Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. N 03АП-3413/2008

г. Красноярск

05 декабря 2008 г.

Дело N А69-3349/08-5-03АП-3413/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 03 декабря 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 05 декабря 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (г. Кызыл)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 14 октября 2008 года по делу N А69-3349/08-5, принятое судьей А.М. Ханды по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Витис-Розница" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 12.09.2008 N 1261,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Витис-Розница" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 12.09.2008 N 1261, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва (далее - Налоговый орган).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя тем, что обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства по применению контрольно-кассовой техники, что свидетельствует о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения.

Административный орган и общество, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомления N 115016, N 115009), в судебное заседание своих представителей не направили, от инспекции получена телеграмма о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Общество с ограниченной ответственностью "Витис-Розница" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 28.04.2006 за основным государственным регистрационным N 1061701021062.

19.08.2008, в 14 час. 39 мин. административным органом проведена проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в магазине "Нирвана", принадлежащем Обществу и расположенном по адресу: г.Кызыл, ул.Пушкина, 67, в ходе которой выявлено нарушение обществом требований статей 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", выразившееся в неприменении продавцом магазина "Нирвана" Смирновой Ю.А. при реализации водки "Застолье", объемом 0,25 л, в количестве 1 бутылки, по цене 48 руб.00 коп., контрольно-кассовой машины.

По результатам проверки составлен акт от 19.08.2008 N 005680, протокол об административном правонарушении от 10.09.2008 N 06-46471.

Постановлением от 12.09.2008 N 1261 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30000 руб., что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении N 06-46471 от 10.09.2008 оформлен уполномоченным лицом - специалистом первого разряда Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, в присутствии директора общества, в соответствии с правилами статьи 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Постановление по делу об административном правонарушении от 12.09.2008 N 1261 вынесено уполномоченным органом- исполняющим обязанности начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва, в отсутствие представителя общества, согласно расписке директора Погосова С.А. (л.д. 5,43).

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

Факт реализации товара (водки "Застолье", объемом 0,25 бутылки, по цене 48 руб.) без применения контрольно-кассовой техники зафиксирован в акте о проверке наличных денежных средств кассы от 19.08.2008 N 005680; акте проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 19.08.2008 N005680; протоколе от 10.09.2008 N 06-46471 об административном правонарушении, и не оспаривается заявителем.

При этом, суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении требований, исходил из недоказанности вины общества в совершении административного правонарушения. Данный вывод является необоснованным ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по применению контрольно-кассовой техники и выдаче бланков строгой отчетности возложена Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ на юридических лиц и предпринимателей. В связи с чем, указанные лица обязаны создать условия для неукоснительного исполнения требований закона его работниками.

Неприменение контрольно-кассовой техники вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей работником юридического лица - заявителя свидетельствует о наличии вины заявителя, не обеспечившего надлежащий контроль за работой лиц, осуществляющих наличные денежные расчеты с покупателями от его имени.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции об отсутствии вины общества не привел к принятию неправильного решения по следующим основаниям.

Из акта от 19.08.2008 N 005680 следует, что проверка проводилась государственными налоговыми инспекторами, в ходе которой произведена покупка товара - водки "Застолье", объемом 0,25 руб.по цене 48 руб.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Исходя из положений статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

Принимая во внимание положения части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которой запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, в связи с чем акт проверочной закупки, составленный с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие вменяемого обществу правонарушения.

Протокол об административном правонарушении N 04-46471 от 10.09.2008, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 19.08.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

При таких обстоятельствах, отсутствовали законные основания для вынесения Постановления N 1261 от 12.09.2008 о привлечении общества к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем требование общества о признании недействительным и отмене оспариваемого постановления от 12.09.2008 N 1261 подлежит удовлетворению.

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции 14 октября 2008 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 14 октября 2008 года по делу N А69-3349/08-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Г.Н. Борисов Л.А. Дунаева