.

К судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного проце

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности. Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: наличие факта нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинная связь между правонарушением и убытками. При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности, оснований для удовлетворения иска не имеется.

Оценив в совокупности все представленные истцом в обоснование заявленных исковых требований в части взыскания с ответчика судебных расходов доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности компенсировать истцу заявленные им расходы на оплату стоимости услуг Федерального государственного учреждения "Центр гигиены и эпидемиологии в Новосибирской области" на оплату услуг по лабораторному исследованию проб пастеризованного на оборудовании ответчика пива в сумме 3 742 руб. 96 коп., на оплату судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции определением от 13 февраля 2006 года, в размере 35 400 рублей, проживания в гостиничном комплексе "Арена" (г. Иркутск) в период кассационного рассмотрения настоящего дела, на проезд к месту судебного слушания в суде первой, апелляционной и кассационной инстанций как связанных с рассмотрением настоящего дела, заявленных в разумных размерах. При этом, учитывая отсутствие со стороны ответчика возражений относительно завышения размера судебных расходов.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в части почтовых расходов, судебные расходы подлежат компенсации только в сумме 1 440 рублей, уплаченные по чеку от 07 августа 2007 года (л.д.29, том N 4), как правильно указал суд первой инстанции, данные расходы истца связаны с направлением в адрес третьего лица, не получающего судебные определения по настоящему делу, экспресс почтой определения суда о назначении судебного разбирательства по делу на 28 августа 2007 года.

В остальной части судебных расходов, уплаченных по чекам от 25 января 2007 года сумму 2 745 рублей (л.д.25, том N 4) и от 04 апреля 2007 года сумму 2 744 руб. (л.д.21, том N 4), суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности истцом в силу того, что не представляется возможным установить связь направления в адрес ответчика и третьего лица документов без описи вложения с рассматриваемым делом.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу суд апелляционной инстанции считает, что доводы третьего лица, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 06 августа 2008 года по делу N А33-25181/2005.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются общество с ограниченной ответственностью "Эльф 4М".

Согласно части 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина оплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. При подаче исковых заявлений неимущественного характера государственная пошлина уплачивается в размере 2000 рублей. Государственная пошлина по данной апелляционной жалобе должна быть уплачена в размере 1000 рублей.

При обращении в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой третье лицо оплатило в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 03 сентября 2008 года N 1487. Поэтому, суд апелляционной инстанции считает, что излишне уплаченную в доход федерального бюджета государственную пошлину по указанному выше платежному документу необходимо возвратить ООО "Эльф 4М".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 августа 2008 года по делу N А33-25181/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эльф 4М" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 03 сентября 2008 года N 1487.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова Н.А. Кириллова