Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 03АП-2017/2008

г. Красноярск

"26" декабря 2008 г.

Дело N А33-675/2007-03АП-2017/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "20" ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" декабря 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии:

от налогового органа - Ивановой С.В., представителя по доверенности от 04.08.2008, Николаевой А.Б., представителя по доверенности от 09.01.2008,

от индивидуального предпринимателя - Кучеровой И.Н., представителя по доверенности от 28.12.2007,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" мая 2008 года по делу N А33-675/2007, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Гиневич Валентина Васильевна обратилась в Арбитражный суд Красноярского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Красноярскому краю с заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции N 73 от 28.09.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая 2008 года требование индивидуального предпринимателя удовлетворено частично.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 18 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части. В апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

- материалами дела подтверждаются факты неуплаты налогов в результате занижения налоговой базы;

- у суда отсутствовали правовые основания для применения обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, и соответственно - уменьшения размера взыскиваемых штрафов.

Индивидуальный предприниматель считает решение суда законным и обоснованным, считая, что налоговый орган не доказал занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога в 2004-2005 годах.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Учитывая, что решение суда оспаривается в части, в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон.

В судебном заседании 13.11.2008 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 09 час. 05 мин. 20.11.2008.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Индивидуальный предприниматель Гиневич Валентина Васильевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица администрацией Богучанского района Красноярского края 13.10.1999 согласно свидетельству серии 24 N 00227346 о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей сведений об индивидуальном предпринимателе.

19.01.2006 инспекцией принято решение N 3 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам полноты удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, полноты и своевременности представления сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за период с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года, правильности исчисления и своевременности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года, единого налога на вмененный доход, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения за период с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года.

Решениями N 1 от 10. 03.2006, N 3 от 10.04.2006 проверка приостанавливалась до вынесения решения о возобновлении выездной налоговой проверки.

06.05.2006 инспекцией принято решение N 103 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального налога и налога на добавленную стоимость за период с 01.04.2004 года по 31.12.2005 года.

Проверка завершена 12.05.2006 и по ее результатам составлен акт N 37 от 14.06.2006, который отправлен заявителю по почте заказной корреспонденцией.

27.06.2006 предпринимателем заявлены возражения к акту выездной налоговой проверки N 37 от 14.06.2006.

По результатам рассмотрения возражения заявителя на акт выездной налоговой проверки 06.07.2006 инспекцией вынесено решение N 3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлена неуплата индивидуальным предпринимателем налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога в 2004-2005 годах налогов в обжалуемой части в результате невключения в налоговую базу следующих сумм выручки:

-2 709 979 рублей суммы перечисленной на пополнение экспортной выручки от фирмы "Manzhouli International", 1 140 000 рублей (600 000 рублей + 540 000 рублей) суммы перечисленной на пополнение экспортной справки индивидуальным предпринимателем Ю.И. Букатовой, 2 955 000 рублей суммы перечисленной на пополнение экспортной справки индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым, 1 148 921,25 рублей поступивших на транзитный валютный счет предпринимателя (934 980 долларов США) от фирмы "DONGNING TIANRED при отсутствии договорных отношений с указанными лицами;

- 2 880 042,75 рублей суммы перечисленной на пополнение экспортной выручки от "UPREX LLC", поскольку представленный в обоснование невключения указанной суммы в доход договор JVА-02/05 от 16.02.2005

заключен в 2005 году, а валютная выручка поступала в 2004 году;

-4 280 000 рублей суммы займа, полученной у ЗАО "Адар", в связи с непредставлением доказательств возврата займа, наличием большой суммы кредиторской задолженности у ЗАО "Адар" перед предпринимателем, фактом взаимозависимости указанных лиц, а также тем обстоятельством, что займодавец является основным клиентом предпринимателя.

Налоговый орган установил, что выручка предпринимателя с учетом установленных инспекцией обстоятельств в 4 квартале 2004 года в силу положений статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации превысила 15 миллионов рублей, следовательно, налогоплательщик обязан исчислять, представлять налоговые декларации, уплачивать налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение N 73 от 28.09.2006 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому подлежит взысканию 642 134,69 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003-2004 годы, 150 417,51 рублей пеней по указанному налогу, 4 094 610 рублей налога на доходы физических лиц за 2004-2005 годы, 241 177,02 рублей пеней по указанному налогу, 644 890,44 рубля единого социального налога за 2004-2005 годы, 41 632,26 рублей пеней по указанному налогу, 5 187 299,23 рублей налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы и 1 171 077,86 рублей пеней по указанному налогу. Кроме того, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003-2004 годы в виде штрафа в размере 128 426,93 рублей (642 134,69 рублей х 20%), налога на доходы физических лиц за 2004 год в виде штрафа в размере 156 347,68 рублей, единого социального налога за 2004 год в виде штрафа в размере 29 443,48 рублей, налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в виде штрафа в размере 1 037 459,80 рублей (5 187 299,23 рублей х 20%); по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговый деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2004 год в виде штрафа в размере 938 086,08 рублей, по единому социальному налогу за 2004 год в виде штрафа в размере 176 480,89 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в виде штрафа в размере 993 358,97 рублей, за 2005 год в виде штрафа в размере 7 877 940,14 рублей.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с жалобой, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 25-402 от 22.05.2007, согласно которому решение N 73 от 28.09.2006 изменено в части. Управление признало необоснованным дополнительное начисление предпринимателю 70 007,04 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003 год, 6 499,41 рублей пеней по указанному налогу и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003 год, в виде штрафа в размере 14 001,40 рубля.

Предприниматель, считая, что решение N 73 от 28.09.2006 нарушает права и законные интересы, обратился в суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд полагает, что налоговый орган не доказал законность вынесенного решения в обжалуемой части, исходя из следующих обстоятельств.

Несостоятельны ссылки налогового органа на то, что суд неправомерно приобщил к материалам дела в качестве доказательств представленные налогоплательщиком документы, которые не были представлены в период проведения выездной налоговой проверки. Из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. N 267-О следует, что часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием для исчисления налога, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы. Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщики самостоятельно исчисляют сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой ставки, налоговой базы и налоговых льгот.

В силу пункта 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в спорном налоговом периоде являлся плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения с 01.01.2003 года.

На основании статьи 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признается календарный год. Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Статьей 346.21 Кодекса предусмотрено, что сумма налога определяется налогоплательщиком по итогам налогового периода. По итогам каждого отчетного периода налогоплательщики исчисляют сумму квартального авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее уплаченных сумм квартальных авансовых платежей по налогу. Уплаченные авансовые платежи по налогу засчитываются в счет уплаты налога по итогам налогового периода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации при применении упрощенной системы налогообложения объектом налогообложения признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов. Согласно пункту 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам при определении объекта налогообложения относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору.

По эпизоду неправомерного невключения в сумму дохода в 1 квартале 2004 года суммы, перечисленной на пополнение экспортной выручки фирмой "Manzhouli International" в размере 2 709 979 рублей (94 980 долларов США), в 4 квартале 2004 года суммы, перечисленной на пополнение экспортной выручки фирмой "UPREX LLC", размере 2 880 042,75 рублей.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что на транзитный валютный счет предпринимателя поступили денежные средства 03.03.2004 года от фирмы "Manzhouli International" в размере 2 709 979 рублей (94 980 долларов США), а также 17.11.2004, 26.11.2004 от фирмы "UPREX LLC" в размере 2 880 042,75 рублей (101 000 долларов США).

Налоговый орган посчитал, что предприниматель должен был включить указанную сумму в доход при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения, в 1, 4 кварталах 2004 года, поскольку у предпринимателя в 2004 году не имелось договоров, заключенных с фирмами "Manzhouli International", "UPREX LLC".

Суд перовой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у предпринимателя отсутствовали основания для включения в сумму дохода в 1 квартале 2004 года 2 709 979 рублей, в 4 квартале 2004 года 2 880 042,75 рублей.

Между предпринимателем и Маньчжурской компанией Внешней торговли с ограниченной ответственностью "Да Цзян" заключен договор транспортной экспедиции N GVK-011/03 от 05.11.2003, согласно которому предприниматель (экспедитор) принял на себя обязательства выполнить за вознаграждение и за счет клиента комплекс организационных, платежно-финансовых, информационных и других услуг, связанных с осуществлением клиентом (либо указанным им лицом) грузовых железнодорожных перевозок (пункт 1.1 указанного договора), а клиент обязался в форме предоплаты перечислить на расчетный счет или непосредственно на счет Красноярской железной дороги (по указанию экспедитора) стоимость провозной платы, дополнительных сборов железной дороги, а также перечислить на расчетный счет или внести в кассу экспедитора вознаграждение за оказанные услуги, связанные с организацией перевозки грузов (пункт 2.2.3 указанного договора). Стороны согласовали, что для осуществления экспедитором расчетов с третьими лицами (железная дорога, таможенные органы, страховые организации и пр.) клиент передает экспедитору аванс в размере 100% стоимости соответствующих услуг. За выполнение транспортно-экспедиционных услуг клиент уплачивает экспедитору вознаграждение в размере 3 % от суммы затрат, связанных с организацией перевозок грузов. Окончательные расчеты производятся сторонами после подписания акта сверки взаиморасчетов на основании предоставленных документов с учетом фактических затрат экспедитора. В случае неполного расходования аванса, оставшаяся денежная сумма зачисляется в счет следующего аванса (пункты 3.1., 3.2. указанного договора).

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательства, а именно: уведомления Маньчжурской компании Внешней торговли СОО "Да Цзянь" о поступлении денежных средств в сумме 94 980 долларов США от его делового партнера, а также заявления предпринимателя в Красноярский филиал ЗАО АИКБ "Енисейский объединенный банк" от 04.03.2004 (л.д. 140 т.14), уведомления Маньчжурской компании Внешней торговли СОО "Да Цзянь" о поступлении денежных средств от фирмы "UPREX LLC" (л.д.34 т.21), назначения платежа, указанного в Свифт- сообщениях МТ 103 от 17.11.2004 (л.д. 117, 118 т.14), от 26.11.2004 "оплата по контракту N GVK-011/03" (л.д.110, 111 т.14), суд приходит к выводу о том, что денежные средства поступившие на счет предпринимателя 03.03.2004 год от фирмы "Manzhouli International" в размере 2 709 979 рублей, 17.11.2004, 26.11.2004 от фирмы "UPREX LLC" в размере 2 880 042,75 рублей, являются средствами, поступившими предпринимателю в связи с исполнением обязательств по контракту N GVK-011/03 от 05.11.2003.

Кроме того, во исполнение обязательств по договору N GVK-011/03 от 05.11.2003 суду представлены документы, свидетельствующие о выполнении предпринимателем комплекса услуг, связанных с осуществлением грузовых железнодорожных перевозок.

Суд не принимает во внимание доводы налогового органа с учетом имеющихся иных доказательств о том, что отсутствие даты составления писем, отметки о регистрации их отправителем - инопартнером свидетельствует о ничтожности указанных доказательств. При этом налоговый орган не заявлял при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции о фальсификации вышеуказанных доказательств в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несоответствие данных первичных документов, в том числе отчета комиссионера за 2004 год по договору N GVK-011/03 от 05/11/2003, данным выездной налоговой проверки, инспекцией в решении не зафиксировано. Из оспариваемого решения следует, что ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налоговой контроля на основании решения N 3 от 06.07.2006, налоговым органом не осуществлялся анализ того, кому отгружалась продукция в отношении денежных средств, полученных предпринимателем 03.03.2004, в размере 2 709 979 рублей от фирмы "Manzhouli International", 17.11.2004, 26.11.2004 от фирмы "UPREX LLC", несмотря на представленные возражения на акт выездной налоговой проверки по указанному эпизоду. Следовательно, решение налогового органа в указанной части не соответствует положениям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду неправомерного невключения в сумму дохода в 3 квартале 2005 года суммы перечисленной на пополнение экспортной справки фирмой "DONGNING TIANRED" в размере 1 148 921,25 рублей (39 980 долларов США).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что на транзитный валютный счет предпринимателя поступили денежные средства 11.07.2005 года от фирмы "DONGNING TIANRED" в размере 1 148 921,25 рублей (39 980 долларов США).

Налоговый орган посчитал, что предприниматель должен был включить указанную сумму в доход при исчислении единого социального налога, налога на доходы физических лиц за 2005 год, поскольку у предпринимателя в 2005 году не имелось договоров, заключенных с фирмой "DONGNING TIANRED".

Суд перовой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у предпринимателя отсутствовали основания для включения в сумму дохода в 3 квартале 2005 года 1 148 921,25 рублей.

Между предпринимателем и Эргунальской компанией с ограниченной ответственностью "Чжен Хуа" заключен договор транспортной экспедиции N GVK-011/04 от 17.11.2004, согласно которому предприниматель (экспедитор) принял на себя обязательства выполнить за вознаграждение и за счет клиента комплекс организационных, платежно-финансовых, информационных и других услуг, связанных с осуществлением клиентом (либо указанным им лицом) грузовых железнодорожных перевозок (пункт 1.1 указанного договора), а клиент обязался в форме предоплаты перечислить на расчетный счет или непосредственно на счет Красноярской железной дороги (по указанию экспедитора) стоимость провозной платы, дополнительных сборов железной дороги, а также перечислить на расчетный счет или внести в кассу экспедитора вознаграждение за оказанные услуги, связанные с организацией перевозки грузов (пункт 2.2.3 указанного договора). Стороны согласовали, что для осуществления экспедитором расчетов с третьими лицами (железная дорога, таможенные органы, страховые организации и пр.) клиент передает экспедитору аванс в размере 100% стоимости соответствующих услуг. За выполнение транспортно-экспедиционных услуг клиент уплачивает экспедитору вознаграждение в размере 3 % от суммы затрат, связанных с организацией перевозок грузов. Окончательные расчеты производятся сторонами после подписания акта сверки взаиморасчетов на основании предоставленных документов с учетом фактических затрат экспедитора. В случае неполного расходования аванса, оставшаяся денежная сумма зачисляется в счет следующего аванса (пункты 3.1., 3.2. указанного договора).

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательства, а именно: уведомления Эргунальской компании с ограниченной ответственностью "Чжен Хуа" о том, что оплата в 2005 году по контракту N GVK-011/04 от 17.11.2004 будет производиться по просьбе последнего иными лицами (л.д. 120 т.21), назначения платежа, указанного в свифт сообщении N МТ103 от 11.07.2005 на сумму 39 980 долларов США "оплата по контракту N GVK-011/04" (л.д.170 т.4), суд приходит к выводу, что денежные средства поступившие на счет предпринимателя 11.07.2005 года от фирмы "DONGNING TIANRED" в размере 1 148 921,25 рублей, являются средствами, поступившими предпринимателю в связи с исполнением обязательств по контракту N GVK-011/04 от 17.11.2004.

Во исполнение обязательств по договору N GVK-011/04 от 17.11.2004 суду представлены документы, свидетельствующие о выполнении предпринимателем комплекса услуг, связанных с осуществлением грузовых железнодорожных перевозок (список ж/д документов за период с 03.01.2005 года по 04.01.2006 с дорожными ведомостями к нему, отчет комиссионера за 2005 год по контракту N GVK-011/04 от 17.11.2004).

Необоснованны ссылки налогового органа на отсутствие отчета комиссионера за 2005 год по контракту N GVK-011/04 от 17.11.2004, данное доказательство имеется в материалах дела (л.д.121 т.21).

Несостоятельны доводы налогового органа о том, что отсутствие даты составления писем, отметки о регистрации их отправителем-инопартнером свидетельствует о ничтожности указанных доказательств. При этом налоговый орган не заявлял при рассмотрении дела о фальсификации вышеуказанных доказательств в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из оспариваемого решения следует, что ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налоговой контроля на основании решения N 3 от 06.07.2006, налоговым органом анализ того, кому отгружалась продукция в отношении денежных средств, полученных предпринимателем 11.07.2005 года, в размере 1 148 921,25 рублей от фирмы "DONGNING TIANRED, несмотря на представленные возражения на акт выездной налоговой проверки по указанному эпизоду, не осуществлялся, что не соответствует положениям статей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду неправомерного невключения в сумму дохода во 2 квартале 2004 года индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым в размере 150 000 рублей, индивидуальным предпринимателем Ю.И. Букатовой в размере 1 140 000 рублей.

Как следует из материалов дела, заявителем были заключены следующие договоры:

-договор займа N б/н от 02.04.2004 с индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым, согласно которому последний принял на себя обязательства по передаче в собственность заемщика 150 000 рублей со сроком до 10.07.2004. Согласно письму предпринимателя к индивидуальному предпринимателю Г.А. Михееву о перечислении заемных средств (150 000 рублей) на справку ТЕХПД заемные средства в размере 150 000 рублей были перечислены займодавцем в адрес Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" на пополнение экспортной справки N4648024 индивидуальному предпринимателю В.В. Гиневич (платежное поручение N 21 от 05.04.2004 на сумму 150 000 рублей);

-договор займа N б/н от 03.04.2004 с индивидуальным предпринимателем Ю.И. Букатовой, согласно которому последний принял на себя обязательство по передаче в собственность заемщика 1 140 000 рублей на срок не позднее 01.03.2005 года. Стороны согласовали, что возврат заемной суммы может иметь место по желанию заемщика в течение 10-и месяцев равновеликими долями. Согласно письму предпринимателя к индивидуальным предпринимателем Ю.И. Букатовой о перечислении заемных средств на справку ТЕХПД заемные средства в размере 1 140 000 рублей были перечислены займодавцем в адрес Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" на пополнение экспортной справки N 4648024 индивидуальному предпринимателю В.В. Гиневич (платежные поручения N14 от 14.04.2004 на сумму 600 000 рублей N25 от 19.04.2004 на сумму 540 000 рублей). Денежные средства по договору займа возвращены заемщиком займодавцу в пределах срока установленного договором N б/н от 03.04.2004 (квитанции к приходно-кассовым ордерам от 10.08.2004, от 03.08.2004, от 24.07.2004, от 11.05.2004, от 10.06.2004, от 05.04.2004, от 25.06.2004, от 15.04.2004, от 20.05.2004, от 05.07.2004).

Налоговый орган не оспорил в установленном порядке указанные доказательства, в том числе не заявил о фальсификации данных доказательств.

Ссылка налогового органа на то, что представленные договоры займа не соответствуют нормам гражданского законодательства в связи с отсутствием в них условия о процентах, не принимаются судом, поскольку в силу статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или соответствующей части.

Таким образом, в соответствии со статьями 249, 251, 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении единого налога в налоговую базу не включаются средства, полученные по договорам займа.

По эпизоду неправомерного невключения в сумму дохода во 2 квартале 2005 года суммы перечисленной на пополнение экспортной справки индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым в размере 2 955 000 рублей.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что 18.04.2005, 11.04.2005, 25.04.2005 на пополнение экспортной справки предпринимателя перечислялись денежные средства индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым размере 2 955 000 рублей без заключения каких-либо договоров. В связи с указанными обстоятельствами, налоговый орган посчитал, что предприниматель должен был включить указанные суммы в доход во 2 квартале 2005 года.

Заявителем с индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым заключен договор транспортной комиссии N 015/04 от 10.04.2004, в рамках которого стороны предусмотрели, что заявитель (комиссионер) принял на себя обязательства по поручению комитента (индивидуального предпринимателя Г.А. Михеева) выполнить за его счет комплекс организационных, платежно-финансовых, информационных и других услуг, связанных с осуществлением комитентом (либо указанным им лицом) грузовых железнодорожных перевозок (пункт 1.1 указанного договора), а комитент обязался в форме предоплаты перечислить на расчетный счет или непосредственно на счет Красноярской железной дороги (по указанию комиссионера) стоимость провозной платы, дополнительных сборов железной дороги (пункт 2.2.1, 2.2.3 указанного договора). Стороны согласовали, что для осуществления комиссионером расчетов с третьими лицами (железная дорога, таможенные органы, страховые организации и пр.) комитент передает экспедитору аванс в размере 100% стоимости соответствующих услуг. Окончательные расчеты производятся сторонами после подписания акта сверки взаиморасчетов на основании предоставленных документов с учетом фактических затрат комиссионера. В случае неполного расходования аванса, оставшаяся денежная сумма зачисляется в счет следующего аванса (пункты 3.1., 3.2., 3.3. указанного договора).

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, а именно: договора транспортной комиссии N 015/04 от 10.04.2004, письма предпринимателя Г.А. Михеева заявителю от 18.01.2005, в рамках которого комитент уведомил комиссионера о том, что денежные средства по договору N 015/04 от 10.04.2004 будут перечисляться на экспортную справку ТехПД им самим непосредственно, а железнодорожные перевозки будут осуществляться ООО "Лескон", а также факт установления инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, что в спорный период со справки предпринимателя осуществлялась отправка лесопродукции ООО "Лескон" в адрес фирмы "Шень Юань" в сумме 2 980 219 рублей , суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что денежные средства, поступившие на счет предпринимателя 18.04.2005, 11.04.2005, 25.04.2005 от индивидуального предпринимателя Г.А. Михеева в размере 2 955 000 рублей, являются средствами, поступившими предпринимателю в связи с исполнением обязательств по договору транспортной комиссии N015/04 от 10.04.2004.

Поскольку судом установлено, что денежные средства поступившие на счет предпринимателя 18.04.2005, 11.04.2005, 25.04.2005 от индивидуального предпринимателя Г.А. Михеева в размере 2 955 000 рублей являлись средствами поступившими комиссионеру в связи с исполнением обязательств по договору транспортной комиссии N 015/04 от 10.04.2004, то оснований для включения указанной суммы в доход предпринимателя во 2 квартале 2005 года у инспекции не имелось.

По эпизоду неправомерного включения предпринимателем в сумму дохода следующих сумм комиссионного вознаграждения: в 1 квартале 2004 года в размере 86 902,05 рублей, во 2 квартале 2004 года в размере 21 339,91 рублей, в 4 квартале 2004 года в размере 59 950,04 рублей.

Судом установлено, что денежные средства поступившие на счет предпринимателя 03.03.2004 год от фирмы "Manzhouli International" в размере 2 709 979 рублей, 17.11.2004, 26.11.2004 от фирмы "UPREX LLC" в размере 2 880 042,75 рублей, являются средствами, поступившими предпринимателю в связи с исполнением обязательств по контракту N GVK-011/03 от 05.11.2003, следовательно, предпринимателем обоснованно включены в сумму дохода следующие суммы комиссионного вознаграждения: в 1 квартале 2004 года в размере 86 902,05 рублей, во 2 квартале 2004 года в размере 21 339,91 рублей, в 4 квартале 2004 года в размере 59 950,04 рублей.

По эпизоду неправомерного невключения в сумму дохода за 1 квартал 2005 года суммы в размере 4 280 000 рублей по договорам займа с ЗАО "Адар".

Как следует из материалов дела заявителем были заключены следующие договоры:

-договор займа N 1 от 10.01.2005 с ЗАО "Адар", согласно которому последний принял на себя обязательств по передачи в собственность заемщика 535 000 рублей сроком до 30.03.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны установили иной срок возврата займа 31.08.2006;

-договор займа N 1А от 10.01.2005 с ЗАО "Адар", согласно которому последний принял на себя обязательств по передачи в собственность заемщика 25 000 рублей со сроком до 28.02.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны установили иной срок возврата займа 31.08.2006;

-договор займа N 2А от 03.02.2005 с ЗАО "Адар", согласно которому последний принял на себя обязательства по передачи в собственность заемщика 85 000 рублей сроком до 28.02.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны установили иной срок возврата займа 31.08.2006;

-договор займа N 3А от 04.03.2005 с ЗАО "Адар", согласно которому последний принял на себя обязательства по передачи в собственность заемщика 3 635 000 рублей сроком до 30.03.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны установили иной срок возврата займа 31.08.2006.

Задолженность по договорам займа была погашена предпринимателем 30.09.2006 путем проведения зачета взаимных требований в счет исполнения обязательств по договорам купли продажи автотранспортных средств от 04.09.2006, 30.08.2006 и погашения задолженности ЗАО "Адар" перед заявителем. Налоговый орган не оспорил в установленном порядке документы по проведению зачета.

Поскольку полученные предпринимателем денежные средства в размере 4 280 000 рублей являются заемными, то оснований для отнесения спорных сумм к доходам от предпринимательской деятельности в силу положений подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, в 1 квартале 2005 года у инспекции не имелось.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что спорные договоры займа были заключены предпринимателем с целью ухода от налогообложения (получения налоговый выгоды), в силу взаимозависимости предпринимателя и руководителя ЗАО "Адар", наличия большой суммы кредиторской задолженности у ЗАО "Адар" перед предпринимателем (20 843 255,85 рублей). При этом, суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 Кодекса).

Из имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе справки о составе семьи N 565, N 566 от 23.05.2006, выданной администрацией Таежинского сельсовета Богучанского района Красноярского края, не следует, что между предпринимателем и ЗАО "Адар" имеются признаки взаимозависимости. То обстоятельство, что у предпринимателя и руководителя ЗАО "Адар" (Лыла В.Ф.) имеется совместная дочь (Лыла Р.В.), без представления при этом доказательств их заинтересованности в совершении сделок и предпринятых в этой связи действий, не свидетельствует о взаимозависимости указанных лиц.

Следует отметить, что налоговый орган не доказал наличие оснований, предусмотренных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", и свидетельствующих о получении индивидуальным предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

Факт наличия большой суммы кредиторской задолженности у ЗАО "Адар" перед предпринимателем (20 843 255,85 рублей), а также то обстоятельство, что ЗАО "Адар" является основным клиентом предпринимателя при отсутствии доказательств того, что реально спорные отношения указанными лицами не имели место, не свидетельствует о получении налоговой выгоды предпринимателем.

По доводу относительно неправомерного применения судом положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, признав обоснованным привлечение индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за апрель, май, июль, август 2005 года, за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость апрель, май, июль, август 2005 года, снизил с учетом обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, размер налоговых санкций, подлежащий взысканию до 690 976, 07 рублей.

Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на 04.11.2005) предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. В качестве смягчающего ответственность обстоятельства могут рассматриваться иные, не предусмотренные статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, обстоятельства (пункт 19 совместного Постановления от 11.06.1999 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41). При наличии хотя бы одного обстоятельства смягчающего ответственность размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из оспариваемого решения не следует, что налоговый орган решал вопрос о наличии либо отсутствии смягчающих либо отягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, что не соответствует положениям статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение от N 358 от 29.08.2006 о привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2006 года, решение N 147 от 06.05.2006 о привлечении к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2006 года, решение N 319 от 14.08.2006 о привлечении к налоговой ответственности за нарушение срока представления налоговой декларации по ЕСН за 2005 год не свидетельствуют о повторности совершения налоговых нарушений в соответствии с оспариваемым решением в понимании пункта 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно в рамках судейского усмотрения признал в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств:

- совершение правонарушения впервые;

- нахождение на иждивении ребенка, обучающегося в вузе;

- утрата статуса индивидуального предпринимателя;

- несоразмерность налоговой санкции последствиям налогового правонарушения.

Следует отметить, что суд в силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан был исследовать вопрос о наличии (отсутствии) указанных в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельств, поскольку данные обстоятельства входят в предмет доказывания по данной категории споров.

При этом ссылки налогового органа на то, что ему было неизвестно о ходатайстве налогоплательщика о применении смягчающих обстоятельств, не соответствуют материалам дела. В материалах дела имеется ходатайство налогоплательщика о применении обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность. Представители налогового органа присутствовали на судебных заседаниях и имели процессуальную возможность приводить доводы относительно применения указанных обстоятельств, а также заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки письменных возражений. Более того, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции налоговый орган не привел доводы относительно отнесения указанных обстоятельств к смягчающим налоговую ответственность.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом нарушена процедура вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности от 28.09.2006, исходя из следующего.

Решение налоговым органом вынесено 28.09.2006 в отсутствие налогоплательщика. Налоговый орган в нарушение положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не уведомил налогоплательщика о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и не известил о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Следовательно, налоговый орган не обеспечил Гиневич В.В. возможность участвовать в рассмотрении материалов выездной проверки, в том числе и 28.09.2006. Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях прав лица, привлекаемого к налоговой ответственности.

Таким образом, имеются основания для признания недействительным решения в обжалуемой части в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции с учетом определения об исправлении опечатки в обжалуемой части является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая 2008 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая 2008 года по делу N А33-675/2007 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Н.М. Демидова Л.Ф. Первухина